IIIO DIREITO
Como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar e decidir consiste em:
a)- saber se a sentença padece nas nulidades que lhe vêm assacadas.
Nas conclusões 24ª a 27ª alega o Réu recorrente que tendo sido condenado a pagar ao Autor a importância correspondente ao custo de reparação dos danos/defeitos existentes na habitação, a liquidar em execução de sentença, acrescida de juros vencidos contados a partir da data de citação do Réu para os termos da presente demanda e dos juros vincendos até efectivo e integral pagamento a sentença não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, conforme impõe o artigo 607.º, nº 3 do CPCivil sendo por isso nula a decisão nos termos do artigo 615.º, nº 1 al. b) do CPCivil.
Analisando.
Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615.º a sentença é nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão
A nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artigo 607.º, nº 3 que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.
Como é entendimento pacífico da doutrina, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado artigo 615º.
A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.[1]
Ora, para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e os não coloque na base da decisão[2], coisa que, manifestamente, no caso em apreço não acontece, pois que, o Sr. Juiz, como o evidencia a sentença recorrida, aí descriminou os factos que resultaram provados e não provados.
E, como dela resulta, também fez a subsunção jurídica que achou pertinente da supra factualidade.
Portanto, ao contrário do que afirma o recorrente, a sentença recorrida não enferma da nulidade que lhe vem assacada e constante da alínea b) do nº 1 do artigo 615.º
O que se verifica é que o recorrente não concorda com a solução jurídica que o tribunal recorrido deu sobre a questão dos juros moratórios, decorrente do pedido que o Autor apelado havia formulado no seu petitório.
Todavia, essa discordância pode configurar erro de julgamento com a consequente revogação da decisão nesse segmento, porém, não torna nula a decisão nos termos invocados.
Improcedem, assim, as conclusões 24ª a 27ª formuladas pelo recorrente.Nas conclusões 28ª e 29ª alega agora o recorrente que a sentença padece da nulidade estatuída na alínea c) do nº 1 do citado artigo 615.º do CPCivil estribado, essencialmente, na circunstância de que relativamente à questão dos danos morais o tribunal recorrido subsumiu os factos às normas do CCivil quando antes havia defendido a aplicação ao caso concreto dos autos das normas referentes ao regime das empreitadas de consumo.
De acordo com a alínea c) do nº 1 do citado artigo 615º a sentença é nula “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
A propósito desta nulidade diz, Lebre de Freitas[3] “entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja a juridicamente correcta, a nulidade verifica-se”.
E, como é jurisprudência pacífica, esta nulidade só se verifica quando os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença.
Como refere Antunes Varela[4] “Nos casos abrangidos pelo artigo 668.º nº 1 al. c), há um vício real de raciocínio do julgador (…): a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.[5]
Todavia, analisada a sentença não se divisa qualquer oposição entre a decisão e os seus fundamentos.
Na verdade, pese embora, no que tange aos danos morais, o tribunal recorrido tenha lançado mão das normas do CCivil, o certo é que a parte decisória está em consonância com a referida subsunção o que, tanto basta, para considerar não existir a nulidade invocada.
O Réu apelante pode é discordar do assim decidido, dizendo que houve uma errada subsunção jurídica do quadro factual que resultou provado nos autos, isto é, erro de aplicação das normas aos factos e, por isso, o desfecho da acção não deveria ter sido o decidido mas outro.
Acontece que, isso não configura a nulidade estatuída no artigo 615.º, nº 1 al. c).
A errada ou correcta solução jurídica dada às questões postas à apreciação pelo tribunal recorrido, não configura a apontada contradição da decisão.
A nulidade por contradição intrínseca só ocorre quando a colisão se verificar entre os fundamentos e à parte decisória ou dispositiva da sentença, isto é, se na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente o que, como se referiu, não ocorre no caso em apreço.
Destarte, temos, pois, de concluir não se verificar a nulidade da sentença com base no fundamento invocado pelo recorrente.
Desta forma, improcedem as conclusões 28ª e 29ª formuladas pelo recorrente.A segunda questão que importa apreciar e decidir consiste em:
b)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
Quanto a esta impugnação dúvidas não existem de que o Réu deu cumprimento aos ónus impostos pelo artigo 640.º.
Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, o apelante não concorda com a decisão sobre a alínea g) do ponto 2. dos factos provados, sobre a alínea c) do ponto 15. dos factos provados e sobre as alíneas a) e c) do ponto 16. dos factos provados.
Quid iuris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[6]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[7]
Efectivamente, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).
Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[8]
Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[9]
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão ao apelante, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por ele pretendidos.
A alínea g) do ponto 2. da fundamentação factual tem a seguinte redacção:
Foi dado como provado que o contrato celebrado entre as partes incluía também a obrigação, para a empresa empreiteira, de “deixar os tectos da garagem e da marquise com reboco areado, prontos a serem pintados”.
Alega o recorrente que não existe qualquer prova documental ou testemunhal que ateste esse facto e, como tal, deveria ter sido dado como não provado.
Na fundamentação da decisão da matéria de facto e sobre este concreto ponto, o tribunal recorrido discorreu do seguinte modo:
“No que concerne à extensão de trabalhos contratados pelo autor ao réu, nega o réu ter sido inicialmente contratado que fossem rebocados os tectos da garagem e da marquise com reboco areado, mas assume a sua realização.
Neste particular, o elemento documental junto aos autos, o orçamento de fls. 16, não auxilia a dissipar a questão controvertida, por não proceder a elenco exaustivo de trabalhos contratados, conforme assumido pelo Réu.
A versão apresentada pelo réu (de que foi posteriormente exigida a realização do trabalho pelo Autor) não é confirmada por qualquer um dos seus trabalhadores, que receberam tal ordem para execução de tal trabalho (…) pelo que a sua versão surge débil e incoerente, e não merece, neste particular credibilidade”.
Ora, apelante não contraria por nenhuma forma a referida motivação, nem tão pouco convoca qualquer elemento probatório que imponha decisão diversa.
Se os referidos trabalhos foram executados, embora com defeito como alegado e provado pelo Autor recorrido [facto descrito em 15. al. e) da fundamentação factual], não se vê como não dar como provado que eles faziam parte daquilo que as partes haviam contratado e, portanto, era o Réu que tinha que provar a versão por si trazida aos autos no âmbito da contestação que apresentou, isto é, que foi posteriormente exigida pelo Autor a realização citado do trabalho, coisa que que não fez, razão pela qual se não divisa onde tenha sido invertido o ónus probatório.
Nestes termos, deve pois, o referido facto continuar a constar dos factos provados.
Impugna também o Réu recorrente o facto descrito 15. al. c) que tem a seguinte redacção:
c)- “em dois locais (garagem e habitação), o meio fio do telhado do A. foi deficientemente executado, tanto do ponto de vista técnico com estético, o que permite a infiltração de água no tecto do sótão da habitação e na garagem.
Refere a este respeito o recorrente que, além de tal trabalho não constar do orçamento (doc. de fls. 16 dos autos), a verdade é que os meios fios não foram executados pela sociedade Ré e, como tal, tal facto deveria ser dado como não provado.
Para fundamentar a alteração pretendida convoca o depoimento da testemunha F….
Acontece que, ouvido o depoimento da testemunha referida, no segmento indicado, ela não contraria, por forma alguma, o facto em questão.
Com efeito, sendo embora certo que esta testemunha refere que os meios fios já la se encontravam, o certo é que também refere que: andaram “a pôr a chapa em cima dos próprios meios fios, cortámos a telha e depois é que assentámos a telha por cima”.
Portanto, quando na alínea c) do facto descrito em 15. se refere que os meios fios em causa foram executados deficientemente está-se, como é evidente, a referir ao seu capeamento e corte da respectiva telha, por isso é que aí se refere que eles também estão mal executados do ponto de vista estético (vício estético que tem que ver com o corte da telha).
Acresce que, ao contrário do que refere o Réu recorrente, esses trabalhos também estão previstos no orçamento de constante de fols. 16, já que aí se refere que serão arrancadas as telhas e que as telhas novas serão pagas pelo senhorio, ou seja, a execução dos trabalhos implica, como não poderia deixar de ser, o capeamento e corte de telhas nos meios fios.
Como assim, não tendo o Réu recorrente convocado qualquer outro meio de prova para além do referido depoimento, não existe fundamento para que se dê como não provado o citado facto.
Insurge-se também o recorrente em relação ao ponto 16. al. a) dos factos dados como provados e que tem a seguinte redacção:
“infiltração de água nos tectos da habitação (sótão), garagem, e marquise do A.”
Alega, neste conspecto, que da resposta ao quesito 6º do relatório pericial, consta que na zona habitacional não foram encontradas humidades de infiltração, apenas existe uma infiltração num arrumo do sótão devido à deficiente execução do meio fio da cobertura.
Cremos que, neste segmento, assiste razão ao recorrente.
Na verdade, como decorre do relatório pericial na resposta ao quesito 6º aí se refere que apenas no sótão existe um arrumo onde ocorre uma infiltração devido à deficiente execução do meio fio da cobertura, as restantes humidades no sótão transformado em habitação são humidades de condensação que nada têm que ver com hipotéticas obras realizadas, mais se referindo que na zona habitacional não foram encontradas humidades.
Ora, não tendo o tribunal recorrido especificado qualquer outro meio de prova para dar como assente o facto em causa (na motivação da decisão da matéria de facto aí se refere que: “No que concerne à demonstração dos defeitos de obra e consequências dos mesmos, revestiu especial e determinante relevância a análise dos termos do relatório pericial junto aos autos a de fls. 260 a 275 e esclarecimentos do teor do mesmo de fls. 295 a 297”) haverá que alterar a o conteúdo do facto em causa de molde a reflectir a prova pericial produzida.
Assim, altera-se a redacção da referida alínea nos seguintes termos:
“infiltração de água num arrumo do sótão, garagem, e marquise do A.”
Impugna, por último o recorrente a matéria factual a alínea c) do facto descrito em 16. da fundamentação factual com a seguinte redacção:
“As consequências da execução deficiente por parte do R. provocam a infiltração de água no sistema eléctrico da habitação, garagem e marquise do A.”.
Sustenta a este respeito o recorrente que da resposta ao quesito 15º do relatório pericial, consta apenas que existe um interruptor e um disjuntor nas paredes da marquise com infiltrações.
Também aqui terá, face ao que acima se deixou referido a propósito da alínea a) do mesmo ponto factual, que se proceder à alteração da respectiva redacção tendo em conta o teor do relatório pericial.
Nestes termos altera-se a redacção da referida alínea c) pela forma seguinte:
“As consequências da execução deficiente por parte do R. provocam a infiltração de água num interruptor e um disjuntor das paredes da marquise”.
Procedem, assim, em parte as conclusões 35ª a 48ª formuladas pelo recorrente.Alterada a matéria factual pela forma indicada, analisemos, agora, as restantes questões que no recurso vêm colocadas.E a primeira delas consiste em:
c)- saber qual o regime legal (Dec.-Lei 67/2003 e Lei 24/96 ou as normas Código Civil) aplicável ao contrato celebrado entre as partes.
Na decisão recorrida propendeu-se para o entendimento de que o regime legal era o do Dec.-Lei 67/2003 e da Lei 24/96.
Deste entendimento dissente o Réu recorrente, alegando que tribunal recorrido deveria ter seguido as normas do Cód. Civil que regulam as empreitadas.
Quid iuris?
Respigando a matéria factual para a apreciação da referida questão está assente que:
“O A., em meados de Novembro de 2010 contactou a sociedade da qual o R. é sócio liquidatário para que esta apresentasse um orçamento para mão-de-obra e todos os materiais necessários para a execução dos seguintes trabalhos:
- a)remoção da telha existente na habitação, garagem e marquise do imóvel do A.;
- b)remoção de todas as caleiras do telhado com excepção das caleiras do beiral existentes na fachada do imóvel do A.;
- c)remoção do tecto falso existente na garagem e marquise;
- d)construção de duas lajes, uma na garagem e outra na marquise; e) colocação de telha nova, à escolha do A., na habitação, garagem e marquise”;
- f)aplicação de caleiras novas e rufos, em inox, no telhado e chaminés (2) que se mostrassem necessárias ao bom isolamento e drenagem das águas pluviais na cobertura;
- g)deixar os tectos da garagem e da marquise com reboco areado, prontos a serem pintados;
- h)deixar as paredes da garagem e da marquise com reboco areado, prontas a serem pintadas;
i) executar uma limpeza final no telhado e remover todos os entulhos e demais materiais em sobra”.
Perante esta factualidade, não vem posto eu causa que as partes hajam celebrado um contrato de empreitada que, por definição legal (artigo 1207.º C. Civil), é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
Mas que que tipo de contrato de empreitada?
O tipo contratual comum ou o sub-tipo contratual de empreitada de consumo?
O Decreto-Lei nº 67/2003, de 8 de Abril, que procedeu à transposição da Directiva 1999/44/CE, de 25/5/1999, estabeleceu um regime especial da venda e outros contratos de consumo, tendo por objectivo assegurar a protecção dos interesses dos consumidores nesses contratos.
Na sua redacção original do DL n.º 67/2003, o artigo 1.º n.º 2 estipulava que o seu regime legal era “aplicável com as necessárias adaptações, aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e de locação de bens de consumo.”
Ora, com base na primitiva redacção deste normativo defendia-se que ela apenas abrangia os contratos de empreitada cuja prestação se traduzisse na realização duma obra de criação de coisa nova, deixando de fora os contratos que tivessem por objecto a simples reparação, limpeza, modificação, manutenção ou destruição duma coisa já existente.
Entretanto, a nova redacção do artigo 1.º-A n.º 2 do DL n.º 67/2003, introduzida pelo DL n.º 84/2008, de 21.05, passou a estatuir:
“O presente decreto-lei é ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito do contrato de empreitada ou de prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo.”
Não obstante esta alteração alguns autores, como Cura Mariano,[10] continuam a defender que a actual “formulação parece continuar a excluir os contratos de empreitada em que não é fornecido, produzido ou criado um bem, incidindo as obras de reparação, limpeza, manutenção ou destruição sobre um bem pré-existente, até por o regime do referido diploma está construído intencionalmente para situações em que exista a entrega dum bem a um consumidor por um profissional (…).”
Em sentido contrário defende Menezes Leitão[11] que a actual redacção do citado artigo 1.º-A, n.º 2 do Dec. Lei 67/2003, permite abranger não apenas a empreitada de construção, mas também a empreitada de reparação ou modificação, sob pena da alteração apesar de significativa em termos de redacção, não ter significado prático.
Como refere o citado autor[12] “constituem precisamente referências à empreitada os n.ºs 3 e 4 do art. 2 (do citado DL 67/2003) ao referirem a falta de conformidade resultante dos materiais fornecidos pelo consumidor ou resultante da má instalação dos bens.
Ao contrário do que fazia a Directiva, que restringia a definição dos bens de consumo aos bens móveis corpóreos (art. 1 n.º 2 al. b), o regime do DL 67/2003, não exclui os bens imóveis (art. 3º n.º 2 do DL 67/2003), pelo que a empreitada de construção ou reparação de imóveis é também abrangida por este regime”.
Aliás, diga-se que, sem sequer colocar a questão, a jurisprudência tem aplicado o regime do DL n.º 67/2003 aos contratos de empreitada de reparação de imóvel, como é exemplo o acórdão do TRL de 09.02.2010, proferido no processo n.º72/08.0TBPST-L1[13], num contrato de empreiteira de reparação de um imóvel, onde se sumaria: “Deve ser qualificada como empreitada de consumo o contrato celebrado por quem destina a obra encomendada a um uso não profissional e alguém que exerce, com carácter profissional, uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração (..)”
De resto, sendo unânime que o regime do DL 67/2003 é aplicável ao contrato de construção de imóvel, desde que o dono da obra seja consumidor, não se vislumbram que razões é que justificam que o mesmo regime não seja aplicável quando o dono da obra contrata a reparação do imóvel.
O que releva, a nosso ver, é que se esteja perante uma relação de consumo entre o dono da obra e o empreiteiro.
Em termos sintéticos podemos dizer que a relação de empreitada de consumo é aquela que é estabelecida entre alguém que destina a obra encomendada a um uso não profissional e outrem que exerce com carácter profissional uma determinada actividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração (cfr. artigo 2.º, nº 1 da LDC de 24/96 e 1.º-B/a) do DL 67/2003); efectivamente, são estes sujeitos–com presumida desigual experiência, organização e informação–cuja intervenção simultânea transforma um contrato de empreitada em empreitada de consumo, que justificam a aplicação dum regime especial, visando a protecção da parte considerada mais débil–o dono da obra.
Assim, revertendo ao caso dos autos, temos que o “uso não profissional” é algo que “por defeito” pode/deve ser atribuído ao dono da obra a propósito do qual não há qualquer indício dum “uso profissional”, traduzindo-se a obra nos trabalhos supra elencados; por outro lado, o “carácter profissional” é algo que pode/deve ser atribuído ao empreiteiro (uma sociedade Unipessoal) que exerce com carácter profissional a actividade económica no sector a que a obra diz respeito (facto descrito em 2. da fundamentação factual).
Estamos pois perante uma relação de consumo (cfr. artigo 2.º, nº 1 da LDC 24/96); mais exactamente, perante uma relação de consumo que preenche o sub-tipo de empreitada de consumo.
Isto dito, dúvidas não existem que o regime do Decreto-Lei 67/2003 é especial relativamente ao do CCivil, por isso que regula apenas os negócios em que uma das partes tenha a natureza de consumidor, enquanto o regime do CCivil tem vocação universal, sem restrição quanto à natureza dos contratantes.
Decorre, assim, do exposto que no caso concreto se aplica o citado Decreto-Lei 67/2003, sem prejuízo da aplicação das normas gerais do CCivil em tudo o que não esteja em contradição com o mesmo, tendo sempre em atenção que, a especial natureza dos diplomas de protecção dos consumidores, pode permitir uma inversão daquela relação de especialidade quando as normas do CCivil se apresentem em concreto mais favoráveis.
Improcedem, deste modo as conclusões 1ª a 5ª formuladas pelo Réu recorrente.A segunda questão que neste âmbito vem colocada prende-se com:
d)- saber se o Réu devia, ou não, ter sido condenado no custo da reparação dos defeitos que apresentavam os trabalhos.
Na sentença recorrida propendeu-se para o entendimento de que, em face da verificação dos defeitos de obra, não tendo o Réu empreiteiro procedido à sua reparação, surge cabalmente lícito ao Autor requer a indemnização pelo valor correspondente ao custo de eliminação e reparação dos danos verificados.
Deste entendimento dissente o Réu recorrente ancorado, essencialmente, na circunstância de que não pode ter lugar a aplicação directa do artigo 12.º da Lei de Defesa do Consumidor (Lei 24/96, de 31/7) quando existe norma especial em relação a esta, a saber o art. 4º do Dec.-Lei 67/2003, de 21/5, que estabelece os direitos do consumidor e as obrigações do fornecedor/empreiteiro.
Analisando.
O artigo 3.º da citada Lei 67/2003 estatui que o “vendedor responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue” (aplicável também nas situações de empreitada, cfr. artigo 1.º nº 2 do mesmo diploma).
O artigo 4.º, n.º 1 do diploma em questão dispõe, por sua vez, que “em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato”.
Por seu turno, o n.º 5 do citado artigo 4.º estatui que “o consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais”.
Na delimitação das normas a considerar de modo imediato há ainda que atender ao disposto no artigo 12.º da Lei 24/96 (LDC), na redacção do Decreto-Lei 67/2003, que atribui ao “consumidor [tem] direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos”.
Ou seja, a questão colocada situa-se na confluência (i) dos direitos atribuídos no contexto do programa contratual e da alteração que nele inscreve a existência de desconformidades da coisa e (ii) do direito a indemnização destinado a ressarcir os danos decorrentes das desconformidades da coisa.
Os primeiros destinam-se a repor a justiça contratual tal como as partes a configuraram ao formarem a vontade de contratar. Por isso que os direitos atribuídos são os de reparação, ou seja, de reposição da coisa no estado em que as partes a quiseram no programa negocial, de substituição por coisa igual quando tal seja possível, de redução do preço, equilibrando as prestações das partes, diminuindo a do comprador por admissão implícita de que as desconformidades diminuíram a correlativa prestação do vendedor, enquanto repercutida na esfera patrimonial do comprador.
Ao comprador é ainda facultada a possibilidade de resolução do contrato que, paradoxalmente, é ainda uma forma de repor a justiça contratual nos casos em que a manutenção do contrato não permite repor as partes na situação que determinou a sua celebração.
Existe uma hierarquia destes direitos? Ou seja, o comprador apenas pode pedir a resolução depois de pedir a reparação, substituição ou redução do preço e estas últimas depois de exigir a reparação, etc.?
O n.º 5 do artigo 4.º do citado Decreto-Lei 67/2003 parece não impor qualquer tipo de hierarquia ao dizer que o consumidor pode exercer qualquer dos direitos (reparação, substituição, redução do preço ou resolução) sem prejuízo das regras do abuso de direito, ou seja, nos termos do nº 5 do mesmo artigo, tais direitos podem ser exercidos indiscriminadamente, salvo se tal se manifestar impossível ou de constituir abuso de direito, nos termos gerais.
No mesmo sentido, refere Cura Mariano[14] “(…) Apesar da redacção dos quatro primeiros números do art. 4º do D.L. 67/2003, aparentar que a escolha pelo dono da obra do exercício dos direitos de reparação, e substituição da coisa seria arbitrária, o disposto no nº 5 do mesmo artigo, ao impor o respeito pelos ditames da boa-fé neste capítulo, reconduz-nos às regras de articulação do exercício destes diferentes direitos vigentes no regime geral dos contratos de empreitada. Isso mesmo resulta do disposto no artigo 3.º da Directiva 1999/44/CE, o qual é um elemento interpretativo importante para apurar o sentido das normas do D.L. 67/2003”.
Como assim, salvo outro e melhor entendimento, pensamos que pelo n.º 5 o legislador não rejeita a hierarquia entre aqueles direitos, rejeita o périplo por eles quando as razões de boa-fé–que o instituto do abuso de direito convoca-o não exijam.[15]
O n.º 5 tem, portanto, o escopo de deixar claro que o comprador não precisa de respeitar a “ordem” dos direitos atribuídos pelo n.º 1 quando a boa-fé lhe não exija tal respeito.[16]
Mas que tipo de direitos pode exercer o consumidor?
Poderá o consumidor (dono da obra) pedir, sem mais, a indemnização referente ao custo da reparação dos defeitos existentes nos trabalhos executados pelo empreiteiro?
Vejamos.
Na sua versão original (do ano de 1996) a Lei de Defesa do Lei de Defesa do Consumidor estabelecia no seu artigo 12.º sob a epígrafe: “Direito à reparação de danos” que:
1 - O consumidor a quem seja fornecida a coisa com defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato.
2 - O consumidor deve denunciar o defeito no prazo de 30 dias, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, após o seu conhecimento e dentro dos prazos de garantia previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 4.º da presente lei.
3 - Os direitos conferidos ao consumidor nos termos do n.º 1 caducam findo qualquer dos prazos referidos no número anterior sem que o consumidor tenha feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses, não se contando para o efeito o tempo despendido com as operações de reparação.
4 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, o consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.
5 - O produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos de produtos que coloque no mercado, nos termos da lei.
Como decorre deste texto, no seu nº 1 estão elencados os direitos de reparação, substituição, redução do preço e resolução no seu número e no seu nº 4 o direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais.
Portanto, a previsão de todos esses direitos no mesmo artigo seguido da utilização da expressão “sem prejuízo” com que se inicia o parágrafo 4, significa que o legislador não pretendeu estabelecer a possibilidade de o consumidor optar livremente entre os direitos conferidos no número 1 e os do número 4.
O que aí se referia era antes que, para além daquilo que os direitos do nº 1 não cobrissem, poderia também reclamar outras indemnizações. E, essas outras indemnizações seriam, além de danos não patrimoniais, os danos patrimoniais resultantes, nomeadamente, de lucros cessantes ou danos emergentes, como por exemplo, os negócios perdidos e as rendas pagas.[17]
É que, se assim não fosse, não estabeleceria o legislador que, mesmo no caso de os direitos conferidos pelo nº 1 caducarem (pela não observância dos prazos estabelecidos no nº 3 desse artigo 12.º), ainda assim (sem prejuízo disso, conforme se estabelece no início da frase do nº4) o consumidor poderia reclamar (por outros prejuízos que não esses do nº1, que haviam caducado) as indemnizações por danos patrimoniais e não patrimoniais.
Com efeito, não faria sentido nenhum estabelecer-se prazos de caducidade para o consumidor exercer os direitos conferidos pelo nº 1 (sob pena de os perder) e, ao mesmo tempo, premiar-se a sua inércia com a possibilidade de poder reclamar ao fornecedor/empreiteiro o pagamento de uma indemnização para fazer as obras (cujo direito de reparação tinha perdido, pelo decurso do prazo de caducidade).
Melhor dito, o consumidor poderia perfeitamente não denunciar defeitos nem exercer judicialmente os seus direitos conferidos pelo nº 1, e ainda assim ser premiado com a possibilidade de poder reclamar em primeira linha uma indemnização para fazer reparações, postergando-se dessa forma, injustificada e injustamente, os direitos do empreiteiro de fazer uma reparação mais cedo (eventualmente com o bem menos degradado) com recurso a materiais e mão-de-obra sua (e por isso, muito provavelmente, menos onerosa).
Entretanto, com a publicação do Dec. Lei 67/2003, de 8/4, o artigo 12.º da Lei 24/96 foi alterado, sendo eliminados os seus números 1, 2 e 3, cujo teor passou a integrar os artigos 4.º, nº 1 e 5.º daquele Decreto-Lei.
Já os direitos indemnizatórios que o artigo 12.º da versão original da Lei 24/96 estabelecia no seu número 4, passaram a integrar o seu número 1, não transitando para o Dec. Lei 67/2003.
Ora, esta opção legislativa, de deixar bem separados os direitos de reparação, redução do preço e resolução, de um lado, e de indemnização, do outro, apenas veio reforçar que o legislador considerou que estes, e em especial a obtenção de uma condenação no pagamento do custo de uma reparação, não poderão ser exercitados para atingir os mesmos objectivos com que aqueles foram estabelecidos.
Assim, reforça-se que os direitos de indemnização estabelecidos no artigo 12.º da LDC (mormente o de danos patrimoniais) se destinam a obter outros ressarcimentos, nomeadamente lucros cessantes e danos emergentes, mas já não o pagamento do custo de uma reparação dos defeitos.
Diante do exposto, não se pode acolher a asserção vertida da decisão recorrida de que, citando o Ac. da Relação de Coimbra de 13 de Abril de 2010[18], “(…)nos termos do disposto no artigo 12.º da Lei de Defesa do Consumidor, o direito à indemnização do dono de obra pelas desconformidades pela mesma apresentadas é estabelecido de forma ampla, o que significa que não se trata de direito subsidiário ou residual de outros direitos, podendo ser exercitado de modo livre”.
Perante a existência dos defeitos na obra executada o consumidor (dono da obra) tem que lançar mão dos direitos que o artigo 4.º, nº 1 do Dec. Lei 67/2003 põe à sua disposição.
Aliás, se bem atentarmos, a ordem da sua atribuição relaciona-se com a sua capacidade de repor o programa contratual.
De resto, quando tal não constasse da referida norma, sempre seria decorrente das regras gerais sobre a liberdade e vinculação contratual e sobre o cumprimento e incumprimento dos contratos, não afastadas pelo disposto no artigo 4.º, n.º 1, cuja relação de especialidade se não estabelece com tais normas.
De facto, não seria razoável supor que as partes, que se vincularam mutuamente, face a um cumprimento menos adequado pudessem desvincular-se do programa negocial, abolindo-o, quando ainda era possível reconduzi-lo aos termos contratados.
Mas, dir-se-á, então o dono da obra em nenhuma circunstância pode pedir o custo de reparação dos defeitos? Torna-se evidente que sim.
Com efeito, este enquadramento legal genérico é passível de ser afastado, em especiais circunstâncias, como são os casos, que a jurisprudência vem admitindo, de declaração de não satisfação da reparação ou substituição da coisa, de transformação da mora da vendedora em incumprimento definitivo ou de urgência da reparação dos defeitos.
Portanto, o que se impõe é que o consumidor (dono da obra) alegue as razões pelas quais desiste do programa contratual ou das possibilidades da sua reposição do modo mais “reconstituinte” possível.[19]
Acontece que, não se encontra relatado na petição inicial esse excepcional condicionalismo, nem o mesmo tem a menor correspondência com a factualidade dada como provada.
Com efeito, não resulta dos autos que o Réu recorrente se encontre numa situação de incumprimento definitivo mas apenas de simples mora (cfr. factos descritos 11. a 14. da fundamentação factual), nem que esta tenha sido transformada em incumprimento definitivo através da respectiva interpelação admonitória.
Na verdade, a carta junta como doc. nº 5 da petição inicial não tem os requisitos mínimos necessários para que possa ser assim considerada.
A interpelação admonitória-que pressupõe que o credor tenha ainda qualquer interesse no cumprimento-deve conter três elementos:
- a)a intimação para o cumprimento;
- b)a fixação de um termo peremptório para o cumprimento;
- c)admonição ou a cominação (declaração admonitória) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro daquele prazo.[20]
Tem-se como pacífico o entendimento que, para produzir os efeitos de incumprimento e resolução estabelecidos na norma, a interpelação admonitória, deve, além de fixar um prazo razoável para o cumprimento, informar com clareza que a inexecução da prestação dentro desse prazo terá como consequência ter-se a mesma como definitivamente não cumprida, isto é, deve conter uma intimação clara e inequívoca para cumprir sob pena de se ter como verificado o incumprimento definitivo.
Assim, a interpelação deverá conter uma declaração inequívoca, precisa e não condicionada de que o contrato se tem por incumprido e será resolvido se, no prazo peremptório suplementar, a prestação não for efectuada.
Ora, nada disso consta da citada carta, pois que nela não é fixado qualquer prazo para que sejam realizadas as obras (o A. limita-se apenas a pedir uma resposta até ao muito próximo dia 29/5/2012) nem é estabelecida a consequência (o pedido de pagamento do custo das reparações) que veio a ser vertida na acção, já que, o Autora recorrido somente refere que essa é a “última tentativa de evitar o recurso à resolução pela via judicial, para a realização coactiva das reparações devidas e obtenção da respectiva compensação indemnizatória”.
Por outro lado, também não se verifica qualquer situação de urgência a justificar a quer a acção directa (artigo 336.º CCivil) quer o estado de necessidade (artigo 339.º do mesmo diploma).
Com efeito, sendo embora certo que existam infiltrações de água num arrumo do sótão, garagem, e marquise e ainda a infiltração de água num interruptor e um disjuntor das paredes da marquise, o certo é que não resultou provado, como alegado, que “as consequências da execução deficiente por parte da R. provocam riscos de electrocussão dos seus utilizadores e constantes quebras de energia eléctrica por curto-circuito, o apodrecimento das massas dos tectos; o apodrecimento das massas das paredes”.
Acresce que, importa enfatizar que o próprio Autor não procedeu, até ao momento, sponte sua, à respectiva reparação (avisando disso previamente o Réu) como seria normal e expectável caso se tratasse de defeitos verdadeiramente urgentes, impeditivos da quotidiana utilização do imóvel.
Decorre, do exposto que o Autor não alegou, como lhe competia, uma situação de urgência de forma a justificar o pedido imediato de condenação no custo das reparações e não na eliminação dos defeitos a cargo do Réu.
Destarte, o pedido que a Autor teria que haver formulado seria o da condenação do Réu a reparar, pelos seus próprios meios, tais defeitos e não a sua imediata condenação no custo da reparação a implementar por terceiro.
O que significa igualmente que o Réu não se encontra juridicamente obrigados ao pagamento desse mesmo custo, sem que previamente lhe tivesse sido exigida, pela forma processual adequada, a reparação/eliminação dos ditos defeitos.
Procedem, assim, as conclusões 6ª a 26ª formuladas pelo Réu recorrente.
A terceira questão que vem colocada no recurso prende-se com:
e)- com saber se se encontra correctamente calculado o dano não patrimonial.
Na decisão recorrida fixou-se a este nível montante de € 3.000,00.
O Réu recorrente discorda da fixação deste montante, alegando que ele se devia situar nos € 500,00, por o considerar excessivo tendo em conta que as infiltrações se confinam apenas a um arrumo do sótão.
Será que lhe assiste razão.
Neste segmento está provada a seguinte factualidade:
“O A. e todo o seu agregado familiar, têm sofrido constantemente todos os incómodos, angústias, desconforto e preocupações várias, nomeadamente:
- a)pelas constantes deslocações ao sótão para evitar que as infiltrações de águas pluviais no tecto aumentem os danos na habitação;
- b)pela vergonha quando são visitados por familiares e amigos que assistem a tudo;
- c)pelas discussões que assolam o casal por causa dos problemas que a obra lhes tem causado;
d) pelo receio de as humidades estragarem os seus bens e pertences que têm de estar guardados na marquise e na garagem (electrodomésticos, ferramentas, bicicletas, roupas, entre outros)”.
Perante este quadro factual cremos, salvo o devido respeito, que a fixação do montante indemnizatório, neste conspecto, nos parece, efectivamente, excessiva.
Na verdade, sendo inegável o incómodo causado pela verificação dos diversos defeitos construtivos que o imóvel ostenta-causadores de natural e legítimo aborrecimento ao Autores e seus familiares- o certo é que tal situação não traduz, objectivamente, uma afectação dos direitos de personalidade da demandante particularmente grave que justifique o referido montante indemnizatório.
Note-se que apenas se encontra provado que Autor e o seu agregado familiar têm sofrido incómodos, angústias e preocupações várias concretizadas nos termos aí descritos, ou seja, tratando-se aqui de um respeitável sentimento de receio e preocupação, de cariz eminentemente subjectivo, o mesmo, todavia, não comporta o grau impressivo de sofrimento associado às situações verdadeiramente graves e violadoras do direito à integridade moral pressupostas na previsão do artigo 496.º, nº 1 do Código Civil.
Como assim, parece-nos, ser justo e equitativo ser de fixar em € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) o montante indemnizatório para ressarcir os danos não patrimoniais.
Procedem, assim, em parte, as conclusões 51ª a 53ª formuladas pelo recorrente.A última questão colocada pelo recorrentes prende-se com:
d)- saber se devia, ou não, ter sido especificado na sentença que a condenação do Réu era na qualidade de liquidatário da empresa C…, Lda..
Como emerge dos autos a eles foi junto certidão actualizada relativa à empresa, da qual consta que a mesma teve a dissolução e encerramento da liquidação registados em 07/04/2014, data em que foi cancelada a sua matrícula, tendo o processo prosseguido os seus termos contra o sócio liquidatário E…, o qual passou a assumir em tal qualidade a posição de réu na presente acção.
Estatui o artigo artigo 163.º, nº1 do Cód. das Sociedades Comerciais sob a epígrafe “Passivo superveniente” que:
“Encerrada a liquidação e extinta a sociedade, os antigos sócios respondem pelo passivo social não satisfeito ou acautelado, até ao montante que receberam na partilha, sem prejuízo do disposto quanto a sócios de responsabilidade ilimitada”.
Portanto, decorre deste normativo que a responsabilidade dos sócios liquidatários tem como limite o que houverem recebido na partilha da sociedade, a menos que se trate de sócios de responsabilidade ilimitada, como acontece nas sociedades em nome colectivo (artigo 175.º do CSC).
Destarte, devia, efectivamente, a sentença ter feito a referida especificação, isto é, de que o Réu E…, pessoa singular, será apenas responsável perante o Autor, quanto ao pagamento naquilo em que for condenado até ao limite do que receber na partilha da sociedade.
Procedem, por conseguinte, as conclusões 55ª a 58ª formuladas pelo Réu recorrente
