Quem foi o relator do acórdão 73/10.8PAVFC.L2.S1?

O relator foi Pires da Graça, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 73/10.8PAVFC.L2.S1?

O acórdão foi proferido em 15 de janeiro de 2014.

73/10.8PAVFC.L2.S1

Sumário

I - O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiveram na base da sua formação. II - Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura pena, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias, tem de ficar sem efeito o caso julgado em que se traduziu a primitiva pena única, adquirindo as penas parcelares toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. III -Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite intransponível da consideração da pluralidade de crimes é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados. IV -O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação. V - A primeira decisão transitada é o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo. A partir dessa barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva. VI -Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas especialmente pelo seu conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, já que, o n.º 1 do art. 77.º do CP, manda considerar, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. VII - Esta concepção da pena conjunta obriga a que da sentença conste uma especial fundamentação, de modo a evitar que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo ─ da arte do juiz ─ ou puramente mecânico e arbitrário. VIII - Se não é necessário nem útil que a decisão que efectua o cúmulo venha a enumerar todos os factos provados nas decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mostra-se indispensável que resuma os factos pertinentes de forma a habilitar, os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer os crimes anteriormente cometidos, a personalidade do agente, o seu modo de vida e a sua inserção social.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça - No processo comum com n.º 73/10.8PAVFC do Tribunal de Vila Franca do Campo, realizou-se em 5 de Julho de 2013, com referência ao arguido AA, id. nos autos, a audiência, em Tribunal Colectivo, a que alude o artº 472º do Código de Processo Penal (CPP), após o que, foi proferida a leitura do respectivo acórdão constante da acta, que condenou o citado arguido na pena única de oito anos e seis meses de prisão. - Inconformado com a decisão, dela recorreu o Digno Magistrado do Ministério Público, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso: 1.º Vem o recurso interposto do acórdão cumulatório do Tribunal Colectivo proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Vila Franca do Campo no âmbito do Proc.º N.º 73/10.8 PAVFC, com falta de fundamentação, determinou a aplicação de uma pena única conjunta de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão ao arguido AA. Decisão com a qual não se concorda. 2.º O Acórdão recorrido enferma do vício de falta de fundamentação da pena única conjunta, não se concordando, assim, com a morfologia do mesmo. E não concordamos pelos motivos que a seguir se enunciarão: 3.º Na verdade, não explicita o Senhor Juiz, no acórdão recorrido, a interligação funcional entre a prática dos factos ilícitos – típicos; a homogeneidade das condutas do arguido; a pluriofensividade das condutas do arguido no que tange, fundamentalmente, à lesão de bens jurídicos essencialmente homogéneos; a recondução das condutas naturalísticas do arguido a uma falta de interiorização de referentes de sentido comunitariamente perfilhados, que o impediram de levar um trem de vida socialmente responsável, sem cometer crimes; a ligação inextricável entre a prática de crimes contra bens jurídicos fundamentalmente homogéneos e a personalidade do arguido, de molde a poder afirmar-se, sem rebuço, que se denota (ou não) uma recondução a uma carreira criminosa, que radica numa personalidade inimiga do dever – ser jurídico - penal, ou se, pelo contrário, estamos perante uma pluriocasionalidade, que radica num desvio (ocasional) do sentido comunitariamente suportado, mas que, propugnando-se em factores eminentemente exógenos, não infirmaram o trajecto de vida do arguido, de feição eminentemente amiga do direito e dos matizes essenciais em que o mesmo repousa. 4.º É que, como bem acentua o Prof. Benjamim Silva Rodrigues Neste sentido, Prof. Benjamim Silva Rodrigues, Da Prova Penal, Tomo I, A Prova Científica: Exames, Análises ou Perícias de ADN? Controlo de Velocidade, Álcool e Substâncias Psicotrópicas, à luz do Paradigma de Ponderação Constitucional Codificado em Matéria de Intervenção no Corpo Humano, Face à Autodeterminação Corporal e à Autodeterminação Informacional Genética, 3ª Edição Revista, actualizada e aumentada, Lisboa, Rei dos Livros, 2011, pp. 517., a decisão judicial, necessária à fundamentação da restrição de um direito fundamental de que a liberdade é o expoente máximo, não é uma decisão de mero expediente e contende, em alto grau, restringindo ou limitando, vários direitos fundamentais envolvidos. 5.º O que significa que a o acórdão recorrido não foi devidamente fundamentada na forma como a Constituição (art.º 205.º, n.º 1 da CRP) e a lei (art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP, art.º 374.º, n.º 2, da CRP) o exigem (Aludindo, neste âmbito, a um princípio de fundamentação diferenciada consoante o grau de afectação dos direitos fundamentais dos cidadãos, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Taxquet Vs Bélgica, de 13 de Janeiro de 2009, disponível em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/; Acórdão do Tribunal Constitucional N.º 27/2007, disponível em www.dgsi.pt; na doutrina, citando em texto este mesmo aresto do TEDH, José António Mouraz Lopes, A fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Legitimar, Diferenciar, Simplificar, Tese de Doutoramento, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 417). 6.º Dando expressão, justamente, à própria proporcionalidade em sentido amplo Neste sentido, Prof. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais, Tese de Mestrado, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 114-147. (ex vi do n.º 2, do art.º 18.º da CRP), que compreende, em primeiro lugar, a congruência, adequação, ou idoneidade do meio ou da medida para lograr o fim proposto, e em segundo lugar, engloba a proporcionalidade em sentido estrito, a proibição do excesso. 7.º Em rectas contas, é a expressão prática da ideia de que o “Direito Processual Penal é Direito Constitucional Aplicado” Neste sentido, Prof. Maria João Antunes, Direito Processual Penal -Direito Constitucional Aplicado, Que Futuro para o Direito Processual Penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias nos 20 anos do CPP Português, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 745. . 8.º O que bem se compreende. 9.º Na verdade, numa época do neo – constitucionalismo, em que o constitucionalismo de direitos (Neste sentido, Prof. Gustavo Zagrebelsky, El Juez Constiutucional en el siglo XXI, Revista Ibero – Americana de Derecho Procesal Constitucional, n.º 10, Julho – Setembro de 2008, pp. 249 - 268; Prof. Manuel Atienza, Argumentation e Constituición, Anuário de Filosofia Del Derecho, Madrid, Sociedad Espanõla de Filosofia Jurídica y Política e Ministério da Justiça de Espanha, n.º 24, 2007, pp. 197 – 224; Prof. Ricardo Guastini, La Constituzionalizzacione del ordenamento jurídico: el caso italiano, Madrid: Editorial Trotta, 2005, pp. 49 – 75) assume-se como figura axial do firmamento constitucional, dotado de pedigree (Neste sentido, Prof. Ronald Dworkin, The Model of Rules I, Taking Rights Seriously, London, 1997, 26 e seguintes; Prof. John Rawls, Two Concepts of Rules, The Philosofical Review, 22ª reimpressão da edição de 1955, 2012, pp. 3; Prof. Robert Alexy, The Argument from the injustice, Oxford, 2002, pp. 5 e ss), é mister asseverar que a compreensão do Direito pressupõe a compreensão das modalidades segundo as quais o direito se auto – compreende (Neste sentido, Prof. Paul Ricoeur, Le Conflits des Interprétations, Essais d´ Herméneutique, Paris, 1969, pp. 222 e seguintes), possibilitando, por essa via, o contexto de descoberta e o contexto de justificação, no âmbito do qual se encontram as razões que fundamentam a escolha de uma possibilidade interpretativa (Neste sentido, Prof. J. Raz, “Why Interpret?”, Ratio Júris, 1996, pp. 353 e seguintes). 10.º Deste modo, bem se compreende que os direitos constitucionais, dentre os quais a liberdade de um cidadão e o direito a uma (especial) fundamentação de uma decisão que adstringe essa mesma liberdade, apresentam-se como um limite negativo da acção do Estado (Neste sentido, Prof. Ravi Afonso Pereira, Interpretação Constitucional e Justiça Constitucional, Tribunal Constitucional, 35.º Aniversário da Constituição de 1976, Volume II, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 59) pois determinam o conteúdo da ordem jurídica, devendo esta desenvolver-se de acordo com as exigências constitucionais (art.º 18.º, n.º 2, da CRP, art.º 205.º, n.º 1, da CRP). – Neste sentido, na doutrina alemã, Prof. Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1. Auflage, 1979, Verlag, Köln, pp. 89 e ss; no mesmo sentido, mas sem alusão à Stufenbautheorie kelsiana, Prof. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Lehrbücher und Grundrisse) [Taschenbuch], 5. Auflage, Beck, München, 2007, pp. 56 e ss). 11.º Assim, e vertendo ao caso concreto, cabendo ao tribunal do cúmulo apreciar «a globalidade da conduta do agente e a sua personalidade referenciada a essa globalidade», deve o respectivo acórdão «conter os factos que constituem os crimes e que deverão ser relevantes para informar não só sobre a ilicitude mas também a eventual homogeneidade da actuação do arguido e interligação das suas condutas sucessivas, tal como estabelece o nº 2 do artº 374º do CPP». 12.º Vejamos. A medida da pena conjunta, no caso de concurso superveniente, é fixada em função dos critérios gerais da culpa e das exigências de prevenção estabelecidos nos arts. 40º, nº 1 e 71º, nº 1, do C.Penal, a que acresce a necessidade de consideração do critério especial da 2ª parte do nº 1 do artº 77º do mesmo Código (cfr. o nº 1 do artº 78º). Isto é, na medida da pena do concurso são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. 13.º Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, no que vem sendo seguido, sem divergências, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Cfr., dos mais recentes, os Acórdãos de 29.03.2012, Pº nº 316/07.5GBSTS.S1-3ª; de 26.04.2012, Pº nº 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; de 21.06.2012, Pº nº 778/06.8GAMAI.S1-5ª; de 05.07.2012, Pºs nºs 246/11.6SAGRD.S1 e 145/06.SPBBRG.S1; de 15.11.2012, Pº Nº 178/09.8PQPRT-A.P1.S1 e de 14.03.2013, Pº nº 287/12.6TCLSB, todos da 3ª Secção), «a exigência deste critério especial obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz, uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário» (sublinhado nosso). 14.º E acrescenta: «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)». 15.º De acordo com aquela jurisprudência, diz-nos, por exemplo, o penúltimo dos Acórdãos acima referidos, citando uma longa lista de decisões no mesmo sentido, que «o Supremo Tribunal de Justiça, …, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade…, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta… A explanação dos fundamentos que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz dos princípios fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática» (sublinhamos). 16.º Ou, como diz o também aí citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.03.2012, o «especial dever de fundamentação» – em caso de conhecimento superveniente do concurso, repetimos – exige a ponderação do «conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados». A estrutura do acórdão recorrido, pelo que vimos, não obedece decididamente, também neste particular da fundamentação da pena, ao esquema legal. 17.º Do mesmo modo, o acórdão recorrido é totalmente omisso em indicações que permitam ajuizar sobre o grau de ilicitude de cada um dos crimes e, naturalmente, sobre a reclamada «imagem global do facto» que pressupõe naturalmente as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso (Neste sentido, Neste sentido, Prof. Cristina Líbano Monteiro, "A pena «unitária» do concurso de crimes", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16 (Janeiro -Março de 2006), nº 1, pp. 162 e ss; Aludindo ao princípio da proporcionalidade, a que o sistema da pena única conjunta visa responder, Prof. José Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Tese de Doutoramento, Universidade Católica Editora, Porto, 2005, pp. 1319. Neste sentido, aludindo ao comportamento global, Prof. Figueiredo Dias, Unidade e Pluralidade de Crimes: “Où sont les neiges d´antan?”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, STVDIA IVRIDICA 92, AD HONOREM, ARS IVDICANDI, BOLETIM DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA, COIMBRA, COIMBRA EDITORA, 2008, PP. 680-681). 18.º Afirmar, como afirma, que os crimes em concurso, aliado às evidentes «limitações cognitivas e parcas competências pessoais e sociais determinam um estilo de vida desregrado e marcado pelo passado criminal», não é, afinal, mais do que repetir a identificação do tipo legal de crimes cometidos, sem nenhuma concretização do modo de execução, do valor patrimonial atingido, do tipo e da natureza da ofensa infligida. 19.º Assim, o acórdão recorrido violou o art.º 374.º, n.º 2, do CPP, do art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP e do art.º 205.º, n.º 1, do CPP, do art.º40.º, n.º 1 e 2, do CP, art.º 71.º, n.º 1, do CP, art.º 78.º, n.º 1, do CP, art.º 18.º, n.º 2, da CRP, art.º 32.º, n.º 1 e 2, da CRP. 20.º Termos em que deve o recurso interposto ser julgado totalmente procedente, com a consequente revogação do acórdão recorrido, substituindo-o por outro que ordene a remessa dos autos ao tribunal recorrido para a correcta fundamentação da medida da pena única conjunta, com o que se fará a costumada JUSTIÇA. - Notificado, o arguido não aduziu resposta. - Neste Supremo, o Ministério Público emitiu douto Parecer onde assinala: “1- Questão Prévia. Como já referimos o Acórdão condenatório e resultante do julgamento do arguido AA, sem a sua presença, julgamento este efetuado pelo Coletivo de Juízes (três juízes – Presidente e dois Adjuntos fls- 1033) não vem assinada por qualquer dos Magistrados que compõem o Coletivo conforme dispõe a al. e) do nº 3 do artº 374º do CPP, nem eletronicamente (a 1ª página da acta ainda não contem a decisão condenatória). A acta que contém o Acórdão condenatório foi elaborada e integralmente revista por Manuel Horta, Oficial de Justiça e assinada eletronicamente pelo juiz Presidente. Esta decisão condenatória sem a data e a assinatura dos membros do tribunal sofre de uma irregularidade que não pode ser suprida oficiosamente pelo Supremo Tribunal de Justiça e que invocamos preliminarmente. *** 2 -Segundo consta na acta da decisão recorrida o arguido/recorrente foi condenado pelos acórdãos, incluindo o do processo principal onde foi julgado para o cúmulo e que são os seguintes: A- Proc. nº 147/08.5PEPDL, do 2º juízo do Tribunal de Ponta Delgada, por sentença de 26/11/2010, transitada em julgado em 10 de Janeiro de 2011 - 4 anos de prisão – por um crime de tráfico agravado tentado (artºs 21º, 24º h) do dec.lei 15/93, 22º do CP, dec-lei 5/2006 de 23/02, por factos ocorridos em 27/10/2009. B- Proc. nº 267/10.6PGPDL, do Tribunal de Vila Franca do Campo, por sentença de 7/7/2011, transitada em julgado em 29 de Setembro de 2011 - 10 meses de prisão, por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP) por factos praticados em 28/4/2010 - 10 meses de prisão, por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP) por factos praticados em 19/5/2010. C- Proc. nº 262/10.5PAVFC, do Tribunal de Vila Franca do Campo, por sentença de 24/01/2012, transitada em julgado em 27 de Fevereiro de 2012 - 2 anos e 6 meses de prisão por um crime de furto qualificado (Artº 203º nº 1e 204º nº 2 e) do CP) por factos ocorridos em 1 de Agosto de 2010. D- Proc. nº 81/11.1PAVFC do Tribunal Judicial de Vila Franca do Campo, por sentença de 31/01/2012, transitada em julgado em 1 de Março de 2012 (fls. 867 e sgts). - 10 meses de prisão, por um crime de furto qualificado tentado (artºs 203º nº 1, 204º nº 2 e) e 22º do CP), por factos ocorridos em 15/3/2011; - 3 meses de prisão, por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP), por factos ocorridos em 21/1/2011; - 2 anos e 3 meses de prisão, por um crime de furto qualificado (artºs 203º nº 1 e 204º nº 2 e) do CP), por factos ocorridos em 24/2/2011; - 2 anos de prisão, por um crime de furto qualificado (artºs 203º nº 1 e 204º nº 2 e) do CP), por factos ocorridos em 26/2/2011. E- Proc. nº 73/10.8PAFVC do Tribunal de Vila Franca do Campo, por sentença de 28/02/2012, transitada em julgado em 29 de Janeiro de 2013. - 3 anos de prisão por um crime de furto qualificado (artº 204º nº 2 e) do CP), por factos ocorridos em 21/4/2010; - 2 anos e 9 meses de prisão por um crime de furto qualificado (artº 204º e) do CP), por factos ocorridos em 27/4/2010; - 7 meses de prisão por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP), por factos ocorridos em 25/5/2010; - 5 meses de prisão por um crime de furto tentado (artºs 203º nº 1 e 22º do CP), por factos ocorridos em 26/6/2010; - 5 meses de prisão por um crime de furto tentado (artº 203º nº 1 e 22º do CP), por factos ocorridos em 6/7/2010; 3- O arguido AA foi condenado na pena única de 8 anos e 6 meses que resultou do cúmulo das penas a que foi condenado no proc. 147/08. 5.PEPDL – 4 anos e 6 meses de prisão (um crime de tráfico agravado) no proc. 267/10.6PGPDL -10 meses e 10 meses de prisão (2 crimes de furto), no proc. 262/10.5PAVFC nas penas de 2 anos e 6 meses de prisão (um crime de furto do artº 203º nº 1 e 204º nº 2 e)), no proc. 73/10.8PAFVC em 3 anos, 2 anos e 9 meses, 7 meses, 5 meses e 5 meses (5 crimes de furto - 2 qualificados, um tentado e dois simples). A pena terá sido encontrada entre o mínimo de 4 anos e 6 meses e máxima de 15 anos e 6 meses, uma vez que não foram incluídas no cúmulo as condenações do proc. 81/11.1PAVFC por ter factos ocorridos depois dos acórdãos transitados em 10/1/2011 (proc.147/08.5PEPDL) e também, acrescentamos nós, outros depois do transito de 22/9/11, proc. 267/10.6PGPDL, tal como o M.P. já havia promovido antes de julgamento. No entanto este acórdão condenatório em que foi efetuado o cúmulo tal como o Magistrado do Ministério Público defende no seu recurso, é omisso na fundamentação da pena única encontrada. Concordamos por isso com a questão suscitada pelo M.P. e com as suas alegações e conclusões. A sentença de cúmulo jurídico, nos termos dos artºs 78º do C.P. e 472º do CPP, deve conter além da indicação das datas das condenações e respectivas penas aplicadas também, “a caracterização dos crimes que foram objecto da condenação e todos os factos que interessem à compreensão da personalidade neles manifestada” (Ac. do STJ de 27/5/2010, p. 708/05.4PCOER). É certo que na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas não há “factos novos” a conhecer, no entanto é necessário que seja feita a descrição dos factos praticados efetivamente e em que circunstâncias ainda que sinteticamente, juntamente com a citação dos tipos de crimes cometidos, a que terá de ser acrescentada, quanto à personalidade do arguido, a interligação da sua conduta e como se manifesta essa personalidade na maneira de atuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012, p. 8534/08.2, 5ª sec.). O acórdão/recorrido embora indique sumariamente os factos provados nas condenações também só fundamentou sinteticamente a pena única que encontrou na efetivação do cúmulo jurídico – 8 anos e 6 meses, seguindo as regras dos artºs 77º nº 2 e 78º do CP, (de prevenção geral e especial) mas sem ter tido em consideração o momento em que foram praticados os crimes e a personalidade atual do arguido. A fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial. A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420). A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pag. 290,292). Na medida da pena de prisão determinada em concreto para cada um dos muitos crimes que havia cometido, já havia sido relevada a natureza dos crimes, parecendo-nos que no cúmulo e na pena dele resultante dever-se-á ter em conta a sua eventual conexão na sua ocorrência, pois em função da exigência da prevenção geral que é mais elevada que a da prevenção especial. Parece-nos por isso que poderá ser dado provimento ao recurso do M.P. para que todas as circunstâncias que devam constar na fundamentação da medida da pena e as já referidas pelos julgadores, bem como a idade, o percurso nos estabelecimentos prisionais, a atual situação quanto à personalidade do arguido possam levar a considerar se a pena aplicada deverá ser mantida. Assim, parece-nos que o recurso interposto pelo M.P. do acórdão condenatório do arguido AA, poderá eventualmente obter provimento, depois de suprimida a irregularidade suscitada. “ - Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP - Não tendo sido requerida audiência seguiu o processo para conferência, após os vistos legais simultâneos - Consta do acórdão recorrido: “Procede-se ao cúmulo jurídico das penas aplicadas a AA (doravante AA), nos processos 147/08.5PEPDL (2.º J de Ponta Delgada), 267/10.6PGPDL (Tribunal de Vila Franca do Campo), 262/10.5PAVFC (Tribunal de Vila Franca do Campo), 81/11.1PAVFC (Tribunal de Vila Franca do Campo) e 73/10.8PAVFC (Tribunal de Vila Franca do Campo). II 1 Provou-se que: A) Por factos praticados em 27.10.2009, AA foi condenado em 26.11.12010, com trânsito em 10.1.2011, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22.º/2/a, do CP, 21.º/1 e 24.º/h, do DL 15/93, de 22/1, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão. Os factos consistiram em, no regresso ao EP de Ponta Delgada, ter ensaiado aí entrar com 10,489 g de heroína (P. 147/08.5PEPDL). B) Por factos praticados em 28.4.2010 e 19.5.2010, AA foi condenado em 7.7.2011, com trânsito em 22.9.2011, como autor de 2 crimes de furto, p. e p. pelos art.ºs 203.º, n.º 1, do CP, na pena, por cada, de 10 meses de prisão e na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão. Os factos consistiram em ter retirado, de um café, cerca de 3€ em moedas e quantia em dinheiro de uma máquina de distribuição de brindes. Retirou ainda do mesmo estabelecimento um telemóvel no valor de 19,90€. A pena referida em A) foi cumulada nestes autos em 26.1.2012, tudo dando uma pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, por decisão transitada em 20.2.2012 (P. 267/10.6PGPDL). C) Por factos praticados em 1.8.2010, AA foi condenado em 24.1.2012, por decisão transitada em 27.2.2012, como autor de 1 crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203.º e 204.º, n.º 2, al. e), por referência ao art.º 202.º, al. d), do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. Os factos consistiram em ter retirado de um estabelecimento comercial notas e moedas com um valor de pelo menos 90€ e 4 maços de tabaco de valor não inferior a 73€ (P. 262/10.5PAVFC). D) Por factos praticados em 22.1.2011, 24.2.2011, 26.2.2011 e 15.3.2011, AA foi condenado em 31.1.2012, por decisão transitada em 1.3.2012, como autor de 3 crimes de furto qualificado p. e p. pelos art.ºs 203.º/1 e 204.º/2/e, do CP, 1 deles na forma tentada, nos termos do art.º 22.º/1/2/a, e de 1 crime de furto simples, p. e p. pelo art.º203.º/1, do CP, nas penas de 10 meses, 3 meses, 2 anos e 3 meses e 2 anos e 4 meses, tendo sido condenado na pena única de 4 anos de prisão. Os factos consistiram em ter retirado de um bar moedas no valor de 285,20€, uma nota de 5€, 6 volumes de tabaco no valor de 148,80€, 3 carteiras de tabaco no valor de 6,60€, 1 nota como valor facial de 20 dólares do Banco do Canadá, 1 nota com o valor facial de 5 dólares do Banco do Canadá, 1 serrote de cortar ferro, serra amarela e 1 tesoura de costura em inox. Retirou de outro bar, noutra ocasião, 65€. Mais e noutra ocasião, introduziu-se num posto de abastecimento de combustível, dali retirando várias carteiras e 400€ em moedas e notas. Por último e 2 dias após dos factos anteriores, dirigiu-se ao mesmo posto de abastecimento, dali retirando 500€ em moedas e notas. Em 26.6.2012, a pena referida em C) foi cumulada nestes autos, tudo dando uma pena única de 5 anos de prisão (P. 81/11.1PAVFC). E) Por factos praticados em 21.4.2010, 27.4.2010, 25.5.2010, 26.6.2010 e 6.7.2010, AA foi condenado em 28.2.2012, por decisão transitada em 29.1.2013, como autor de 2 crimes de furto qualificado, p. e p. pelo art.º 204.º, n.º 2, al. e), do CP; 1 crime de furto, p. e p. Pelo art.º 203.º, nº 1, do CP e 2 crimes de furto tentado, p. e p. pelo art.º 203.º, n.º 1 e 22.º, do CP, nas penas parcelares de 3 anos de prisão, 2 anos e 9 meses de prisão, 7 meses de prisão, 5 meses de prisão e 5 meses de prisão, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão. Os factos consistiram, em síntese, ter retirado, primeiro, de um estabelecimento de ensino, bens no montante de 619,70€; noutro dia retirou de um estabelecimento comercial diversas moedas no valor de 476,96€; no mês de Maio dirigiu-se a uma estufa de ananases, destruiu uma das portas e retirou cerca de 14 ananases (cerca de 10 Kg), no valor de 15€; em Junho deslocou-se a um terreno agrícola e dali retirou diversos ananases, não conseguindo se assenhorar deles por ter sido surpreendido pela PSP e finalmente em Julho desse mesmo ano deslocou-se a um estabelecimento comercial, dali retirando uma carteira, 17,50€ em moedas e uma trela de ferro para cães, que não conseguiu levar por ter sido surpreendido (P. 73/10.8PAVFC). F) Além das referidas condenações anteriores, AA já foi condenado: a) em 19/6/2006, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão suspensa na sua execução; b) em 29/3/2007, como autor de um crime de introdução em casa alheia em pena de multa, que foi convertida em prisão subsidiária; c) em 16/5/2007, como autor de introdução em local vedado ao público em pena de multa; d) em 2/7/2007, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão; e) em 8/10/2007, como autor de dois crimes de furto qualificado e de um crime de introdução em local vedado ao público em pena de prisão, sendo libertado em 26.1.2010. AA, de 26 anos de idade, é o terceiro de uma fratria de cinco elementos, tendo o seu processo de crescimento e desenvolvimento decorrido no seio de um agregado de baixa condição socioeconómica e cultural. É analfabeto, não tendo concluído o 1.º ano de escolaridade. O tempo livre era ocupado pelas ruas de Vila Franca, pernoitando em embarcações de pesca, sem estar sujeito a qualquer tipo de controlo ou supervisão parental. Em termos laborais, não lhe é conhecido o desempenho de qualquer actividade estruturada e, apesar do apoio de entidades da comunidade, não aderiu a nenhum dos projetos propostos (revelando comportamentos de indisciplina, praticando pequenos delitos e abandonando os centros de ocupação). Enquanto menor foi internado, em 2003, no Centro Educativo de Vila Fernando, onde cumpriu uma medida de seis meses. Nessa altura, foi sujeito a exame de Pedopsiquiatria Forense, no qual se concluiu que teria um nível de funcionamento cognitivo inferior à média do seu grupo etário, revelando-se muito vulnerável à pressão externa, sendo mesmo referida uma certa incapacidade para distinguir de forma clara a realidade da fantasia. Em 2004, na sequência de um processo-crime, foi declarado inimputável, tendo visto suspensa a medida de internamento. A natureza de crimes praticados é na sua maioria contra o património. Sem capacidade de autodeterminação e autossuficiência, ocupava o tempo a deambular pelas ruas de Vila Franca. Não conta com uma figura normativa de referência, o que associado às evidentes limitações cognitivas e parcas competências pessoais e sociais determinam um estilo de vida desregrado e marcado pela prática criminal. No meio é referenciado pela sua conduta delituosa e pela facilidade com que cede à pressão externa. Apresenta sérias limitações cognitivas que lhe limitam a capacidade para reconhecer os actos por si praticados. Demonstra grande fragilidade na interiorização das regras e normas sociais vigentes. 2 Factos não provados: Com interesse para a boa decisão da causa não ficaram por provar quaisquer factos. III 1 § A convicção do Colectivo assentou na apreciação conjunta das decisões documentadas a fls. 741 a 753, 860 a 863, 866 a 868, 870 a 872, 875 a 883, 886 a 906, 945 a 960, conjugadas com o certificado de registo criminal de fls. 962 a 976 e com o relatório social de fls. 1023 a 1025. […]” - O que tudo visto, cumpre apreciar e decidir: Inexistem vícios de que cumpra conhecer nos termos do artº 410º nº 2 do CPP. Relativamente à irregularidade alegada da decisão colegial, constante da acta, por falta de assinatura dos demais juízes do tribunal colectivo, a mesma não se verifica, uma vez que, constando da acta o acórdão, está integrado nesta, dela faz parte, e, pese embora o disposto no artº 95º nº 1 do CPP, como regra geral, não pode, porém, olvidar-se e, por isso, há que considerar, que o auto respeitante à audiência denomina-se acta e rege-se complementarmente pelas disposições legais que este Código lhe manda aplicar – artº 99º nº 2 do CPP. E, sobre o que contém a acta de audiência, versam as diversas alíneas do nº 1 do artº 362º do CPP, entre as quais a alínea g) que, dispondo sobre assinaturas, apenas se refere à “assinatura do presidente e do funcionário de justiça que a lavrar.” Não vindo impugnada falsidade da acta, garantida fica assim, a autenticidade do acórdão nela integrado. Posto isto: O único objecto do recurso é a alegada “falta de fundamentação da pena única conjunta,” . Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.” Por sua vez, o artº 78º do mesmo diploma substantivo prescreve: 1, Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes. 2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado. O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. (Ac. do STJ de 27 de Junho de 2001, proc. nº 1790/01-3ª; SASTJ, nº 52, 48) Como se elucida no sumário do Acórdão deste Supremo e desta Secção, de14-01-2009, in Proc. n.º 3772/08 “As regras dos arts. 77.º e 78.º do CP são aplicáveis, também, no caso de reformulação do cúmulo de penas. VII - Neste caso (como se refere no Ac. deste STJ de 30-01-2003, in CJSTJ, Ano XXVIII, tomo 1, pág. 177) as penas «readquirem a sua autonomia (…), por ter sobrevindo conhecimento de novas infracções a cumular, pelo que se torna necessário fazer novo uso da norma do art. 77.º, n.º 1, do Código Penal: determinar uma nova pena única em que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. - (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07). Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 21 de Abril de 1994 in proc. nº 46.045). Daqui resulta que, não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações (AC. deste Supremo e desta 3ª Secção de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860) Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação (v. ac. do STJ de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119). Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados – cf. Acs. do STJ de 02-06-2004, Proc. n.º 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 217, e de 10-01-2007, Proc. n.º 4051/06 - 3.ª. O STJ tem ainda vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação – cf.v.g. Acs. de 20-06-1996, BMJ 458.º/119, de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, pág. 246, de 06-05-1999, Proc. n.º 245/99, e de 15-03-2007, Proc. n.º 4796/06 - 5.ª. O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.) Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respectivas decisões condenatórias. A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando. A primeira decisão transitada será, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação. A partir desta barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva. (Ac. deste Supremo e desta Secção de 19-12-2007, in Proc. n.º 3400/07) Em suma: Resulta dos próprios termos do artº 78º do CP, quando faz remissão para o artigo antecedente, que o caso julgado cede alguma da sua intangibilidade nos casos de conhecimento superveniente de concurso, pois só assim se compreende que as penas parcelares aplicadas, não obstante o trânsito das sentenças respectivas, sejam objecto, no fim de contas, a uma nova apreciação global em julgamento, nomeadamente à luz dos factos e personalidade do agente. (Ac. do STJ de 19 de Abril de 2002, in proc. nº 1218/2002- 5ª SASTJ, nº 60,80.) Anteriormente à revisão do Código Penal operada pela lei 50/2007 de 4 de Setembro, exigia-se que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta Porém actualmente, por força da revisão da citada, Lei, o artº 78º passou a dispor no seu nº 1: -“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.2 Volvendo ao caso concreto: A decisão recorrida: mostra-se legalmente correcta quando assinala: “§ 2 Em face da matéria de facto assente conclui-se que os crimes a que respeita o processo sob D não estão em concurso com aqueles a que respeita o processo sob A – por isso, foram já efectuados dois cúmulos, um abrangendo os crimes dos processo A e B e outros os crimes dos processos C e D. Para incluir numa pena única, os crimes relativos a este processo “de referência” (E), uma de duas: ou entram os crimes do processo A (e não do D) ou entram os crimes do processo D (e não do A) – pois entre estes não há concurso e o cúmulo “por arrastamento” não é admissível. Sucede que a pena singular aplicada no processo A é superior à pena única aplicada no processo D e logo por aqui afigura-se-nos ser mais favorável ao arguido, desfazendo os cúmulos feitos em B e D, elaborar uma pena única que englobe as aplicadas nos processos A, B, C e E – e ficando autonomizada, novamente, a pena aplicada no processo sob D.” A segunda parte do nº 1 do artº 77º do CP determina que "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Como supra se referiu. o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07 Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04. Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário. Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena. Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291) Não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo de penas constante de condenações já transitadas em julgado, enumere os factos provados que integraram a decisão onde foram aplicadas as penas parcelares, mas já é necessário que a decisão que efectue o cúmulo, descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, bem como os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, o raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do mesmo que conduziu o tribunal à fixação da pena única.(v. Ac. deste Supremo de 27 de Março de 2003 in proc. nº 4408/02 da 5ª secção) A determinação da pena do cúmulo, exige pois um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos. Aliás salienta Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário” A decisão recorrida além de identificar as decisões condenatórias havidas, indicando os crimes e respectivas datas de ocorrência bem como as penas aplicadas., descreve, por súmula, os factos conotados e, também, ainda que em síntese, os que definem as características da sua personalidade e os relacionados com ela, (v. al. F) dos factos provados. E, fundamentou a determinação da pena conjunta, nos seguintes termos: “§ 3 Assim, levando em conta que a moldura mínima do concurso são 4 anos e 4 meses de prisão (A), que se trata tudo de crimes contra o património (B, C e E), ou com estes relacionados (A), que o arguido já tem variadas condenações anteriores por crimes da mesma natureza, que não tem condições mínimas de reabilitação em meio livre, uma vez que todas as tentativas efectuadas não tiveram sucesso, que os factos em causa, logo pelas penas parcelares que lhes foram assinaladas, não se revestem de ilicitude muito acentuada, julga o colectivo adequada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, que fixa de acordo com os artigos 40.º/1, 71.º, 77.º/1/2 e 78.º, todos do CP.” após o que proferiu a seguinte decisão: “Em face do exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal em cumular juridicamente as penas aplicadas nos processos acima referidos sob A, B, C e E e condenarem AA na pena única de oito anos e seis meses de prisão. Notifique, comunique aos processos A, B, C e E, que perderam autonomia, e ao processo D, cujas penas não foram aqui incluídas, e comunique ainda ao Tribunal de Execução das Penas e ao Estabelecimento Prisional onde se encontra o arguido. Sem custas.” Embora seja deveras sintética a fundamentação da decisão, na ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido, não deixa, porem, de ser fundamentada, contendo a decisão o essencial de fundamentação em conjugação com a decisão factualmente apurada e vertida no acórdão, Com efeito, o acórdão sub judicio, considera “que se trata tudo de crimes contra o património (B, C e E), ou com estes relacionados (A),” “que o arguido já tem variadas condenações anteriores por crimes da mesma natureza” ”que não tem condições mínimas de reabilitação em meio livre, uma vez que todas as tentativas efectuadas não tiveram sucesso” “que os factos em causa, logo pelas penas parcelares que lhes foram assinaladas, não se revestem de ilicitude muito acentuada” Sendo certo que, in casu, perante os factos descritos, mesmo se existisse nulidade por falta de fundamentação, sempre o Supremo poderia supri-la nos termos do disposto no art~379º nº 2 do CPP. Por outro lado o arguido ao ser condenado, é porque agiu com dolo, o que supõe a intensidade da culpa, Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. A gravidade dos factos constantes do ponto A dos factos provados é acentuada por no regresso ao Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, “ter ensaiado aí entrar com 10,489 g de heroína (P. 147/08.5PEPDL)”. Os crimes de furto assinalados no ponto B, são de reduzida gravidade, pois que. “Os factos consistiram em ter retirado, de um café, cerca de 3€ em moedas e quantia em dinheiro de uma máquina de distribuição de brindes. Retirou ainda do mesmo estabelecimento um telemóvel no valor de 19,90€.” O crime de furto aludido no ponto C é de média gravidade, uma vez que” Os factos consistiram em ter retirado de um estabelecimento comercial notas e moedas com um valor de pelo menos 90€ e 4 maços de tabaco de valor não inferior a 73€” E do constante do ponto F dos factos apurados, não restam dúvidas de que o arguido praticou os factos em consequência de tendência criminosa, tendo o tribunal em conta o efeito previsível da pena, quando salientou, como supra se referiu: “que o arguido já tem variadas condenações anteriores por crimes da mesma natureza; que não tem condições mínimas de reabilitação em meio livre, uma vez que todas as tentativas efectuadas não tiveram sucesso”, o que, significa, por outro lado, que estão subjacentes fortes exigências de prevenção especial Na verdade, como vem provado, e ainda sobre a personalidade do arguido: “Além das referidas condenações anteriores, AA já foi condenado: a) em 19/6/2006, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão suspensa na sua execução; b) em 29/3/2007, como autor de um crime de introdução em casa alheia em pena de multa, que foi convertida em prisão subsidiária; c) em 16/5/2007, como autor de introdução em local vedado ao público em pena de multa; d) em 2/7/2007, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão; e) em 8/10/2007, como autor de dois crimes de furto qualificado e de um crime de introdução em local vedado ao público em pena de prisão, sendo libertado em 26.1.2010. AA, de 26 anos de idade, é o terceiro de uma fratria de cinco elementos, tendo o seu processo de crescimento e desenvolvimento decorrido no seio de um agregado de baixa condição socioeconómica e cultural. É analfabeto, não tendo concluído o 1.º ano de escolaridade. O tempo livre era ocupado pelas ruas de Vila Franca, pernoitando em embarcações de pesca, sem estar sujeito a qualquer tipo de controlo ou supervisão parental. Em termos laborais, não lhe é conhecido o desempenho de qualquer actividade estruturada e, apesar do apoio de entidades da comunidade, não aderiu a nenhum dos projetos propostos (revelando comportamentos de indisciplina, praticando pequenos delitos e abandonando os centros de ocupação). Enquanto menor foi internado, em 2003, no Centro Educativo de Vila Fernando, onde cumpriu uma medida de seis meses. Nessa altura, foi sujeito a exame de Pedopsiquiatria Forense, no qual se concluiu que teria um nível de funcionamento cognitivo inferior à média do seu grupo etário, revelando-se muito vulnerável à pressão externa, sendo mesmo referida uma certa incapacidade para distinguir de forma clara a realidade da fantasia. Em 2004, na sequência de um processo-crime, foi declarado inimputável, tendo visto suspensa a medida de internamento. A natureza de crimes praticados é na sua maioria contra o património. Sem capacidade de autodeterminação e autossuficiência, ocupava o tempo a deambular pelas ruas de Vila Franca. Não conta com uma figura normativa de referência, o que associado às evidentes limitações cognitivas e parcas competências pessoais e sociais determinam um estilo de vida desregrado e marcado pela prática criminal. No meio é referenciado pela sua conduta delituosa e pela facilidade com que cede à pressão externa. Apresenta sérias limitações cognitivas que lhe limitam a capacidade para reconhecer os actos por si praticados. Demonstra grande fragilidade na interiorização das regras” Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v.Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07 ) Da ponderação em conjunto, interligada, quer da apreciação dos factos, de forma a poder avaliar-se globalmente da gravidade destes e da conexão entre eles, quer da personalidade neles manifestada, de forma a poder concluir-se sobre a sua motivação subjacente (se oriunda de tendência para delinquir ou de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade). conclui-se que as conclusões assumidas pelo acórdão recorrido não são despidas de fundamentação fáctica, e traduzem a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade. A vida pergressa do arguido e a tendência criminosa do mesmo, na prática de ilícitos criminais, e os bens jurídicos postos em causa, além de reclamarem fortes exigências de prevenção especial, acentuam a prevenção geral na defesa do ordenamento jurídico pela necessidade de confiança comunitária na credibilidade da(s) norma(s) violada(s) Inexistem pois nulidades insupridas que impliquem a reformulação do cúmulo, cuja pena não vem discutida. Donde, o recurso não merecer provimento - Termos em que, decidindo: Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Sem custas. Supremo Tribunal de Justiça,15 de Janeiro de 2014 Elaborado e revisto pelo Relator Pires da Graça Raul Borges

Sumário

I- O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiveram na base da sua formação.

II- Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura pena, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias, tem de ficar sem efeito o caso julgado em que se traduziu a primitiva pena única, adquirindo as penas parcelares toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso.

III- Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite intransponível da consideração da pluralidade de crimes é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados.

IV- O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.

V- A primeira decisão transitada é o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo. A partir dessa barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva.

VI- Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas especialmente pelo seu conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, já que, o n.º 1 do art. 77.º do CP, manda considerar, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.

VII- Esta concepção da pena conjunta obriga a que da sentença conste uma especial fundamentação, de modo a evitar que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo ─ da arte do juiz ─ ou puramente mecânico e arbitrário.

VIII- Se não é necessário nem útil que a decisão que efectua o cúmulo venha a enumerar todos os factos provados nas decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mostra-se indispensável que resuma os factos pertinentes de forma a habilitar, os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer os crimes anteriormente cometidos, a personalidade do agente, o seu modo de vida e a sua inserção social.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No processo comum com n.º 73/10.8PAVFC do Tribunal de Vila Franca do Campo, realizou-se em 5 de Julho de 2013, com referência ao arguido AA, id. nos autos, a audiência, em Tribunal Colectivo, a que alude o artº 472º do Código de Processo Penal (CPP), após o que, foi proferida a leitura do respectivo acórdão constante da acta, que condenou o citado arguido na pena única de oito anos e seis meses de prisão.

Inconformado com a decisão, dela recorreu o Digno Magistrado do Ministério Público, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:

1. º

Vem o recurso interposto do acórdão cumulatório do Tribunal Colectivo proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Vila Franca do Campo no âmbito do Proc.º N.º 73/10.8 PAVFC, com falta de fundamentação, determinou a aplicação de uma pena única conjunta de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão ao arguido AA.

Decisão com a qual não se concorda.

2. º

O Acórdão recorrido enferma do vício de falta de fundamentação da pena única conjunta, não se concordando, assim, com a morfologia do mesmo.

E não concordamos pelos motivos que a seguir se enunciarão:

3. º

Na verdade, não explicita o Senhor Juiz, no acórdão recorrido, a interligação funcional entre a prática dos factos ilícitos – típicos; a homogeneidade das condutas do arguido; a pluriofensividade das condutas do arguido no que tange, fundamentalmente, à lesão de bens jurídicos essencialmente homogéneos; a recondução das condutas naturalísticas do arguido a uma falta de interiorização de referentes de sentido comunitariamente perfilhados, que o impediram de levar um trem de vida socialmente responsável, sem cometer crimes; a ligação inextricável entre a prática de crimes contra bens jurídicos fundamentalmente homogéneos e a personalidade do arguido, de molde a poder afirmar-se, sem rebuço, que se denota (ou não) uma recondução a uma carreira criminosa, que radica numa personalidade inimiga do dever – ser jurídico - penal, ou se, pelo contrário, estamos perante uma pluriocasionalidade, que radica num desvio (ocasional) do sentido comunitariamente suportado, mas que, propugnando-se em factores eminentemente exógenos, não infirmaram o trajecto de vida do arguido, de feição eminentemente amiga do direito e dos matizes essenciais em que o mesmo repousa.

4. º

É que, como bem acentua o Prof. Benjamim Silva Rodrigues Neste sentido, Prof. Benjamim Silva Rodrigues, Da Prova Penal, Tomo I, A Prova Científica: Exames, Análises ou Perícias de ADN? Controlo de Velocidade, Álcool e Substâncias Psicotrópicas, à luz do Paradigma de Ponderação Constitucional Codificado em Matéria de Intervenção no Corpo Humano, Face à Autodeterminação Corporal e à Autodeterminação Informacional Genética, 3ª Edição Revista, actualizada e aumentada, Lisboa, Rei dos Livros, 2011, pp. 517., a decisão judicial, necessária à fundamentação da restrição de um direito fundamental de que a liberdade é o expoente máximo, não é uma decisão de mero expediente e contende, em alto grau, restringindo ou limitando, vários direitos fundamentais envolvidos.

5. º

O que significa que a o acórdão recorrido não foi devidamente fundamentada na forma como a Constituição (art.º 205.º, n.º 1 da CRP) e a lei (art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP, art.º 374.º, n.º 2, da CRP) o exigem (Aludindo, neste âmbito, a um princípio de fundamentação diferenciada consoante o grau de afectação dos direitos fundamentais dos cidadãos, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Taxquet Vs Bélgica, de 13 de Janeiro de 2009, disponível em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/; Acórdão do Tribunal Constitucional N.º 27/2007, disponível em www.dgsi.pt; na doutrina, citando em texto este mesmo aresto do TEDH, José António Mouraz Lopes, A fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, Legitimar, Diferenciar, Simplificar, Tese de Doutoramento, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 417).

6. º

Dando expressão, justamente, à própria proporcionalidade em sentido amplo Neste sentido, Prof. Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais, Tese de Mestrado, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 114-147. (ex vi do n.º 2, do art.º 18.º da CRP), que compreende, em primeiro lugar, a congruência, adequação, ou idoneidade do meio ou da medida para lograr o fim proposto, e em segundo lugar, engloba a proporcionalidade em sentido estrito, a proibição do excesso.

7. º

Em rectas contas, é a expressão prática da ideia de que o “Direito Processual Penal é Direito Constitucional Aplicado” Neste sentido, Prof. Maria João Antunes, Direito Processual Penal -Direito Constitucional Aplicado, Que Futuro para o Direito Processual Penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias nos 20 anos do CPP Português, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 745. .

8. º

O que bem se compreende.

9. º

Na verdade, numa época do neo – constitucionalismo, em que o constitucionalismo de direitos (Neste sentido, Prof. Gustavo Zagrebelsky, El Juez Constiutucional en el siglo XXI, Revista Ibero – Americana de Derecho Procesal Constitucional, n.º 10, Julho – Setembro de 2008, pp. 249 - 268; Prof. Manuel Atienza, Argumentation e Constituición, Anuário de Filosofia Del Derecho, Madrid, Sociedad Espanõla de Filosofia Jurídica y Política e Ministério da Justiça de Espanha, n.º 24, 2007, pp. 197 – 224; Prof. Ricardo Guastini, La Constituzionalizzacione del ordenamento jurídico: el caso italiano, Madrid: Editorial Trotta, 2005, pp. 49 – 75) assume-se como figura axial do firmamento constitucional, dotado de pedigree (Neste sentido, Prof. Ronald Dworkin, The Model of Rules I, Taking Rights Seriously, London, 1997, 26 e seguintes; Prof. John Rawls, Two Concepts of Rules, The Philosofical Review, 22ª reimpressão da edição de 1955, 2012, pp. 3; Prof. Robert Alexy, The Argument from the injustice, Oxford, 2002, pp. 5 e ss), é mister asseverar que a compreensão do Direito pressupõe a compreensão das modalidades segundo as quais o direito se auto – compreende (Neste sentido, Prof. Paul Ricoeur, Le Conflits des Interprétations, Essais d´ Herméneutique, Paris, 1969, pp. 222 e seguintes), possibilitando, por essa via, o contexto de descoberta e o contexto de justificação, no âmbito do qual se encontram as razões que fundamentam a escolha de uma possibilidade interpretativa (Neste sentido, Prof. J. Raz, “Why Interpret?”, Ratio Júris, 1996, pp. 353 e seguintes).

10. º

Deste modo, bem se compreende que os direitos constitucionais, dentre os quais a liberdade de um cidadão e o direito a uma (especial) fundamentação de uma decisão que adstringe essa mesma liberdade, apresentam-se como um limite negativo da acção do Estado (Neste sentido, Prof. Ravi Afonso Pereira, Interpretação Constitucional e Justiça Constitucional, Tribunal Constitucional, 35.º Aniversário da Constituição de 1976, Volume II, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 59) pois determinam o conteúdo da ordem jurídica, devendo esta desenvolver-se de acordo com as exigências constitucionais (art.º 18.º, n.º 2, da CRP, art.º 205.º, n.º 1, da CRP). – Neste sentido, na doutrina alemã, Prof. Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1. Auflage, 1979, Verlag, Köln, pp. 89 e ss; no mesmo sentido, mas sem alusão à Stufenbautheorie kelsiana, Prof. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Lehrbücher und Grundrisse) [Taschenbuch], 5. Auflage, Beck, München, 2007, pp. 56 e ss).

11. º

Assim, e vertendo ao caso concreto, cabendo ao tribunal do cúmulo apreciar «a globalidade da conduta do agente e a sua personalidade referenciada a essa globalidade», deve o respectivo acórdão «conter os factos que constituem os crimes e que deverão ser relevantes para informar não só sobre a ilicitude mas também a eventual homogeneidade da actuação do arguido e interligação das suas condutas sucessivas, tal como estabelece o nº 2 do artº 374º do CPP».

12. º

Vejamos.

A medida da pena conjunta, no caso de concurso superveniente, é fixada em função dos critérios gerais da culpa e das exigências de prevenção estabelecidos nos arts. 40º, nº 1 e 71º, nº 1, do C.Penal, a que acresce a necessidade de consideração do critério especial da 2ª parte do nº 1 do artº 77º do mesmo Código (cfr. o nº 1 do artº 78º). Isto é, na medida da pena do concurso são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

13. º

Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, no que vem sendo seguido, sem divergências, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Cfr., dos mais recentes, os Acórdãos de 29.03.2012, Pº nº 316/07.5GBSTS.S1-3ª; de 26.04.2012, Pº nº 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; de 21.06.2012, Pº nº 778/06.8GAMAI.S1-5ª; de 05.07.2012, Pºs nºs 246/11.6SAGRD.S1 e 145/06.SPBBRG.S1; de 15.11.2012, Pº Nº 178/09.8PQPRT-A.P1.S1 e de 14.03.2013, Pº nº 287/12.6TCLSB, todos da 3ª Secção), «a exigência deste critério especial obriga logo (…) a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz, uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário» (sublinhado nosso).

14. º

E acrescenta: «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».

15. º

De acordo com aquela jurisprudência, diz-nos, por exemplo, o penúltimo dos Acórdãos acima referidos, citando uma longa lista de decisões no mesmo sentido, que «o Supremo Tribunal de Justiça, …, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade…, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta… A explanação dos fundamentos que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz dos princípios fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática» (sublinhamos).

16. º

Ou, como diz o também aí citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.03.2012, o «especial dever de fundamentação» – em caso de conhecimento superveniente do concurso, repetimos – exige a ponderação do «conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados».

A estrutura do acórdão recorrido, pelo que vimos, não obedece decididamente, também neste particular da fundamentação da pena, ao esquema legal.

17. º

Do mesmo modo, o acórdão recorrido é totalmente omisso em indicações que permitam ajuizar sobre o grau de ilicitude de cada um dos crimes e, naturalmente, sobre a reclamada «imagem global do facto» que pressupõe naturalmente as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso (Neste sentido, Neste sentido, Prof. Cristina Líbano Monteiro, "A pena «unitária» do concurso de crimes", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16 (Janeiro -Março de 2006), nº 1, pp. 162 e ss; Aludindo ao princípio da proporcionalidade, a que o sistema da pena única conjunta visa responder, Prof. José Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade de Crimes no Direito Penal Português, Tese de Doutoramento, Universidade Católica Editora, Porto, 2005, pp. 1319. Neste sentido, aludindo ao comportamento global, Prof. Figueiredo Dias, Unidade e Pluralidade de Crimes: “Où sont les neiges d´antan?”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves, STVDIA IVRIDICA 92, AD HONOREM, ARS IVDICANDI, BOLETIM DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA, COIMBRA, COIMBRA EDITORA, 2008, PP. 680-681).

18. º

Afirmar, como afirma, que os crimes em concurso, aliado às evidentes «limitações cognitivas e parcas competências pessoais e sociais determinam um estilo de vida desregrado e marcado pelo passado criminal», não é, afinal, mais do que repetir a identificação do tipo legal de crimes cometidos, sem nenhuma concretização do modo de execução, do valor patrimonial atingido, do tipo e da natureza da ofensa infligida.

19. º

Assim, o acórdão recorrido violou o art.º 374.º, n.º 2, do CPP, do art.º 97.º, n.º 2 e 5, do CPP e do art.º 205.º, n.º 1, do CPP, do art.º40.º, n.º 1 e 2, do CP, art.º 71.º, n.º 1, do CP, art.º 78.º, n.º 1, do CP, art.º 18.º, n.º 2, da CRP, art.º 32.º, n.º 1 e 2, da CRP.

20. º

Termos em que deve o recurso interposto ser julgado totalmente procedente, com a consequente revogação do acórdão recorrido, substituindo-o por outro que ordene a remessa dos autos ao tribunal recorrido para a correcta fundamentação da medida da pena única conjunta, com o que se fará a costumada JUSTIÇA.

Notificado, o arguido não aduziu resposta.

Neste Supremo, o Ministério Público emitiu douto Parecer onde assinala:

“1- Questão Prévia.

Como já referimos o Acórdão condenatório e resultante do julgamento do arguido AA, sem a sua presença, julgamento este efetuado pelo Coletivo de Juízes (três juízes – Presidente e dois Adjuntos fls- 1033) não vem assinada por qualquer dos Magistrados que compõem o Coletivo conforme dispõe a al. e) do nº 3 do artº 374º do CPP, nem eletronicamente (a 1ª página da acta ainda não contem a decisão condenatória).

A acta que contém o Acórdão condenatório foi elaborada e integralmente revista por Manuel Horta, Oficial de Justiça e assinada eletronicamente pelo juiz Presidente.

Esta decisão condenatória sem a data e a assinatura dos membros do tribunal sofre de uma irregularidade que não pode ser suprida oficiosamente pelo Supremo Tribunal de Justiça e que invocamos preliminarmente.

2- Segundo consta na acta da decisão recorrida o arguido/recorrente foi condenado pelos acórdãos, incluindo o do processo principal onde foi julgado para o cúmulo e que são os seguintes:

A- Proc. nº 147/08.5PEPDL, do 2º juízo do Tribunal de Ponta Delgada, por sentença de 26/11/2010, transitada em julgado em 10 de Janeiro de 2011

- 4 anos de prisão – por um crime de tráfico agravado tentado (artºs 21º, 24º h) do dec.lei 15/93, 22º do CP, dec-lei 5/2006 de 23/02, por factos ocorridos em 27/10/2009.

B- Proc. nº 267/10.6PGPDL, do Tribunal de Vila Franca do Campo, por sentença de 7/7/2011, transitada em julgado em 29 de Setembro de 2011

- 10 meses de prisão, por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP) por factos praticados em 28/4/2010

- 10 meses de prisão, por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP) por factos praticados em 19/5/2010.

C- Proc. nº 262/10.5PAVFC, do Tribunal de Vila Franca do Campo, por sentença de 24/01/2012, transitada em julgado em 27 de Fevereiro de 2012

- 2 anos e 6 meses de prisão por um crime de furto qualificado (Artº 203º nº 1e 204º nº 2 e) do CP) por factos ocorridos em 1 de Agosto de 2010.

D- Proc. nº 81/11.1PAVFC do Tribunal Judicial de Vila Franca do Campo, por sentença de 31/01/2012, transitada em julgado em 1 de Março de 2012 (fls. 867 e sgts).

- 10 meses de prisão, por um crime de furto qualificado tentado (artºs 203º nº 1, 204º nº 2 e) e 22º do CP), por factos ocorridos em 15/3/2011;

- 3 meses de prisão, por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP), por factos ocorridos em 21/1/2011;

- 2 anos e 3 meses de prisão, por um crime de furto qualificado (artºs 203º nº 1 e 204º nº 2 e) do CP), por factos ocorridos em 24/2/2011;

- 2 anos de prisão, por um crime de furto qualificado (artºs 203º nº 1 e 204º nº 2 e) do CP), por factos ocorridos em 26/2/2011.

E- Proc. nº 73/10.8PAFVC do Tribunal de Vila Franca do Campo, por sentença de 28/02/2012, transitada em julgado em 29 de Janeiro de 2013.

- 3 anos de prisão por um crime de furto qualificado (artº 204º nº 2 e) do CP), por factos ocorridos em 21/4/2010;

- 2 anos e 9 meses de prisão por um crime de furto qualificado (artº 204º e) do CP), por factos ocorridos em 27/4/2010;

- 7 meses de prisão por um crime de furto (artº 203º nº 1 do CP), por factos ocorridos em 25/5/2010;

- 5 meses de prisão por um crime de furto tentado (artºs 203º nº 1 e 22º do CP), por factos ocorridos em 26/6/2010;

- 5 meses de prisão por um crime de furto tentado (artº 203º nº 1 e 22º do CP), por factos ocorridos em 6/7/2010;

3- O arguido AA foi condenado na pena única de 8 anos e 6 meses que resultou do cúmulo das penas a que foi condenado no proc. 147/08. 5.PEPDL – 4 anos e 6 meses de prisão (um crime de tráfico agravado) no proc. 267/10.6PGPDL -10 meses e 10 meses de prisão (2 crimes de furto), no proc. 262/10.5PAVFC nas penas de 2 anos e 6 meses de prisão (um crime de furto do artº 203º nº 1 e 204º nº 2 e)), no proc. 73/10.8PAFVC em 3 anos, 2 anos e 9 meses, 7 meses, 5 meses e 5 meses (5 crimes de furto - 2 qualificados, um tentado e dois simples).

A pena terá sido encontrada entre o mínimo de 4 anos e 6 meses e máxima de 15 anos e 6 meses, uma vez que não foram incluídas no cúmulo as condenações do proc. 81/11.1PAVFC por ter factos ocorridos depois dos acórdãos transitados em 10/1/2011 (proc.147/08.5PEPDL) e também, acrescentamos nós, outros depois do transito de 22/9/11, proc. 267/10.6PGPDL, tal como o M.P. já havia promovido antes de julgamento.

No entanto este acórdão condenatório em que foi efetuado o cúmulo tal como o Magistrado do Ministério Público defende no seu recurso, é omisso na fundamentação da pena única encontrada.

Concordamos por isso com a questão suscitada pelo M.P. e com as suas alegações e conclusões.

A sentença de cúmulo jurídico, nos termos dos artºs 78º do C.P. e 472º do CPP, deve conter além da indicação das datas das condenações e respectivas penas aplicadas também, “a caracterização dos crimes que foram objecto da condenação e todos os factos que interessem à compreensão da personalidade neles manifestada” (Ac. do STJ de 27/5/2010, p. 708/05.4PCOER).

É certo que na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas não há “factos novos” a conhecer, no entanto é necessário que seja feita a descrição dos factos praticados efetivamente e em que circunstâncias ainda que sinteticamente, juntamente com a citação dos tipos de crimes cometidos, a que terá de ser acrescentada, quanto à personalidade do arguido, a interligação da sua conduta e como se manifesta essa personalidade na maneira de atuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012, p. 8534/08.2, 5ª sec.).

O acórdão/recorrido embora indique sumariamente os factos provados nas condenações também só fundamentou sinteticamente a pena única que encontrou na efetivação do cúmulo jurídico – 8 anos e 6 meses, seguindo as regras dos artºs 77º nº 2 e 78º do CP, (de prevenção geral e especial) mas sem ter tido em consideração o momento em que foram praticados os crimes e a personalidade atual do arguido.

A fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial.

A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420).

A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pag. 290,292).

Na medida da pena de prisão determinada em concreto para cada um dos muitos crimes que havia cometido, já havia sido relevada a natureza dos crimes, parecendo-nos que no cúmulo e na pena dele resultante dever-se-á ter em conta a sua eventual conexão na sua ocorrência, pois em função da exigência da prevenção geral que é mais elevada que a da prevenção especial.

Parece-nos por isso que poderá ser dado provimento ao recurso do M.P. para que todas as circunstâncias que devam constar na fundamentação da medida da pena e as já referidas pelos julgadores, bem como a idade, o percurso nos estabelecimentos prisionais, a atual situação quanto à personalidade do arguido possam levar a considerar se a pena aplicada deverá ser mantida.

Assim, parece-nos que o recurso interposto pelo M.P. do acórdão condenatório do arguido AA, poderá eventualmente obter provimento, depois de suprimida a irregularidade suscitada. “

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP

Não tendo sido requerida audiência seguiu o processo para conferência, após os vistos legais simultâneos

Consta do acórdão recorrido:

“Procede-se ao cúmulo jurídico das penas aplicadas a AA (doravante AA), nos processos 147/08.5PEPDL (2.º J de Ponta Delgada), 267/10.6PGPDL (Tribunal de Vila Franca do Campo), 262/10.5PAVFC (Tribunal de Vila Franca do Campo), 81/11.1PAVFC (Tribunal de Vila Franca do Campo) e 73/10.8PAVFC (Tribunal de Vila Franca do Campo).

Provou-se que:

A) Por factos praticados em 27.10.2009, AA foi condenado em 26.11.12010, com trânsito em 10.1.2011, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22.º/2/a, do CP, 21.º/1 e 24.º/h, do DL 15/93, de 22/1, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão. Os factos consistiram em, no regresso ao EP de Ponta Delgada, ter ensaiado aí entrar com 10,489 g de heroína (P. 147/08.5PEPDL).

B) Por factos praticados em 28.4.2010 e 19.5.2010, AA foi condenado em 7.7.2011, com trânsito em 22.9.2011, como autor de 2 crimes de furto, p. e p. pelos art.ºs 203.º, n.º 1, do CP, na pena, por cada, de 10 meses de prisão e na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão. Os factos consistiram em ter retirado, de um café, cerca de 3€ em moedas e quantia em dinheiro de uma máquina de distribuição de brindes. Retirou ainda do mesmo estabelecimento um telemóvel no valor de 19,90€. A pena referida em A) foi cumulada nestes autos em 26.1.2012, tudo dando uma pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, por decisão transitada em 20.2.2012 (P. 267/10.6PGPDL).

C) Por factos praticados em 1.8.2010, AA foi condenado em 24.1.2012, por decisão transitada em 27.2.2012, como autor de 1 crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 203.º e 204.º, n.º 2, al. e), por referência ao art.º 202.º, al. d), do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. Os factos consistiram em ter retirado de um estabelecimento comercial notas e moedas com um valor de pelo menos 90€ e 4 maços de tabaco de valor não inferior a 73€ (P. 262/10.5PAVFC).

D) Por factos praticados em 22.1.2011, 24.2.2011, 26.2.2011 e 15.3.2011, AA foi condenado em 31.1.2012, por decisão transitada em 1.3.2012, como autor de 3 crimes de furto qualificado p. e p. pelos art.ºs 203.º/1 e 204.º/2/e, do CP, 1 deles na forma tentada, nos termos do art.º 22.º/1/2/a, e de 1 crime de furto simples, p. e p. pelo art.º203.º/1, do CP, nas penas de 10 meses, 3 meses, 2 anos e 3 meses e 2 anos e 4 meses, tendo sido condenado na pena única de 4 anos de prisão. Os factos consistiram em ter retirado de um bar moedas no valor de 285,20€, uma nota de 5€, 6 volumes de tabaco no valor de 148,80€, 3 carteiras de tabaco no valor de 6,60€, 1 nota como valor facial de 20 dólares do Banco do Canadá, 1 nota com o valor facial de 5 dólares do Banco do Canadá, 1 serrote de cortar ferro, serra amarela e 1 tesoura de costura em inox. Retirou de outro bar, noutra ocasião, 65€. Mais e noutra ocasião, introduziu-se num posto de abastecimento de combustível, dali retirando várias carteiras e 400€ em moedas e notas. Por último e 2 dias após dos factos anteriores, dirigiu-se ao mesmo posto de abastecimento, dali retirando 500€ em moedas e notas. Em 26.6.2012, a pena referida em C) foi cumulada nestes autos, tudo dando uma pena única de 5 anos de prisão (P. 81/11.1PAVFC).

E) Por factos praticados em 21.4.2010, 27.4.2010, 25.5.2010, 26.6.2010 e 6.7.2010, AA foi condenado em 28.2.2012, por decisão transitada em 29.1.2013, como autor de 2 crimes de furto qualificado, p. e p. pelo art.º 204.º, n.º 2, al. e), do CP; 1 crime de furto, p. e p. Pelo art.º 203.º, nº 1, do CP e 2 crimes de furto tentado, p. e p. pelo art.º 203.º, n.º 1 e 22.º, do CP, nas penas parcelares de 3 anos de prisão, 2 anos e 9 meses de prisão, 7 meses de prisão, 5 meses de prisão e 5 meses de prisão, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão. Os factos consistiram, em síntese, ter retirado, primeiro, de um estabelecimento de ensino, bens no montante de 619,70€; noutro dia retirou de um estabelecimento comercial diversas moedas no valor de 476,96€; no mês de Maio dirigiu-se a uma estufa de ananases, destruiu uma das portas e retirou cerca de 14 ananases (cerca de 10 Kg), no valor de 15€; em Junho deslocou-se a um terreno agrícola e dali retirou diversos ananases, não conseguindo se assenhorar deles por ter sido surpreendido pela PSP e finalmente em Julho desse mesmo ano deslocou-se a um estabelecimento comercial, dali retirando uma carteira, 17,50€ em moedas e uma trela de ferro para cães, que não conseguiu levar por ter sido surpreendido (P. 73/10.8PAVFC).

F) Além das referidas condenações anteriores, AA já foi condenado: a) em 19/6/2006, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão suspensa na sua execução; b) em 29/3/2007, como autor de um crime de introdução em casa alheia em pena de multa, que foi convertida em prisão subsidiária; c) em 16/5/2007, como autor de introdução em local vedado ao público em pena de multa; d) em 2/7/2007, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão; e) em 8/10/2007, como autor de dois crimes de furto qualificado e de um crime de introdução em local vedado ao público em pena de prisão, sendo libertado em 26.1.2010. AA, de 26 anos de idade, é o terceiro de uma fratria de cinco elementos, tendo o seu processo de crescimento e desenvolvimento decorrido no seio de um agregado de baixa condição socioeconómica e cultural. É analfabeto, não tendo concluído o 1.º ano de escolaridade. O tempo livre era ocupado pelas ruas de Vila Franca, pernoitando em embarcações de pesca, sem estar sujeito a qualquer tipo de controlo ou supervisão parental. Em termos laborais, não lhe é conhecido o desempenho de qualquer actividade estruturada e, apesar do apoio de entidades da comunidade, não aderiu a nenhum dos projetos propostos (revelando comportamentos de indisciplina, praticando pequenos delitos e abandonando os centros de ocupação). Enquanto menor foi internado, em 2003, no Centro Educativo de Vila Fernando, onde cumpriu uma medida de seis meses. Nessa altura, foi sujeito a exame de Pedopsiquiatria Forense, no qual se concluiu que teria um nível de funcionamento cognitivo inferior à média do seu grupo etário, revelando-se muito vulnerável à pressão externa, sendo mesmo referida uma certa incapacidade para distinguir de forma clara a realidade da fantasia. Em 2004, na sequência de um processo-crime, foi declarado inimputável, tendo visto suspensa a medida de internamento. A natureza de crimes praticados é na sua maioria contra o património. Sem capacidade de autodeterminação e autossuficiência, ocupava o tempo a deambular pelas ruas de Vila Franca. Não conta com uma figura normativa de referência, o que associado às evidentes limitações cognitivas e parcas competências pessoais e sociais determinam um estilo de vida desregrado e marcado pela prática criminal. No meio é referenciado pela sua conduta delituosa e pela facilidade com que cede à pressão externa. Apresenta sérias limitações cognitivas que lhe limitam a capacidade para reconhecer os actos por si praticados. Demonstra grande fragilidade na interiorização das regras e normas sociais vigentes.

Factos não provados:

Com interesse para a boa decisão da causa não ficaram por provar quaisquer factos.

III

1 § A convicção do Colectivo assentou na apreciação conjunta das decisões documentadas a fls. 741 a 753, 860 a 863, 866 a 868, 870 a 872, 875 a 883, 886 a 906, 945 a 960, conjugadas com o certificado de registo criminal de fls. 962 a 976 e com o relatório social de fls. 1023 a 1025.

[…]”

O que tudo visto, cumpre apreciar e decidir:

Inexistem vícios de que cumpra conhecer nos termos do artº 410º nº 2 do CPP.

Relativamente à irregularidade alegada da decisão colegial, constante da acta, por falta de assinatura dos demais juízes do tribunal colectivo, a mesma não se verifica, uma vez que, constando da acta o acórdão, está integrado nesta, dela faz parte, e, pese embora o disposto no artº 95º nº 1 do CPP, como regra geral, não pode, porém, olvidar-se e, por isso, há que considerar, que o auto respeitante à audiência denomina-se acta e rege-se complementarmente pelas disposições legais que este Código lhe manda aplicar – artº 99º nº 2 do CPP.

E, sobre o que contém a acta de audiência, versam as diversas alíneas do nº 1 do artº 362º do CPP, entre as quais a alínea g) que, dispondo sobre assinaturas, apenas se refere à “assinatura do presidente e do funcionário de justiça que a lavrar.”

Não vindo impugnada falsidade da acta, garantida fica assim, a autenticidade do acórdão nela integrado.

Posto isto:

O único objecto do recurso é a alegada “falta de fundamentação da pena única conjunta,” .

Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

Por sua vez, o artº 78º do mesmo diploma substantivo prescreve:

1, Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.

O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. (Ac. do STJ de 27 de Junho de 2001, proc. nº 1790/01-3ª; SASTJ, nº 52, 48)

Como se elucida no sumário do Acórdão deste Supremo e desta Secção, de14-01-2009, in Proc. n.º 3772/08

“As regras dos arts. 77.º e 78.º do CP são aplicáveis, também, no caso de reformulação do cúmulo de penas.

VII- Neste caso (como se refere no Ac. deste STJ de 30-01-2003, in CJSTJ, Ano XXVIII, tomo 1, pág. 177) as penas «readquirem a sua autonomia (…), por ter sobrevindo conhecimento de novas infracções a cumular, pelo que se torna necessário fazer novo uso da norma do art. 77.º, n.º 1, do Código Penal: determinar uma nova pena única em que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. - (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07).

Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 21 de Abril de 1994 in proc. nº 46.045).

Daqui resulta que, não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações (AC. deste Supremo e desta 3ª Secção de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860)

Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação (v. ac. do STJ de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119).

Para efeito de aplicação de uma pena única, o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes anteriormente praticados – cf. Acs. do STJ de 02-06-2004, Proc. n.º 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, tomo 2, pág. 217, e de 10-01-2007, Proc. n.º 4051/06 - 3.ª.

O STJ tem ainda vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação – cf.v.g. Acs. de 20-06-1996, BMJ 458.º/119, de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, pág. 246, de 06-05-1999, Proc. n.º 245/99, e de 15-03-2007, Proc. n.º 4796/06 - 5.ª.

O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.)

Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respectivas decisões condenatórias.

A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.

A primeira decisão transitada será, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.

A partir desta barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva. (Ac. deste Supremo e desta Secção de 19-12-2007, in Proc. n.º 3400/07)

Em suma:

Resulta dos próprios termos do artº 78º do CP, quando faz remissão para o artigo antecedente, que o caso julgado cede alguma da sua intangibilidade nos casos de conhecimento superveniente de concurso, pois só assim se compreende que as penas parcelares aplicadas, não obstante o trânsito das sentenças respectivas, sejam objecto, no fim de contas, a uma nova apreciação global em julgamento, nomeadamente à luz dos factos e personalidade do agente. (Ac. do STJ de 19 de Abril de 2002, in proc. nº 1218/2002- 5ª SASTJ, nº 60,80.)

Anteriormente à revisão do Código Penal operada pela lei 50/2007 de 4 de Setembro, exigia-se que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta

Porém actualmente, por força da revisão da citada, Lei, o artº 78º passou a dispor no seu nº 1: -“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.2

Volvendo ao caso concreto:

A decisão recorrida: mostra-se legalmente correcta quando assinala:

“§ 2 Em face da matéria de facto assente conclui-se que os crimes a que respeita o processo sob D não estão em concurso com aqueles a que respeita o processo sob A – por isso, foram já efectuados dois cúmulos, um abrangendo os crimes dos processo A e B e outros os crimes dos processos C e D. Para incluir numa pena única, os crimes relativos a este processo “de referência” (E), uma de duas: ou entram os crimes do processo A (e não do D) ou entram os crimes do processo D (e não do A) – pois entre estes não há concurso e o cúmulo “por arrastamento” não é admissível. Sucede que a pena singular aplicada no processo A é superior à pena única aplicada no processo D e logo por aqui afigura-se-nos ser mais favorável ao arguido, desfazendo os cúmulos feitos em B e D, elaborar uma pena única que englobe as aplicadas nos processos A, B, C e E – e ficando autonomizada, novamente, a pena aplicada no processo sob D.”

A segunda parte do nº 1 do artº 77º do CP determina que "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente".

Como supra se referiu. o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07

Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.

Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º.

Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.

Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)

Não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo de penas constante de condenações já transitadas em julgado, enumere os factos provados que integraram a decisão onde foram aplicadas as penas parcelares, mas já é necessário que a decisão que efectue o cúmulo, descreva ou resuma todos os factos pertinentes de forma a habilitar os destinatários da decisão e o tribunal superior, a conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, bem como os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente, com vista a poder compreender-se o processo lógico, o raciocínio da ponderação conjunta dos factos e personalidade do mesmo que conduziu o tribunal à fixação da pena única.(v. Ac. deste Supremo de 27 de Março de 2003 in proc. nº 4408/02 da 5ª secção)

A determinação da pena do cúmulo, exige pois um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos.

Aliás salienta Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.

Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”

A decisão recorrida além de identificar as decisões condenatórias havidas, indicando os crimes e respectivas datas de ocorrência bem como as penas aplicadas., descreve, por súmula, os factos conotados e, também, ainda que em síntese, os que definem as características da sua personalidade e os relacionados com ela, (v. al. F) dos factos provados.

E, fundamentou a determinação da pena conjunta, nos seguintes termos:

“§ 3 Assim, levando em conta que a moldura mínima do concurso são 4 anos e 4 meses de prisão (A), que se trata tudo de crimes contra o património (B, C e E), ou com estes relacionados (A), que o arguido já tem variadas condenações anteriores por crimes da mesma natureza, que não tem condições mínimas de reabilitação em meio livre, uma vez que todas as tentativas efectuadas não tiveram sucesso, que os factos em causa, logo pelas penas parcelares que lhes foram assinaladas, não se revestem de ilicitude muito acentuada, julga o colectivo adequada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, que fixa de acordo com os artigos 40.º/1, 71.º, 77.º/1/2 e 78.º, todos do CP.” após o que proferiu a seguinte decisão:

“Em face do exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal em cumular juridicamente as penas aplicadas nos processos acima referidos sob A, B, C e E e condenarem AA na pena única de oito anos e seis meses de prisão.

Notifique, comunique aos processos A, B, C e E, que perderam autonomia, e ao processo D, cujas penas não foram aqui incluídas, e comunique ainda ao Tribunal de Execução das Penas e ao Estabelecimento Prisional onde se encontra o arguido.

Sem custas.”

Embora seja deveras sintética a fundamentação da decisão, na ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido, não deixa, porem, de ser fundamentada, contendo a decisão o essencial de fundamentação em conjugação com a decisão factualmente apurada e vertida no acórdão,

Com efeito, o acórdão sub judicio, considera

“que se trata tudo de crimes contra o património (B, C e E), ou com estes relacionados (A),”

“que o arguido já tem variadas condenações anteriores por crimes da mesma natureza”

”que não tem condições mínimas de reabilitação em meio livre, uma vez que todas as tentativas efectuadas não tiveram sucesso”

“que os factos em causa, logo pelas penas parcelares que lhes foram assinaladas, não se revestem de ilicitude muito acentuada”

Sendo certo que, in casu, perante os factos descritos, mesmo se existisse nulidade por falta de fundamentação, sempre o Supremo poderia supri-la nos termos do disposto no art~379º nº 2 do CPP.

Por outro lado o arguido ao ser condenado, é porque agiu com dolo, o que supõe a intensidade da culpa,

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.

A gravidade dos factos constantes do ponto A dos factos provados é acentuada por no regresso ao Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, “ter ensaiado aí entrar com 10,489 g de heroína (P. 147/08.5PEPDL)”.

Os crimes de furto assinalados no ponto B, são de reduzida gravidade, pois que. “Os factos consistiram em ter retirado, de um café, cerca de 3€ em moedas e quantia em dinheiro de uma máquina de distribuição de brindes. Retirou ainda do mesmo estabelecimento um telemóvel no valor de 19,90€.”

O crime de furto aludido no ponto C é de média gravidade, uma vez que” Os factos consistiram em ter retirado de um estabelecimento comercial notas e moedas com um valor de pelo menos 90€ e 4 maços de tabaco de valor não inferior a 73€”

E do constante do ponto F dos factos apurados, não restam dúvidas de que o arguido praticou os factos em consequência de tendência criminosa, tendo o tribunal em conta o efeito previsível da pena, quando salientou, como supra se referiu: “que o arguido já tem variadas condenações anteriores por crimes da mesma natureza; que não tem condições mínimas de reabilitação em meio livre, uma vez que todas as tentativas efectuadas não tiveram sucesso”, o que, significa, por outro lado, que estão subjacentes fortes exigências de prevenção especial

Na verdade, como vem provado, e ainda sobre a personalidade do arguido:

“Além das referidas condenações anteriores, AA já foi condenado: a) em 19/6/2006, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão suspensa na sua execução; b) em 29/3/2007, como autor de um crime de introdução em casa alheia em pena de multa, que foi convertida em prisão subsidiária; c) em 16/5/2007, como autor de introdução em local vedado ao público em pena de multa; d) em 2/7/2007, como autor de um crime de furto qualificado em pena de prisão; e) em 8/10/2007, como autor de dois crimes de furto qualificado e de um crime de introdução em local vedado ao público em pena de prisão, sendo libertado em 26.1.2010.

AA, de 26 anos de idade, é o terceiro de uma fratria de cinco elementos, tendo o seu processo de crescimento e desenvolvimento decorrido no seio de um agregado de baixa condição socioeconómica e cultural. É analfabeto, não tendo concluído o 1.º ano de escolaridade. O tempo livre era ocupado pelas ruas de Vila Franca, pernoitando em embarcações de pesca, sem estar sujeito a qualquer tipo de controlo ou supervisão parental. Em termos laborais, não lhe é conhecido o desempenho de qualquer actividade estruturada e, apesar do apoio de entidades da comunidade, não aderiu a nenhum dos projetos propostos (revelando comportamentos de indisciplina, praticando pequenos delitos e abandonando os centros de ocupação). Enquanto menor foi internado, em 2003, no Centro Educativo de Vila Fernando, onde cumpriu uma medida de seis meses. Nessa altura, foi sujeito a exame de Pedopsiquiatria Forense, no qual se concluiu que teria um nível de funcionamento cognitivo inferior à média do seu grupo etário, revelando-se muito vulnerável à pressão externa, sendo mesmo referida uma certa incapacidade para distinguir de forma clara a realidade da fantasia. Em 2004, na sequência de um processo-crime, foi declarado inimputável, tendo visto suspensa a medida de internamento. A natureza de crimes praticados é na sua maioria contra o património. Sem capacidade de autodeterminação e autossuficiência, ocupava o tempo a deambular pelas ruas de Vila Franca. Não conta com uma figura normativa de referência, o que associado às evidentes limitações cognitivas e parcas competências pessoais e sociais determinam um estilo de vida desregrado e marcado pela prática criminal. No meio é referenciado pela sua conduta delituosa e pela facilidade com que cede à pressão externa. Apresenta sérias limitações cognitivas que lhe limitam a capacidade para reconhecer os actos por si praticados. Demonstra grande fragilidade na interiorização das regras”

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v.Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07 )

Da ponderação em conjunto, interligada, quer da apreciação dos factos, de forma a poder avaliar-se globalmente da gravidade destes e da conexão entre eles, quer da personalidade neles manifestada, de forma a poder concluir-se sobre a sua motivação subjacente (se oriunda de tendência para delinquir ou de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade). conclui-se que as conclusões assumidas pelo acórdão recorrido não são despidas de fundamentação fáctica, e traduzem a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.

A vida pergressa do arguido e a tendência criminosa do mesmo, na prática de ilícitos criminais, e os bens jurídicos postos em causa, além de reclamarem fortes exigências de prevenção especial, acentuam a prevenção geral na defesa do ordenamento jurídico pela necessidade de confiança comunitária na credibilidade da(s) norma(s) violada(s)

Inexistem pois nulidades insupridas que impliquem a reformulação do cúmulo, cuja pena não vem discutida.

Donde, o recurso não merecer provimento

Termos em que, decidindo:

Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça,15 de Janeiro de 2014

Elaborado e revisto pelo Relator

Pires da Graça

Raul Borges

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 95.º, N.º1, 99.º, N.º2, 362.º, N.º1, AL. G), 472.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 22.º, 71.º, 77.º, 78.º, 202.º, 203.º, 204.º.
DL N.º 15/93, DE 22-1: - ARTIGOS 21.º, N.º1 E 24.º, AL. H).

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 21/04/1994, PROCESSO N.º 46.045.
-DE 23/06/1994, PROCESSO Nº 46860, 3.ª SECÇÃO.
-DE 20/06/1996 IN BMJ, 458, 119.
-DE 04/12/1997, CJSTJ, TOMO 3, P. 246, DE 06-05-1999, PROCESSO Nº 245/99, E DE 15/03/2007, PROCESSO Nº 4796/06 - 5.ª.
-DE 27/06/2001, PROCESSO N.º 1790/01-3ª; SASTJ, Nº 52, 48.
-DE 19/04/2002, PROCESSO Nº 1218/2002- 5ª SASTJ, Nº 60,80.
-DE 27/03/2003, PROCESSO Nº 4408/02, DA 5ª SECÇÃO.
-DE 02/06/2004, PROCESSO Nº 1391/04 - 3.ª, CJSTJ, 2004, TOMO 2, P. 217, E DE 10/01/2007, PROCESSO Nº 4051/06 - 3.ª.
-DE 11/10/2006 E DE 15/11/2006, PROCESSO N.º 1795/06 E PROCESSO N.º 3268/04, RESPECTIVAMENTE, AMBOS DA 3.ª SECÇÃO.
-DE 19/12/2007, PROCESSO Nº 3400/07.
-DE 09/01/2008, PROCESSO N.º 3177/07, DA 3. ª SECÇÃO.
-DE 06/02/2008, PROCESSO N.º 4454/07, 3.ª SECÇÃO.
-DE 06/02/2008, PROCESSO Nº 4454/07, 3.ª SECÇÃO.
-DE14/01/2009, IN PROC. N.º 3772/08 3.ª SECÇÃO, SUMÁRIO DO ACÓRDÃO.
-DE 10/09/2009, PROCESSO Nº 181/08.5TCPRT.P1.S1, 3.ª SECÇÃO.
-DE 27/05/2010, PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.
-DE 08/02/2012, PROCESSO N.º 8534/08.2, 5ª SEC..

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