2. Motivação da convicção do Tribunal
O Tribunal baseou a sua convicção no conjunto das provas produzidas em audiência, mormente na análise dos pertinentes documentos existentes nos autos, nomeadamente CRC do arguido e certidões das decisões condenatórias antes mencionadas (cfr. fls. 1287 a 1296, 1323 a 1325, 1337 a 1345, 1364 a 1367), tudo conjugado com as declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento, para além da sentença condenatória proferida no âmbito dos presentes autos a fls. 825 a 876 e 1216 a 1239.”
2Fundamentos do recurso
a) A nulidade da sentença O dever de fundamentar uma decisão judicial é uma decorrência constitucional e um direito fundamental desde logo ancorado no direito a um processo equitativo [20.º, n.º 4 C. Rep.; 10.º DUDH; 14.º PIDCP, 6.º CEDH e 47.º, § 2 CDFUE] e expressamente acolhida no art. 205.º, n.º 1 da Constituição, segundo o qual “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma previstas na lei”.
No entanto, tal dever de fundamentação, no âmbito do processo penal e na perspectiva do arguido, surge, igualmente, como uma das suas garantias constitucionais de defesa [32.º, n.º 1, da C. Rep.].
Isso implica que, ao proferir-se uma decisão judicial, se conheçam as razões que a sustentam, de modo a se aferir se a mesma está ou não fundada na lei e no direito.
É isso que decorre expressamente do disposto no art. 97.º, n.º 4 do Código de Processo Penal(3), ao estabelecer que “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.
Na sequência deste dever de fundamentação o art. 379.º, n.º 1 enuncia as diversas situações em que uma sentença é nula, sendo uma delas quando a mesma “não contiver as menções referidas no art. 374.º, n.º 2 e 3, alínea b)” [a)] e outra “Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não possa tomar conhecimento” [c)]
Ora segundo aquele art. 374.º n.º 2 “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Por isso a exigência de fundamentação é, simultaneamente, um acto de transparência democrática do exercício da função jurisdicional, que a legitima, e das garantias de defesa, ambas com assento constitucional, de forma a se aferir da sua razoabilidade e a obstar a decisões arbitrárias.(4)
Daí que a fundamentação de um acto decisório deva estar devidamente exteriorizada no respectivo texto, de modo que se perceba qual o seu sentido, sendo certo que no caso de uma sentença deve obedecer ainda aos requisitos formais enunciados no citado art. 374.º, n.º 2.
Tudo isto para se conhecer, ao fim e ao cabo, qual foi o efectivo juízo decisório em que se alicerçou o correspondente despacho, designadamente os factos que acolheu e a interpretação do direito que se perfilhou, permitindo o seu controlo pelos interessados e, se for caso disso, por uma instância jurisdicional distinta daquela.
Assim e à partida, não cumprem estes requisitos os actos decisórios que não tenham fundamento algum, por mínimo que seja, e aqueles que se revelem insuficientemente motivadas.
Porém, também não se deve exigir que no acto decisório fiquem exauridos todos os possíveis posicionamentos que se colocam a quem decide, esgotando todas as questões que lhe foram suscitadas ou que o pudessem ser.
O que importa é que a motivação seja necessariamente objectiva e clara, e suficientemente abrangente em relação às questões aí suscitadas, de modo que se perceba o raciocínio seguido.
Assim, a densificação das fundamentações judiciais e conforme tem sido jurisprudência do Tribunal Constitucional, passa por uma exposição objectiva e clara da sua motivação (i), pela promoção da sua aceitação e compreensão (ii) [Ac. TC n.º 401/02 e 546/98] e por uma valoração crítica e racional das questões a decidir (iii) [Ac. TC de 1997/Abr./17, em Ac. do TC, 3.º, p. 3 e ss.].
Essa fundamentação deverá ser dirigida ao cerne das questões a resolver e não a todos os argumentos apresentados, como é jurisprudência do TEDH [Ac Van Hurk (1994/Abr./19), Ruiz Torija (1994/Dez./09) e Higgins (1998/Fev./19)].
Tem sido este o posicionamento vulgarmente seguido pelo STJ, segundo o qual “O dever de fundamentação deve ser claro e transparente, permitindo acompanhar de forma linear o raciocínio sentenciado, não sendo exigível que o mesmo explane todas as possibilidades teóricas de conceptualizar a forma como se desenrolou a dinâmica dos factos em determinada situação e muito menos de equacionar todas as perplexidades suscitadas pelos sujeitos processuais” [Acórdão de 2008/Abr./23, CJ (S) II/205]
Por isso, já antes se sustentava que a omissão de pronúncia “apenas se verifica quando o julgador infringe o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, fazendo silêncio sobre alguma ou algumas delas. A eliminação do vício de omissão de pronúncia não passa pela contemplação de todos os argumentos expendidos pelo interessado, mas tão só pela apreciação dos problemas fundamentais e necessários à justa decisão da lide” [Ac. do STJ de 2002/Jan./10, Proc. n.º 3259/01 - 5.ª secção; Ac. do STJ de 2003/Jan./16, Proc. n.º 3562/02 – 5.ª secção].
No que diz respeito aos sentenciamentos dos cúmulos jurídicos tem sido ultimamente alinhado que os mesmos não se podem limitar a enumerar os crimes cometidos, as penas aplicadas ao arguido e o tempo decorrido desde a sua prática, impondo-se a enumeração, ainda que resumidamente, dos factos relativos a cada um dos crimes em concurso, para que se possa aferir a gravidade da respectiva conduta criminosa, bem como a personalidade do condenado, o seu modo de vida e inserção social, sob pena da nulidade da respectiva decisão [Ac. STJ de 2005/Jan./20, CJ (S) I/178; 2006/Fev./22 e 2008/Jun./04(5)].
Um dos princípios estruturantes do nosso ordenamento jurídico [1.º, n.º 1 C. Rep.], como também das fontes internacionais de direito a que estamos vinculados [6.º PIDCP; 1.º CDFUE] é a dignidade da pessoa humana, o qual trespassa e influi no catálogo dos direitos fundamentais, assumindo aí diversas variantes ou cambiantes [Acórdãos do TC n.º 284/89, Ac.TC, 13.º, II p. 880 e ss., n.º 105/90, Ac.TC, 15.º, p. 357 e ss.; n.º 193/92 Ac.TC, 22.º, p. 497; n.º 748/93 DR I, n.º 298, p. 7139 e ss.; n.º 470/99 DR II, 2000/Mar./14, p. 4912 e ss.].
No que aqui importa e convém reter é o princípio da intervenção mínima e da necessidade das penas [18.º, n.º 2, C. Rep.], o princípio da culpa em direito penal [25.º, 30.º C. Rep.; Acórdãos do TC n.º 16/84, Ac.TC, 2.º. p. 639 e ss; n.º 426/91, Ac.TC, 20.º, p. 423 e ss.] e que, na aplicação da lei criminal, deve dar-se preferência senão mesmo exclusividade retroactiva àquela que for de conteúdo mais favorável ao arguido [29.º, n.º 2 C. Rep.].
Por isso, o Código Penal ao estabelecer o regime de sucessão das leis penais no tempo, sempre consagrou que “O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma nova lei o eliminar do número de infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais” [2.º, n.º 2] – o mesmo se passava com art. 6.º do Código Penal de 1886.
Com a Revisão de 2007 [Lei n.º 59/2007, de 04/Set.] alargou-se o âmbito da aplicação da lei penal nova mais favorável, mesmo depois do trânsito em julgado, passando a estatuir-se que “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior” [2.º, n.º 4].
Mediante esta alteração eliminou-se a barreira do trânsito em julgado da sentença condenatória, que obstava à aplicação da primeira parte deste segmento normativo face à superveniência de lei nova que, em concreto, viesse a beneficiar o arguido.
Esta modificação legislativa, donde resultou a 21.ª alteração ao Código Penal com a citada Lei n.º 59/2007, na sequência dos trabalhos desenvolvido pela Unidade Missão para a Reforma Penal (UMRP)(6), surgiu com a proposta de Lei n.º 98-X e foi aí justificada nos seguintes termos:
“No Título I da Parte Geral, referente à lei penal, reforça-se a aplicação retroactiva da lei mais favorável, em cumprimento do disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição. Assim, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, cessarão a execução e os efeitos penais quando o arguido já tiver cumprido uma pena concreta igual ou superior ao limite máximo da pena prevista em lei posterior (artigo 2.º, n.º 4). Esta solução é materialmente análoga à contemplada no n.º 2 do artigo 2.º para a hipótese de lei nova descriminadora ou despenalizante e a sua efectivação prescinde de uma reponderação da responsabilidade do agente do crime à luz do novo regime sancionatório mais favorável.”
Daí que a actual dimensão normativa do art. 2.º, n.º 4, tenha passado a abranger todas aquelas hipóteses em que, após o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, entre em vigor uma lei nova que, muito embora continue a integrar essa factualidade como tipificadora de um certo tipo legal de crime, venha a estabelecer um regime penal distinto e mais favorável ao arguido.
Esta orientação legislativa, veio alinhar com a posição minoritária que vinha sendo apregoada no Tribunal Constitucional, donde se destacam os votos de vencidos(7) tirados no Ac. 644/98, segundo os quais a aplicação retroactiva tanto se justifica nos casos de descriminalização, como nas situações de atenuação da pena.
Tal posição assentava essencialmente no fundamento constitucional da lei penal mais favorável (29.º, n.º 4 da C. Rep.), bem como nos princípios constitucionais da necessidade das penas (18.º, n.º 2 C. Rep.) e da igualdade (13.º C. Rep.), no que era seguido de perto por alguma doutrina(8).
Será também de salientar, que, a nível do direito comparado, a Revisão de 2007 do Código Penal ao consagrar um regime extensivo da retroactividade da lei penal mais favorável, veio aderir – vejam-se os apontados votos de vencido – ao que se encontra consagrado no Código Penal Espanhol, designadamente no seu art. 2.º, n.º 2(9).
Para o efeito, o Código de Processo Penal veio regular no seu art. 371.º-A que “Se após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime”.
Conforme jurisprudência fixada pelo STJ através do seu Ac. n.º 15/2009 “A aplicação do n.º 5 do artigo 50º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele diploma legal, opera-se através de reabertura da audiência, a requerimento do condenado, nos termos do artigo 371º-A, do Código de Processo Penal” [DR I, n.º 227, de 2009/Nov./23].
Para o efeito, a reabertura da audiência está exclusivamente vocacionada para os casos previstos no art. 2.º, n.º 4, como sejam os casos de modificação da moldura penal, dos pressupostos da suspensão da execução da pena, o período desta ou o regime de concessão da liberdade condicional.
Mas já não para as situações da previsão do art. 2.º, n.º 2 do Código Penal, que dizem respeito aos casos de descriminalização das condutas, cuja aplicação é “ope legis”, sem a necessidade de mediação de qualquer juízo de culpa ou de prevenção, seja especial ou geral.
Afastada que está a reabertura da audiência, para se aplicar a lei nova descriminalizadora, mas que aqui sempre ocorreu para a determinação do cúmulo jurídico, a questão que agora se coloca é se esse conhecimento deveria ter tido lugar na sentença em que se realizou o cumulo jurídico, decorrente do conhecimento superveniente do concurso de crimes, ou no processo primitivo em que houve aquela condenação na pena parcelar.
A Constituição e o catálogo dos direitos fundamentais devem vincular não só o legislador, como o intérprete dos actos legislativos, procurando-se aí o sentido jus-fundamental da “ratio legis”, de modo a compatibilizar a função legislativa e judicial com os efeitos jurídico-fundamentais de natureza “erga omnes” dali provenientes, de modo a preservar a integridade e a validade do direito.
A razão de ser da punição do concurso de crimes e a opção legal pelo cúmulo jurídico das penas, em detrimento do cumulo material, visa essencialmente salvaguardar o limite da culpa na determinação das penas [40.º, n.º 2 C. P.], para além de se procurar a funcionalidade e a racionalidade na execução das penas mediante uma pena conjunta [77.º, C. P.], através da avaliação global dos factos ilícitos que integram cada um dos crimes em concurso, conjugada com a personalidade do condenado.
Por isso, a fundamentação da pena unitária exige uma certa especificidade, de modo a aquilatar-se se o agente é ou não uma personalidade propensa ou vocacionada para uma actividade criminosa, não se podendo bastar o respectivo sentenciamento com o emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas [Ac. STJ 1997/Fev./06; CJ (S) I/215; 1998/Jul./08, CJ (S) II/246; 2004/Mai./06, CJ (S) II/191; 2005/Nov./16, CJ (S) III/211; 2010/Jan./20, CJ (S) I/191].
Por outro lado e como é jurisprudência praticamente dominante nos casos de conhecimento superveniente do concurso de crimes [78.º C. P.], na determinação da subsequente pena única o valor do caso julgado relativo das penas parcelares que irão integrar o cúmulo jurídico é apenas “rebus sic stantibus”, ou seja, nas precisas circunstâncias que estiveram na sua formação inicial e já não em sede de determinação da pena única [Ac. do STJ de 2006/Nov./09, CJ (S), III/226].
Aliás, havendo lugar a novo cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de mais situações em concurso, é desfeito o cúmulo anterior e todas as penas parcelares readquirem a sua autonomia, devendo as mesmas ser ponderadas na determinação da pena única conjunta [Ac. STJ de 2008/Abr./09, CJ (S) II/197].
Isto significa que é no tribunal competente para a realização concurso superveniente e no processo que aí corre os seus termos que se deve apreciar a ilicitude dos factos integradores de cada um dos crimes em concurso, partindo-se da correspondente factualidade e subsequente condenação, para se proceder à realização do respectivo cúmulo jurídico e determinação da pena única.
Era isso que de resto o legislador expressamente consagrou nas últimas leis de amnistia e perdão, ao regular que “A exclusão do perdão prevista nos n.º 1 e 2 não prejudica a aplicação do perdão previsto no artigo anterior em relação a outros crimes cometidos, devendo para o efeito proceder-se a adequado cúmulo jurídico” [Lei n.º 15/95, de 11/Mai., art. 9.º, n.º 4; Lei n.º 29/99, de 12/Mai., art. 2.º, n.º 3].
A ser assim e mantendo incólumes os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da intervenção mínima e da necessidade das penas, do princípio da culpa em direito penal, bem como da aplicação retroactiva da lei criminal mais favorável ao arguido, impunha-se que o tribunal recorrido ao efectuar o conhecimento superveniente do concurso de crimes, tivesse tido em atenção se a conduta integradora desses ilícitos criminais ainda se mantinha ou não criminalizada.
É que não tem mesmo qualquer sentido e fundamentação, seja constitucional, seja legal, efectuar a ponderação num cúmulo jurídico de uma condenação …que diz respeito a uma conduta que … já foi descriminalizada, com o argumento apenas “formalista” que isso diz respeito ao processo primitivo, porque isso, ao fim e ao cabo, é condenar um indivíduo sem que ele tenha cometido qualquer crime, de acordo com as actuais opções político-criminais.
Nesta conformidade, as questões suscitadas em recurso pelo arguido são deveras pertinentes, porquanto a tipificação dos crimes de fraude fiscal do art. 103.º e de abuso de confiança fiscal do art. 105.º, ambos do RGIT, sofreram alterações legislativas relevantes, de tal modo que algumas condutas foram descriminalizadas.
E isto porque passou a estabelecer-se para o crime de fraude fiscal o patamar de uma vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a € 15.000 [103.º, n.º 2, na redacção dada pela Lei n.º 60-A/2005, de 30/Dez.], quando antes era de € 7.500, e para o segundo uma apropriação de valor superior a € 7.500 [105.º, n.º 1, na redacção dada pela Lei n.º 64-A/2008, 31/Dez.].
Os valores a considerar para o efeito são “os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária” [103.º, n.º 3; 105.º, n.º 7, ambos do RGIT] e não ao valor global das condutas respeitantes a cada processo.
A sentença recorrida ao não pronunciar-se sobre estas questões, cujo conhecimento até é oficioso, incorreu em nulidade [374.º, n.º 2; 397.º, n.º 1, al. a) e c) e n.º 2, ambos do C. P. Penal] e ao não discriminar nos factos provados os valores de cada uma dessas declarações, acentuou essa insuficiência, chegando mesmo a constatar-se, através da sua motivação probatória, que nem sequer se “municiou” de todas as sentenças condenatórias, mediante as respectivas certidões, como sucedeu com o processo n.º 144/97.4IDPRT(10), sujeitas a cúmulo jurídico, bastando-se com o CRC.
A procedência deste fundamento de recurso e pese embora algumas considerações já efectuadas e que se pudessem aproveitar a propósito do segundo fundamento de recurso, mostram prejudicado o seu conhecimento.
