0893/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A manifesta procedência da pretensão formulada, dada a evidência da ilegalidade do acto, não ocorre quando a questão jurídica fundamental subjacente ao acto é controversa.

II- A interposição de recurso tutelar facultativo do acto de homologação final da lista de colocação de professores num instituto politécnico é questão ainda controversa, merecendo aceitação maioritária em parecer da C.C. da PGR e sobre que não existem significativas pronuncias na jurisprudência.

III- Por tal motivo e para efeitos do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, não pode ter recurso considera-se evidentemente ilegal

IV- A situação de precariedade dos professores nomeados e empossados na sequência de um concurso sobre que fora deduzidas impugnação graciosas e contenciosas não decorre de eventual provimento de um recurso tutelar facultativo.

Acordam em conferência, na 1ª Secção do STA:

Oportunamente, no TCA, na dependência de recurso contencioso de anulação que aí corre os seus termos, ao abrigo do que ora se dispõe no art. 112º do CPA vieram ...; ...; ...; ... requerer providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 11-8-03 do MINISTRO DA CIÊNCIA E DO ENSINO SUPERIOR que concedeu parcial provimento ao recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista de classificação final do concurso para seis vagas de professor adjunto do ISCA de Coimbra.

O processo correu os seus regulares e ulteriores termos, vindo, a final e por acórdão de 1-7-04, a fls. 134 e ss. a ser deferido o pedido, decretando-se a suspensão de eficácia do mencionado despacho.

Desta decisão agravaram quer o requerido particular A..., quer a autoridade requerida.

No termo das respectivas alegações, formulou o ora agravante A... as seguintes conclusões:

I. O artigo 29° do ECPDESP, aprovado pelo D.L. n.º 185/81, de 1 de Julho prevê a existência de recurso tutelar necessário das decisões finais do júri, em virtude desse órgão, enquanto tal, não estabelecer qualquer relação hierárquica com o Conselho Científico e com o Conselho Directivo do ISCAC.

II. Essas Decisões finais depois de homologadas constituem acto verticalmente definitivo, susceptível de recurso contencioso e, obviamente, de recurso tutelar facultativo.

III. A esta mesma conclusão é possível chegar-se por via da aplicação subsidiária do n.º 2 do artigo 3°, al. d) do n.º 2 do artigo 5° e artigo 43° do D.L. n.º 204/98, de 11 de Julho.

IV. A existência de recurso tutelar facultativo que, por força da aplicação do artigo 43° do D.L. n.º 204, pode ser designado de "recurso hierárquico" facultativo, está em consonância com vária jurisprudência produzida, designadamente com o ac. STA de 01-10-96 – rec. 38906 e com o ac. do STA de 27-02 – 96 rec. 23 486, bem como em consonância com a doutrina mais recente sobre a matéria plasmada no Parecer nº 74/2002, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no D.R., 2ª série, de 22 de Maio de 2003.

V. O facto de se encontrar designado de recurso hierárquico em diversas normas legais, não lhe retira as características de recurso tutelar e, por regra, tem carácter facultativo.

VI. O recorrente interpôs recurso tutelar facultativo não só para anulação do concurso mas também destinado à declaração de nulidade de acto que enfermava de vício de incompetência.

VII. Nos termos do n.º 2 do artigo 134° do CPA, o Sr. Ministro da Ciência e do Ensino Superior, por ser um órgão administrativo (singular), supra-ordenado em termos de legalidade, dispunha de competência para apreciar o pedido do recorrente.

VIII. A lei confere ao Sr. Ministro da Ciência e do Ensino Superior poderes para, em substituição do Conselho Científico, revogar total ou parcialmente o acto da autoria deste órgão, podendo modificá-lo, por ser detentor de poderes de tutela substitutiva.

IX. Os poderes de tutela substitutiva encontram-se previstos, quer no nº 1 do artigo 39° e nº 1 do artigo 43° do 204/98 e, bem assim, no artigo 31 ° do D.L. n.º 781-A/76, de 28 de Outubro.

X. O facto do Conselho Científico demorar 5 anos a colocar as vagas existentes a concurso para Professor Adjunto, associado ao conflito existente entre o Conselho Directivo e parte dos membros do Conselho Científico iniciado por causa dos concursos, associado também ao clima de suspeição dos membros do júri e às ilegalidades cometidas, quer por este órgão na avaliação dos candidatos, quer pelo Conselho Científico que "homologou" a Lista Final de Ordenação dos Candidatos sem que o seu Presidente e membro do júri tivesse declarado o seu impedimento legal e renunciasse à presidência do órgão, conduziu à paralisação das actividades e ao encerramento da Escola, legitimando o Sr. Ministro da Ciência e do Ensino Superior a exercer os seus poderes de tutela substitutiva, intervindo de diversos modos, designadamente apreciando e decidindo da forma que decidiu o recurso tutelar interposto pelo recorrente. -

-XI. As candidatas ... e ... não dispunham de legitimidade para requerer a providência cautelar, em virtude do Despacho da autoria do Sr. Ministro ser legal e conveniente e não ter alterado as suas posições relativas na Lista Final de Ordenação dos Candidatos.

XII. Não tendo legitimidade, por não lhes ter sido afectados os seus direitos ao lugar que ocupam, o artigo 9° do CPTA é violado pela adopção da providência cautelar que essas candidatas requereram.

XIII. O douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 9°, 120°, nos 1 e 2, este a contrario, do CPTA, nos artigos 12° e 177° do CPA, 1º, 2°, nº1, 3° nº 2,5°, nº 2 alínea d) e 43ºdo DL 204/98 de 11.07 e artigo 31° do DL 781-A/76 de 28.10.

XIV. Deve o douto acórdão de que se recorre ser revogado e substituído por outro que julgue improcedente a providência cautelar requerida com o que se fará Justiça.

Por sua vez, Pela senhora Ministra da Ciência, Inovação e Ensino Superior foram produzidas alegações no termo das quais se concluiu:

I- O presente recurso vem interposto do aliás douto acórdão de 1/7/2004, do 1° Juízo Liquidatário, a Subsecção do Tribunal Central Administrativo Sul, que deferiu a providencia cautelar que tinha por fim a suspensão do despacho de 11/8/2003, do Ministro da Ciência e do Ensino Superior, exarado sobre a Informação nº 2003/256/DSRHFP, de 24/7/03, o qual, por sua vez, deu provimento parcial ao recurso hierárquico, interposto, por A..., ora contra-interessado, Equiparado a Professor-Adjunto do Instituto Superior de Contabilidade e Gestão de Coimbra (ISCAC), do acto de homologação da lista de classificação final do concurso para seis vagas de Professor-Adjunto do Instituto Superior de Contabilidade e Gestão de Coimbra, publicado pelo Edital 687/2001.

II- Alegam as Requerentes, e conclui a decisão sob recurso, nessa mesma linha, a incompetência absoluta da autoridade recorrida para conhecer do recurso hierárquico.

III- Ora, como então se afirmou, tendo o recurso hierárquico atrás referido, dado entrada em data anterior à da homologação do Parecer n.º 2003/33/GSC, em 7 de Abril de 2003, citado e junto aos autos, e tendo sido notificada a entidade recorrida bem como os contra interessados, para se pronunciarem, foi efectivamente apreciado o mérito do recurso sob pena de, para o então Recorrente A..., e ora contra-interessado, se frustrarem expectativas legítimas.

IV- Era esta a orientação e procedimentos oficiais a seguir pelo Ministério da Ciência e Ensino Superior, após a homologação do Parecer nº 74/2002, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, e do Parecer nº 2002/33/GSC, de 7 de Abril, da Secretaria-Geral, e comunicado às Instituições de Ensino sob a tutela deste Ministério, como se afirma no ofício circular nº 2003/59. sob a epígrafe "Procedimentos a seguir na sequência da Homologação do Parecer nº 74/2002, do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República".

V- Com efeito o ponto 4 da citada circular determina que: ”Quanto a estes (processos pendentes), abarcando todos aqueles que tenham "dado entrada no MCES antes daquela data e em relação aos quais já tenha sido notificada a entidade recorrida e os contra-interessados para se pronunciarem acerca da interposição, serão apreciados e conhecida a respectiva questão de fundo".

VI- Trata-se de um corolário óbvio dos princípios da confiança e da boa fé administrativas, (cf. artigos 6º-A do CPA), que se aplicou na prática administrativa, tendo em vista a garantia dos administrados e, assim, se entendeu dever ser apreciado o referido recurso hierárquico.

VII- Salvo o devido respeito, não se tratou assim de criar «contra legem», como diz a douta decisão sob recurso, a figura de um recurso tutelar inexistente mas de continuar a seguir a prática administrativa até aí seguida em nome dos supra-citados princípios do procedimento administrativo.

VIII- Segundo a jurisprudência, o recurso hierárquico considera-se devidamente interposto quando a respectiva petição é apresentada no serviço vocacionado para a receber, ou seja, no presente caso, no Gabinete do Ministro da Ciência e do Ensino Superior, o que aconteceu, conforme registo exarado na folha de rosto da petição, onde consta a data de 4.10.02 e, assim sendo, tal interposição mostra-se perfeitamente tempestiva, não excedendo, por tal, os dois meses, estabelecidos no n.º 2, do artigo 168° do CPA.

IX- O acto suspendendo que, nos termos da lei, remeteu a fundamentação do mesmo para a Informação nº 2003/256/DSRHFP, na qual de forma mais do que sucinta, fundamenta de facto e de direito, as razões porque, considerando o acto recorrido ferido de invalidades, o revoga com vista ao seu saneamento e, como tal, para além de não existir qualquer vício no acto em questão, não estão preenchidos os pressupostos da alínea a) do nº 1 do artigo 120° do CPTA, existindo por isso uma situação de fumus malus que obsta, igualmente, ao conhecimento do pedido.

X- As Requerentes invocaram prejuízos de difícil reparação de carácter profissional, curricular e moral, todavia, não é liquido estabelecer-se um nexo de casualidade entre o acto e a produção forçosa de prejuízos morais ou económicos de difícil reparação (Acórdão do STA de 2.10.02, que "só pode dar azo a um prejuízo de difícil reparação"..."se trouxer ao seu "modus vivendi" limitações que provoquem um estado de sofrimento gerador de danos morais anormalmente graves"), o que não é manifestamente o caso tanto a nível moral como a nível económico

XI- Assim, não se provando prejuízos de difícil reparação deve concluir-se pela não verificação dos pressupostos da alínea b) do artigo 120° do CPTA.

XII- Quanto à lesão do interesse público, sempre se reafirmará que, qualquer perturbação à dignidade, credibilidade e funcionamento das Instituições Públicas poderá ser considerado "Lesão do Interesse Público" (Acórdãos do STA, de 28.11.96, Processo nº 041216 e de 9.10.03, processo nº 6721/02), pelo que, a providência deveria ter sido recusada por manifesta falta de fundamentação da pretensão formulada e, em qualquer caso, por ausência do periculum in mora, bem como a ponderação do interesse público tendo em vista a defesa do prestígio credibilidade e funcionamento da Instituição de Ensino em causa.

O EMMP foi notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no art.146º, n.º1 e 147º, n.º2 do CPTA, nada vindo a requerer.

Com interesse para a decisão foi fixada a seguinte matéria de facto:

A- A autoridade recorrida mediante o despacho "Visto. Concordo. Notifique-se. 03.08.11" aposto no "rosto" da Informação nº 2003/256/DSRHFP, de 24/7/03, elaborada pelo Secretário-Geral, que aqui se dá por reproduzida, decidiu deferir o recurso interposto pelo contra-interessado ..., do acto de homologação da lista de classificação final do concurso para seis vagas de Professor-Adjunto do Instituto Superior de Contabilidade e Gestão de Coimbra (ISCAC), a que se refere o Edital 687/2001 (cf. fls. 21 e segs. dos autos)

B- Concluindo-se na supra referida Informação que :

"Nestes termos, deve ser o presente recurso deferido, devendo a autoridade recorrida suprir os lapsos ocorridos durante o procedimento concursal, tal como proposto, nos pontos em que assiste razão ao recorrente, nomeadamente:

.Corrigir a pontuação atribuída ao item "Experiência Não académica"; .

Corrigir a pontuação atribuída às menções honrosas dos vários candidatos;

.Corrigir a pontuação nos itens relacionados com a publicação de artigos em revistas nacionais e estrangeiras;

.Incluir o item "Menções Honrosas" no âmbito da componente "Mérito Científico."

(...) (cf. idem)

C- As requerentes e o contra-interessado ficaram posicionados nos 6 primeiros lugares da supra referida lista de classificação, homologada pelo CC do ISCAC, em 26/7/01.

D- A autoridade recorrida por despacho de 15/12/03- "Concordo. Notifique--se ,,- determinou que o CC do ISCAC procedesse à imediata execução do despacho suspendendo (cf. . fls. 97 a 99 dos autos)

E- O CC do ISCAC decidiu dar execução ao acto suspendendo mediante a aceitação pelos respectivos interessados da "Proposta de Acordo" junta a fls. 131, que aqui se dá por reproduzida.

Passando-se, desde já, à análise dos fundamentos dos presentes agravos, diremos que o seu objecto é a decisão tomada sobre o requerimento da providência cautelar de suspensão de eficácia requerida, nos termos da disposição legal transitória do nº2 do art. 5º da Lei 15/2002 de 22-2, como incidente do recurso contencioso pendente no TCA, oportunamente interposto do despacho ministerial de 11-8-03, concedendo parcial provimento ao recurso hierárquico interposto do acto de homologação da lista final do concurso para preenchimento de seis vagas docentes no ISCAC.

Em consonância com o que foi requerido, o pedido foi deferido, com o fundamento da al. a) do n.º1 do art. 120º do CPTA, ou seja, por se ter julgado ser evidente a procedência da pretensão formulada, designadamente, por se estar em face da impugnação de um acto manifestamente ilegal.

O que está em causa é a questão da existência (ou não) de recurso tutelar da deliberação dos órgãos directivos de uma escola integrada num instituto superior politécnico, em matéria de recrutamento de pessoal.

Na análise desta questão, temos como dados jurídicos pacíficos, a natureza jurídica dos institutos politécnicos, como pessoas colectivas de direito público, dotados de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, nos termos do p. no art. 1º da Lei 54/90 de 5-9 diploma a que se reportarão as mais disposições legais citada sem outra especial menção de origem, sendo certo que as escolas superiores neles integrados também detêm personalidade jurídica, gozando de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira (art. 2º, n.º4)

Em tal medida têm competência para a prática de actos administrativos, passíveis de impugnação contenciosa directa, se lesivos dos direitos e interesses legítimos dos seus destinatários, sem embargo da sua sujeição a tutela governamental, exercida pelo Ministro da Ciência e Ensino Superior, nos termos e condições p. no art. 7º da Lei 54/90 cit., cabendo, dos actos dos seus órgãos recurso tutelar, nos casos em que a interposição de tal recurso esteja prevista em disposição legal expressa. (al. h) do nº 2 do art. 7º).

Pacífico é, também o princípio contido na regra clássica do “pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au delàs des textes” de que só existe tutela, designadamente, na modalidade de tutela revogatória, de que o recurso tutelar é privilegiado instrumento, quando a lei, expressamente, a preveja e na exacta medida de tal previsão.

Em geral, e no domínio das situações mais comuns, seja em matéria disciplinar, nos termos do p. no art. 75º, nºs 2 e 8 do ED/84, aprovado pelo DL 24/84 de 16-1, seja em matéria de recrutamento e selecção de pessoal, no que tange a decisões de exclusão de concurso e da homologação da lista de classificação final, aqui, nos termos do ora p. no art. 43º do DL 204/98 de 11-7, estão previstas situações designadas de recurso hierárquico para o membro do Governo competente, situações que, em alguns pareceres do Conselho Consultivo da PGR se concluiu serem precisa e mais correctamente de considerar como de previsto recursos tutelares.

No parecer n.º 74/2002, publicado em texto integral no site da DGSI, esta conclusão suscitou alguma polémica, expressa em dois votos de vencido, sendo, no entanto maioritário o entendimento de que “compete ao Ministro da Ciência e do Ensino Superior conhecer e decidir, sob a forma e características de recursos tutelares, dos recursos hierárquicos expressamente previstos na lei geral, cuja aplicação as Leis 108/88 e 54/90 aceitem, ainda que por remissão para aquela, como sucede em matéria de recrutamento e selecção de pessoal, quanto às universidades e aos institutos politécnicos (art. 43º do DL 204/98 de 11-7) ….”.

Na sequência deste parecer e da controvérsia gerada em torno desta última mencionada conclusão, o MCES acabou por fazer a delegação dos seus poderes em tal matéria nos dirigentes de tais estabelecimentos de ensino, fazendo cessar, de certo modo, na prática, o exercício dos seus poderes tutelares em tal matéria, sem prejuízo da solução por tal via das situações pendentes à data do parecer da PGR.

Com tal espírito e não pelas razões mencionadas no texto da decisão agravada, é que a decisão do recurso tutelar, cuja suspensão foi pedida, foi proferida.

Não será este o lugar e momento próprios para se tomar posição na mencionada polémica da existência, ou não de recurso tutelar na matéria em que o acto recorrido foi proferido.

Mas o que, para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na matéria, não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelos ora agravados, pois a solução da questão jurídica discutida estará longe de uma posição pacífica, seja na jurisprudência, seja na doutrina, sendo desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada do recurso contencioso e do eventual recurso jurisdicional que, eventualmente dele possa e venha e a ser interposto.

A falta de evidência do sentido da solução jurídica da questão colocada, patente, até na circunstância de se adoptar na decisão aqui agravada, a posição minoritária do parecer da PGR, sendo certo que a questão não se mostra significativamente discutida na jurisprudência dos tribunais administrativos superiores, retira-lhe o suporte, o pressuposto legal p. na al. a) do art. 120º do CPTA em que foi proferida.

Mas e nos termos do que ora se preceitua no art. 149º/3 do CPTA, terá este tribunal que conhecer das restantes questões suscitadas pelas requerentes do procedimento cautelar e que não foram apreciadas por o seu conhecimento se considerar prejudicado pela solução adoptada.

Assim haverá de apreciar-se o pedido á luz do fundamento jurídico p. na al. b) do art. 120º do CPTA, ou seja e aceitando-se como dado inicial, dada a controvérsia da questão jurídica acima tratada, que também não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, verificarmos se se mostram presentes os restantes pressupostos jurídicos do deferimento do pedido, designadamente, se há um justo receio de constituição de uma situação de facto consumado, ou um justificado receio de ocorrência de prejuízos de difícil reparação para os interesses que as requerentes visam assegurar no processo principal.

De acordo com o desenho da lide principal traçado neste processo, está em causa uma decisão graciosa anulando, em parte a decisão final de um procedimento concursal para graduação/nomeação de seis professores adjuntos do ISCAC.

Os seis primeiros graduados na lista homologada pelo júri foram nomeados, tomaram posse dos respectivos lugares, sem prejuízo de o concorrente graduado em segundo lugar haver questionado a regularidade parcial da avaliação.

Daqui decorre com evidência a inexistência de qualquer justificado receio de constituição de uma qualquer situação de facto consumado, pois o posicionamento relativo dos professores, em termos curriculares e de antiguidade, com facilidade e em qualquer momento pode ser corrigido.

Sem dúvida que a decisão ora suspendenda, se injustificada, pode gerar a ocorrência de danos morais, incómodos, angústias sobretudo à concorrente graduada em primeiro lugar e que vê tal graduação posta em causa.

Porém e ao abrigo até do previsto no art. 496º do CCivil, tais danos morais só atingem relevância jurídica se foram objectivamente graves, o que claramente se nos afigura não ocorrer.

O acto posto em causa neste processo, pressupondo uma irregularidade na apreciação do júri, com reflexo possível na graduação final, ordenou a correcção de tal irregularidade.

Não consta do processo que os professores nomeados, empossados e que começaram, logo a exercer funções fossem impedidos de prosseguir a sua valorização pessoal, para além da precariedade de facto das situações só definidas certamente, com o trânsito em julgado das apreciações das pretensões materiais deduzidas.

Esta situação de precariedade, aliás decorrente da normal impugnação graciosa ou contenciosa de actos logo executados, podendo gerar alguns dos prejuízos invocados, não decorre da prática do acto cuja suspensão vem pedida, mas sim a antes, da controvérsia gerada em torno da decisão final sobre o concurso, só se podendo dissipar quando todas as pretensões legítimas estiverem definitivamente solucionadas.

Do exposto decorre também a inverificação dos pressupostos jurídicos p. na al. b) do art. 120º do CPTA, pelo que se acorda em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se o acórdão recorrido e em indeferir-se a pedida providência cautelar.

Custas em ambas as instâncias pelas, aqui recorridas, com procuradoria de 1/4.

Lisboa, 23 de Setembro de 2004. – João Cordeiro – (relator) - Santos Botelho – Pais Borges.