Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A… e B…, enquanto herdeiros únicos das heranças indivisas abertas por morte dos seus pais C… e D…; E… e os seus filhos F…, G…, H… e I…, enquanto herdeiros únicos da herança, ainda indivisa, aberta por óbito de J…; e, bem assim, L… e mulher, M…, N… e mulher, O…, P… e mulher, Q…, e R… e mulher, S…, todos identificados nos autos, vieram interpor recurso da sentença do TAF do Porto que julgou improcedente a acção por eles deduzida contra o Estado Português e em que pediram a condenação do réu a pagar-lhes uma indemnização pelos danos que sofreram em virtude das águas do rio Mouro, afluente do rio Minho, terem transbordado das margens e inundado prédios seus.
Os recorrentes terminaram a sua alegação formulando as conclusões seguintes:
1ª Não obstante os recorrentes terem alegado no seu articulado inicial a responsabilidade extracontratual do recorrido por factos ilícitos, não fundamentaram, todavia, a presente acção nesse tipo de responsabilidade, mas sim na responsabilidade civil extracontratual do Estado por factos lícitos.
2ª Não obstante, entendem os recorrentes estarem alegados e provados factos que demonstram que a actuação do recorrido foi ilícita, por culpa in eligendo e in vigilando, quando adjudicou a obra em causa, com execução para o período em que foi realizada, quando era de prever que nessa época do ano a ocorrência de precipitação é maior e a verificação do resultado (cheia/danos) era de prever.
3ª Para tanto, os recorrentes alegaram e provaram que foi a execução da obra, com a colocação de uma teia muito fechada e muito densa, que diminuiu a secção de vazão visto ter constituído um obstáculo à passagem da água.
4ª Mais lograram os recorrentes provar que, por existiram obras ou trabalhos em curso na ponte romana existente sobre o Rio Mouro, no lugar da Ponte do Mouro, a cheia ocorrida no 7 de Dezembro de 2000 assumiu proporções agravadas na ordem dos 2,00 metros (2.3).
5ª Não fora a existência dos andaimes e passadiços, as inundações a montante da ponte sobre o Rio Mouro, no lugar da Ponte do Mouro, não teriam tido a dimensão que se veio a verificar (2.10).
6ª Impõe-se, por isso, a condenação do recorrido pois, face à factualidade provada, e não obstante a remissão do artigo 2° do DL 48051 para o artigo 483° do CC., o artigo 6° do mesmo diploma legal (DL 48051) concretiza essa responsabilidade fazendo-a assentar nos pressupostos da idêntica responsabilidade civil, defendendo, no entanto, a jurisprudência dominante do S.T.A. que à responsabilidade extracontratual por factos ilícitos do Estado e seus órgãos ou agentes, no exercício de gestão pública, é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493° do CC.
7ª O artigo 493° do CC. consagra não apenas um regime para “coisas especialmente perigosas” mas um “princípio geral” de que pelos danos causados por coisas (móveis ou imóveis) a responsabilidade é mais rigorosa, estabelecendo-se uma presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância da coisa, com excepção à regra do n.º 1 do artº 487° do Cód. Civil, mediante a inversão do ónus da prova, porquanto o dono da coisa deve saber, como ninguém, se foi cauteloso na guarda e vigilância dessa coisa.
8ª Assim, não competia aos recorrentes alegar e provar que o projecto de execução estava incorrectamente elaborado, competindo, ao invés, ao recorrido alegar e provar que os prejuízos sofridos pelos recorrentes não se ficaram a dever a qualquer causa que lhe pudesse ser imputável e que, sendo o recorrido o dono da obra, foi diligente e vigilante na execução da empreitada.
9ª Também, nos termos do artigo 7° do DL 48051, competia ao recorrido alegar e provar que os recorrentes tiveram conhecimento prévio do projecto, da calendarização das obras, da forma de execução e da sua adjudicação e dele não reclamaram ou recorreram.
10ª O recorrido não alegou e provou qualquer dos factos que lhe competia, nem que os prejuízos sofridos pelos recorrentes não se ficaram a dever a qualquer causa que lhe pudesse ser imputável, nem que, sendo o dono da obra, foi diligente e vigilante na execução da empreitada, nem que os recorrentes tiveram conhecimento prévio do projecto, da calendarização das obras, da forma de execução e da sua adjudicação e dele não reclamaram ou recorreram.
11ª Diligência que deveria ter tido, reforçadamente, face aos sucessivos e peremptórios avisos de forte precipitação para os dias antecedentes e no próprio dia 7 de Dezembro de 2000, dos serviços de meteorologia e protecção civil, conforme ficou provado no ponto 2.2 (resposta ao facto 2°).
Sem prescindir,
12ª Os recorrentes fizeram assentar a presente acção na responsabilidade extracontratual do Estado por factos lícitos.
13ª A responsabilidade pelos danos causados no âmbito da execução contratual inclui--se no disposto no artigo 9° do DL 48051, que não se refere apenas a actos administrativos, mas também a actos materiais.
14ª Tal normativo faz assentar a responsabilidade objectiva, por factos lícitos, nos seguintes quatro requisitos: a prática de um acto lícito; para satisfação de um interesse público; causador de um prejuízo especial (prejuízo especial é aquele que não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa (s) certa (s) e determinada (s) em função de uma relativa posição específica) e anormal (prejuízo anormal é aquele que não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostas pelo dever de suportar a actividade da Administração); a existência de nexo de causalidade entre o acto e o prejuízo.
15ª Ao contrário do fundamentado na sentença em crise, entendem os recorrentes terem provado todos os requisitos enunciados, incluindo o nexo de causalidade entre a obra e os prejuízos alegados e provados pelos recorrentes.
16ª Pois, não competia aos recorrentes, como na sentença se diz, alegar e provar que os prejuízos resultaram a erros de concepção do projecto ou a outra causa imputável ao dono da obra.
17ª No caso das empreitadas de obras públicas, os artigos 36° a 38° do DL n.º 59/99 estabelecem que é o empreiteiro que responde pelos danos causados a terceiros, excepto se estes resultarem de deficiência do projecto ou do cumprimento de ordens da Administração.
18ª Porém, estes normativos e os princípios nele consagrados aplicam-se às relações internas entre os contratantes (Estado/empreiteiro), para eventuais direitos de regresso entre as partes.
19ª Nas relações com terceiros e pelos prejuízos por eles sofridos, a Administração responde solidariamente pelos danos causados a terceiros pelos seus co-contratantes, quer subjectivamente, a título de culpa in eligendo ou in instruendo, quer objectivamente, devido à sua posição especial de garante.
20ª Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida violou as normas dos artº 22° da Constituição da República, arts° 7° e 9° do Decreto Lei n.º 48051, arts° 487° e 493° do Cód. Civil e arts° 36° a 38° do Decreto Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
O Estado contra-alegou, concluindo da seguinte forma:
1 – Em acção fundada em responsabilidade civil, cabe ao autor a alegação e a prova da existência de um nexo de causalidade entre a acção do réu e o prejuízo alegado.
2 – Na sua acepção naturalística, o nexo de causalidade assenta na verificação da ocorrência de relações materiais de causa e efeito, frequentemente de tipo cronológico, o que constitui inegavelmente matéria de facto.
3 – Tendo o tribunal «a quo» excluído completamente a existência desse nexo de causalidade na acepção referida, o conhecimento dessa questão não pode ser feito no STA, a quem não foi solicitada a reapreciação da prova nos termos constantes do art. 690º-A do CPC, aplicável «ex vi» do art. 140º do CPTA.
A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», a qual aqui consideramos integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.
Passemos ao direito.
Como mostra a petição inicial, os autores e ora recorrentes deduziram contra o Estado um pedido indemnizatório que começaram por fundar na acção culposa da Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais e que, mais à frente, basearam em responsabilidade por acto lícito. Salta à vista a substancial incompatibilidade entre essas duas distintas causas de pedir, pois se o Estado actuou ilicitamente – como se depreendia da afirmação de que agira com culpa – não o fez de modo lícito, e vice-versa. Assim, a petição inicial só não seria julgada inepta, nos termos do art. 193º, n.º 2, al. c), do CPC, se essas causas de pedir estivessem articuladas numa ordem subsidiária.
E foi assim que a sentença recorrida encarou o assunto, começando por ver se o Estado responderia por acto ilícito e só depois avaliando se ele seria responsável nos termos do art. 9º do DL n.º 48.051, de 21/11/67 – ordem que, afinal, reproduzia a que constava da petição. Vêm agora os recorrentes, nas suas conclusões 1.ª e 12.ª, dizer que sempre quiseram filiar a causa na responsabilidade por actos lícitos. No entanto, essa é uma afirmação serôdia e que não corresponde à estrutura e ao teor da petição; e é ainda uma afirmação inútil e paradoxal, já que eles, na presente alegação de recurso, insistem em obter a condenação do Estado por responsabilidade aquileana.
Quando muito, a posição enunciada pelos recorrentes nas ditas conclusões significaria que, contrariando as aparências e a boa lógica, seria de erigir a responsabilidade por acto lícito em causa de pedir principal, conferindo à responsabilidade por actos ilícitos o valor de «causa petendi» subsidiária – pelo que a ordem de tratamento dos assuntos, adoptada na sentença, deveria ser invertida. Contudo, observaremos a metodologia seguida na sentença, e isto por dois motivos: porque ela corresponde à ordem enunciada na petição inicial, que é a relevante; e porque a natureza excepcional da responsabilidade por actos lícitos exige que, perante uma mesma conduta, se averigue primeiro se ela é ilícita e só depois, concluindo-se que fora lícita, se passe a indagar se gera, ainda assim, a responsabilidade civil do seu agente.
Comecemos por recordar os factos verdadeiramente essenciais. A Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais celebrou com uma sociedade comercial um contrato de empreitada com vista ao restauro, limpeza e conservação de uma ponte sobre o rio Mouro, obra essa que deveria realizar-se entre 19/10/2000 e 15/12/2000. Na execução da empreitada, aquela sociedade montou, nas partes laterais da ponte e sob o seu arco, «uma complexa rede ou teia de andaimes». Devido às chuvas copiosas que caíram nos primeiros dias de Dezembro de 2000, o nível das águas do rio Mouro subiu e o seu caudal arrastou detritos sólidos que os andaimes retiveram, criando-se assim uma barreira ao livre e rápido escoamento das águas. Por isso, formou-se junto à ponte uma albufeira cujas águas transbordaram no dia 7/12/2000 para as zonas limítrofes, inundando os prédios dos autores e causando-lhes prejuízos vários. Se aquela estrutura de andaimes não existisse, as inundações «não teriam tido a dimensão» acontecida, pois a presença dela fez aumentar o nível das águas em cerca de dois metros. E, «no próprio dia 7/12/2000, o encarregado da obra solicitou telefonicamente autorização superior para libertar os andaimes, a qual lhe terá sido negada».
Na petição inicial, os autores localizaram a alegada culpa do Estado em três factos: no calendário escolhido pela Direcção-Geral para a execução da empreitada; no modo como os andaimes foram dispostos, formando uma teia densa; e na recusa em desfazer a estrutura dos andaimes. Mas é manifesto que nada disto permite dirigir ao Estado um juízo de censura.
O facto de se definir que a obra se faria entre Outubro e Dezembro não constitui algo que ferisse quaisquer deveres de cuidado ou diligência, pois não era previsível que o restauro da ponte estivesse na origem de uma inundação. Aliás, a causa da inundação não reside no mero restauro, mas no modo como ele se realizou – em concurso com as rudes circunstâncias climatéricas. Assim, a data designada para a obra é uma condição longínqua dos danos; mas não opera como uma sua causa adequada, que o Estado devesse prever e suprimir para afastar o efeito. Donde se segue que o réu não pode ser responsabilizado por esse motivo.
Ora, esse motivo era, dos ditos três, o único que respeitava a uma conduta da autoria do próprio Estado. Os outros dois factos, supostamente fautores da responsabilidade do réu, foram praticados pelo empreiteiro, pois foi este que erigiu os andaimes daquela maneira e que os não desfez no dia 7/12/2000. Para contornar esta evidência, os autores disseram que tal actuação do empreiteiro era ainda imputável à Direcção-Geral (e ao Estado), na medida em que seriam atribuíveis ao dono da obra as condutas do empreiteiro. Mas esta tese não colhe.
Como se disse no acórdão deste STA de 16/5/01, proferido no recurso n.º 47.082, os comportamentos que lesem terceiros, ocorridos durante a execução de uma empreitada de obras públicas, não são automaticamente assimiláveis a um deficiente e censurável exercício das funções administrativas. Numa empreitada sujeita à disciplina do DL n.º 59/99, de 2/3, como era o caso, a responsabilidade extracontratual do dono da obra exigia que os erros e vícios da sua execução resultassem de erros de concepção ou de ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra; ou que tais erros e vícios, provindo embora da iniciativa do empreiteiro, houvessem obtido a expressa concordância do mesmo fiscal – como globalmente se alcançava do estatuído nos artigos 36º a 38º daquele diploma. Fora dessas hipóteses, e por falta de um genérico vínculo de subordinação da actividade do empreiteiro relativamente ao dono da obra, este não respondia pelos prejuízos causados a terceiros no decurso da execução da empreitada.
Ora, os autores não alegaram que o modo como o empreiteiro levantou a estrutura de andaimes fora imposto pelo dono da obra ou obtivera a concordância dele através de inscrição no livro de obra. E também não alegaram que a recusa de supressão dos andaimes emanou do dono da obra. Consequentemente, tais factos não se apuraram; e, não se tendo apurado, torna--se impossível imputar a sua autoria à Direcção-Geral, de acordo com as referidas normas e em termos de agora se responsabilizar o Estado pelos efeitos danosos que deles decorreram. É que – ao invés do que os recorrentes dizem nas suas conclusões 7.ª e 8.ª – o «onus probandi» desses factos incumbia aos autores, nos termos gerais dos arts. 487º, n.º 1, e 342º, n.º 1, do Código Civil. Mas reservamos para depois uma análise mais detalhada deste ponto.
É ainda de notar que – ao invés do defendido pelos recorrentes nas conclusões 17.ª a 19.ª – os arts. 36º a 38º do DL n.º 59/99 não concernem às relações internas entre as partes do contrato de empreitada nem aos respectivos direitos de regresso. Foi esse o assunto tratado no referido acórdão de 16/5/01, embora a propósito das normas equivalentes do anterior regime das empreitadas de obras públicas. E consta desse aresto o seguinte:
«O mencionado art. 39º, n.º 1, definia a responsabilidade do empreiteiro, enquanto que o n.º 2 apontava os casos em que ela cessava, recaindo então sobre o dono da obra; o art. 40º esclarecia outras hipóteses de responsabilidade, atribuindo-a ao dono da obra ou ao empreiteiro, em alternativa; e o art. 41º definia os efeitos da responsabilidade, dando a entender que ela ficaria a cargo de um «responsável» – que até o seria contratualmente, em face da contraparte. Assim, os mencionados artigos do DL n.º 235/86 eram absolutamente claros no sentido de que os prejuízos causados a terceiros durante a execução de uma empreitada eram imputáveis, ou ao ente público dono da obra, ou ao empreiteiro – mas nunca simultaneamente a ambos. Ora, na falta desta concomitante responsabilidade, não era possível demarcar um espaço em que o dono da obra e o empreiteiro desenvolvessem relações internas enquanto obrigados, conjuntos ou solidários, perante terceiros; e é claro que, na falta dessas relações internas, não pode reconhecer-se a existência de um direito de regresso que das mesmas relações resultasse.
(...)
Recapitulando o que expusemos, temos que a Câmara recorrente invocou um direito de regresso que, afinal, não existia, pois tal direito pressupunha que o dono da obra e o empreiteiro tivessem mantido quaisquer relações internas derivadas de uma obrigação simultânea em face do terceiro prejudicado. Se o responsável pela satisfação da indemnização só podia ser uma das partes do contrato de empreitada, com concomitante liberação da outra, a circunstância de a Câmara se ter deixado condenar como devedora, em vez de obter a absolvição que a alegada culpa do empreiteiro impunha, afastou imediatamente a possibilidade de ela vir agora tentar persuadir que o empreiteiro é que foi o exclusivo causador dos danos, devendo ser condenado como devedor de regresso.»
Mas os autores também abordam a problemática da responsabilidade por factos ilícitos noutra perspectiva, pois acham que a Direcção-Geral actuava «através» do empreiteiro, que seria seu «agente». Depara-se-nos aqui o propósito de enquadrar o assunto no que o art. 500º do Código Civil genericamente prevê acerca das relações entre comitente e comissário. No entanto, a relativa independência da acção típica do empreiteiro em relação ao dono da obra logo exclui que este possa considerar-se como comitente e o empreiteiro como o comissário correlativo (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I vol., 2.ª ed., pág. 516). Ou seja: é erróneo afirmar que as condutas do empreiteiro eram ainda as da Direcção-Geral, que agiria «através» dele.
Pelo exposto, nenhum dos factos invocados na petição como significativos da conduta culposa do Estado tem o alcance pretendido pelos autores, sendo seguro que deles não flui a responsabilidade aquileana do réu. E, todavia, o assunto não está esgotado. É que os autores, na alegação final em 1.ª instância, invocaram em seu proveito a presunção de culpa prevista no art. 493º do Código Civil; e, tendo a sentença decidido que a presunção não operava, vêm reeditar o assunto neste recurso jurisdicional.
Mas o seu equívoco é notório. Diz-se naquele artigo que quem tiver em seu poder uma coisa, com o dever de a vigiar, responde pelos danos que a coisa cause – salvo se provar que não teve culpa ou que os danos sempre se produziriam. Ora, os autores não explicam a que coisa se referem. É, no entanto, evidente que a única coisa relevante que estava em poder do Estado era a ponte. Mas a factualidade provada diz-nos que os danos não foram causados pela ponte, cuja presença no local é secular, tendo antes advindo da estrutura dos andaimes, que era uma coisa móvel em poder do empreiteiro. Está assim afastada – e de um modo mais radical do que o enunciado na sentença – a base da presunção, tornando-se imediatamente certo que a responsabilidade do Estado também não se pode fundar no art. 493º do Código Civil.
É agora seguro que as onze primeiras conclusões da alegação de recurso se mostram improcedentes ou irrelevantes, devendo assinalar-se ainda a ininteligibilidade da conclusão 9.ª por se prender com uma matéria – a do art. 7º do DL n.º 48.051 – que não concerne ao caso vertente. Improcedem igualmente as conclusões 16.ª a 19.ª, atrás refutadas. E, adquirido que o Estado não pode responder por acto ilícito, há que averiguar se ocorre a sua responsabilidade por acto lícito – como os recorrentes clamam nas suas conclusões 12.ª a 15.ª.
Como já dissemos, a única actividade atribuível ao Estado foi a de celebrar o contrato de empreitada, assim promovendo o restauro, a limpeza e a conservação da ponte. Mas é óbvio que não se pode dizer que tal actividade do Estado tenha, em si mesma ou mediante os seus efeitos normais e típicos, «imposto encargos ou causado prejuízos especiais e anormais», conforme previa o art. 9º, n.º 1, do DL n.º 48.051. Aliás, os próprios recorrentes admitem-no, pois vêem no modo como os andaimes foram dispostos o motivo essencial da retenção das águas e da inundação que se seguiu. Mas tudo isso concerne à actividade do empreiteiro, que não é atribuível ao Estado – como já explicamos. Ora, se a causa dos danos reside nesse «modus faciendi», não se pode localizá-la na mera, e aliás anterior, celebração do contrato, que não tinha idoneidade para impor encargos ou causar prejuízos aos aqui recorrentes.
Portanto, a sentença andou bem ao considerar que não existe um nexo de causalidade adequada (art. 563º do Código Civil) entre a actuação lícita do Estado e os prejuízos sofridos pelos recorrentes, assim faltando um pressuposto básico da responsabilidade pedida ao réu. Pelo que improcedem igualmente as conclusões 12.ª a 15.ª. E resta referir a improcedência da 20.ª e última conclusão, que recapitula as censuras que já atrás afastámos.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 18 de Junho de 2009. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.
