0976/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em subsecção, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. B..., SA, intentou, em 03.02.2003, no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, e contra o A..., Instituição Particular de Solidariedade Social, n.º 1294, acção com processo ordinário respeitante a contrato de empreitada entre ambos celebrado, para a “ Construção Civil do Centro de Dia ATL e Pavilhão Desportivo de Figueiró do Campo ”. Na contestação, o Réu suscitou a incompetência material do tribunal e a excepção de falta de pressuposto processual de prévia propositura de acção judicial de rescisão do contrato. Em despacho saneador (fls. 37), o Tribunal desatendeu as duas excepções. Desse despacho, o Réu interpôs o presente recurso, em cujas alegações concluiu: “ 1ª O Tribunal a quo julgou improcedente a excepção de incompetência suscitada na contestação do Réu por entender que se estava perante um contrato de empreitada de obras públicas, submetido à jurisdição administrativa. Contudo, 2ª O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o facto de as partes terem acordado em submeter os diferendos emergentes daquele contrato à jurisdição do Tribunal Judicial da Comarca de Soure - no que o Réu fundamentava a incompetência do Tribunal Administrativo — o que determina a nulidade do aresto em recurso, ex vi da alínea d) do n° 1 do art° 668° do CPC . Acresce que, 3ª Mesmo que o Tribunal a quo entendesse que no caso sub judice se estava perante um contrato administrativo, não poderia deixar de declarar a sua incompetência por força do foro que as partes haviam elegido para dirimir os seus litígios, pelo que é manifesto que o aresto em recurso enferma de erro de julgamento, violando frontalmente o disposto na cláusula 10ª do contrato de empreitada e no art° 55°/2 do ETAF de 1984. Na verdade, 4ª O n° 2 do art° 55° do ETAF de 1984 permitia que as partes contratantes convencionassem um determinado foro - diferente mesmo do administrativo – para dirimir os litígios emergentes dos contratos administrativos, tendo inclusive este Venerando Supremo Tribunal entendido como válida a convenção destinada a atribuir competência para a solução dos litígios emergentes do incumprimento de contrato de empreitada de obras públicas a um dado Tribunal judicial (v. acórdão do STA de 14/12/91, BMJ 404/492). Ora, 5ª A cláusula 10ª do contrato de empreitada junto aos autos pela A. sob o doc. n° 1 prescreve que " Para todos os questões emergentes deste contrato é estipulado o foro da Comarca de Soure", pelo que é inquestionável que as partes elegeram aquele foro para dirimir os seus diferendos contratuais, fazendo-o ao abrigo da permissão concedida pelo n° 2 do art° 55° do ETAF, razão pela qual deveria o aresto em recurso ter declarado a incompetência do Tribunal Administrativo. Para além disso, 6ª - O Réu não preenchia os requisitos exigidos pelo art° 3° do DL 55/99 para ser qualificado como "dono de obra pública", o que inviabilizava a qualificação do contrato como empreitada de obras públicas e a relação administrativa subjacente como relação jurídico administrativa, daí resultando a incompetência dos Tribunais Administrativos para dirimir o presente conflito. Por fim, 7ª O aresto em recurso enferma igualmente de erro de julgamento ao ter julgado improcedente a excepção de falta de um pressuposto processual da presente acção, porquanto, - com a presente acção a A. pretendia ser indemnizada pelos danos sofridos em consequência de ter exercitado o direito de rescisão que entendia assistir-lhe legalmente (v., nesse sentido, o pedido formulado pelo A., o qual se reconduz ao disposto nos n°s 1 e 2 do art° 234°, que só permite a formulação de tal pedido em caso de rescisão da obra por exercício de um direito do empreiteiro). a prévia propositura e procedência de uma acção de rescisão do contrato por parte do empreiteiro constitui um pressuposto processual da acção de indemnização a reclamar os danos decorrentes do exercício desse direito de rescisão (v. art° 238° /5 do DL 55/99 ); a A. não interpôs nos 66 dias seguintes, nem até à presente data, qualquer acção de rescisão do contrato contra o Réu, pelo que é inquestionável que falta um pressuposto processual para poder ser apreciado o mérito da presente acção de indemnização - o prévio reconhecimento judicial do direito à rescisão do contrato ”. 1.5. O Autor, recorrido, contra-alegando, concluiu: A recorrente é uma dona de obra pública (art° 3°, n° 2 al. a) do D.L. 59/99, de 2 de Março; O contrato de empreitada que celebrou com a recorrida é um contrato administrativo de empreitada de obra pública (art° 2°, n° 5 do D.L. 55/99, de 2 de Março); O contrato remete, expressa e taxativamente, para a sua sujeição ao D.L. 55/99 de 2 de Março; Os art° 4° e 9° do ETAF estipulam que tais contratos são submetidos à jurisdição dos Tribunais Administrativos; O art° 55°, n° 2 do ETAF determina que as partes podem convencionar outros Tribunais; O art° 253°, n° 2 do D.L. 55/99 de 2 de Março, consigna que, para as questões suscitadas sobre contratos de empreitada de obras públicas competentes são apenas os Tribunais Administrativos, ou então, os arbitrais se assim convencionarem as partes; O ETAF é uma lei geral e abstracta, sendo que o D.L. 55/99 é uma lei especial e concreta, logo, as suas disposições derrogam as da lei geral; Ainda que assim não seja entendido, o art° 253° do D.L. 55/99 apenas estipula os limites da livre escolha fixada pelo ETAF; Não tendo sido convencionado qualquer Tribunal Arbitra! no contrato em referência, o mesmo só poderá ser submetido ao Tribunal Administrativo, como efectivamente foi e bem., devendo, por isso, ser mantido o despacho da Meritíssima Juiz "a quo", na parte em que julgou improcedente a excepção de incompetência material do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra. A recorrida não tinha necessidade de propor prévia acção de rescisão do contrato porquanto, o contrato encontra-se rescindido pela recorrente, tudo conforme provado documentalmente nos autos e não impugnado pela recorrente; A recorrida não tinha, assim, de solicitar a rescisão de um contrato que já estava, e está, rescindido, não tendo, desse modo, qualquer aplicação ao presente caso, o art° 238°, n° 5 do D.L.59/99, de 2 de Março; Por outro lado, não pretende a recorrida a obtenção da rescisão do contrato através da acção a propósito da qual foi levantada a excepção pela recorrente, nem de qualquer direito decorrente de uma eventual rescisão que tivesse feito, e que não fez tudo como afirmado, inequívoca e taxativamente, na sua p. i.; O que a recorrida pretende é a indemnização a que legalmente tem direito (conforme previsto no D. L. 59/99 de 2 de Março) em resultado de um incumprimento contratual levado a cabo pela recorrente, designadamente, a falta de pagamento de facturas emitidas, apresentadas a pagamento e recepcionadas pela recorrente; O que mui doutamente foi entendido pela Meritíssima Juiz "a quo" e, por esse motivo, devendo ser mantido o despacho recorrido também na parte em que julga improcedente a excepção de falta de pressuposto processual - prévia propositura da acção de rescisão do contrato ”. Foi proferido despacho de sustentação. O EMMP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1.1. Foi dado por assente no despacho saneador da acção, e deve considerar-se provado, que: Autora e Ré Celebraram entre si, em 04.12.2000, o contrato de empreitada para a construção do centro de dia, ATL e Pavilhão desportivo de Figueiró do Campo. (...) Em 15.05.2002 a autora requereu no Tribunal Administrativo do círculo de Coimbra – doc. de fls. 92 – a notificação da Ré para tomar posse da obra e para aceitar a rescisão do contrato, com fundamento na duração da suspensão dos trabalhos superior a 1/10 do prazo previsto para a execução dos mesmos, por facto imputável ao dono da obra – não pagamento atempado das facturas referidas em (...) A Autora requereu, em 26.06.2002, tentativa de conciliação extrajudicial no Conselho Superior de Obras Públicas, a qual se frustrou. Em 03.05.2002 a Ré enviou à Autora, por carta registada com aviso de recepção, uma «comunicação de intenção do dono da obra proceder à rescisão do contrato de empreitada» - (...). Em 10.05.2002 a ré comunicou à autora, por carta registada com aviso de recepção, a rescisão do contrato de empreitada referido em A (...) Em 20.05.2002 a ré tomou posse administrativa da obra, conferida por representante do Governador Civil de Coimbra (...). A ré lançou um novo procedimento concursal para a obra e adjudicou a sua conclusão a outra empresa ”. 2.1.2. Considera-se assente, ainda: - A acção referenciada em N . do saneador foi julgada extinta por inutilidade superveniente da lide, por despacho de 16.07.2002 (doc. de fls. 241-246). Passamos a analisar os vícios apontados ao despacho recorrido. 2.2.1. A nulidade do despacho, por falta de pronúncia quanto à convenção sobre o foro competente (conclusões 1 e 2 das alegações). Só existe nulidade por falta de pronúncia se o tribunal deixar de se pronunciar sobre questão que devesse ser apreciada. A única questão sobre que o TAC de Coimbra se tinha de pronunciar, e pronunciou, no segmento em causa, era a da competência material para a acção. Era essa questão que estava suscitada, como excepção, pelo ora recorrente. O tribunal pronunciou-se sobre ela e desatendeu-a. O elemento sobre o qual o tribunal não teve uma palavra expressa, a convenção sobre o foro competente, era um elemento de suporte da posição defendida na contestação, elemento que, aliás, vem renovado no presente recurso. Se esse elemento, sendo bem ponderado, levar a solução diversa daquela a que chegou o despacho, haverá que concluir que houve erro de julgamento, mas, não, omissão de pronúncia. 2.2.2. Erro de julgamento quanto a competência. 2.2.2.1. Erro quanto à qualificação do contrato (conclusão 6ª). Considera o recorrente que não é “ dono de obra pública ” para os efeitos do artigo 3.º do DL n.º 55/99 . O despacho recorrido, atentando no regime jurídico do Réu, ora recorrente, considerou entre o mais: “ c) o disposto no art.° 3° n°3 do DL. n° 59/99, de 2 de Março, que estabelece a delimitação subjectiva do seu âmbito de aplicação, pelo qual considera donas de obras públicas as entidades dotadas de personalidade jurídica criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e em relação às quais se verifique uma das seguintes circunstâncias: a) cuja actividade seja financiada maioritariamente por alguma das entidades referidas no número anterior; b) cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte de alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número; c) cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados por alguma das entidades referidas no número anterior ou no presente número, o que é o caso da Ré, quanto às alíneas a) e b), cuja actividade é financiada pelo Estado e está sujeita a tutela administrativa ”. O recorrente vem dizer que as Instituições Particulares de Solidariedade Social “ não se encontram em qualquer uma das situações mencionadas nas alíneas a), b) ou c) do n.º 2 do art.º 3.º do DL 55/99 , pelo que não podem ser qualificadas como «dono de obra pública» ” (ponto 4 do corpo das alegações). Verifica-se que o recorrente não desmente, em concreto, a situação afirmada pelo despacho no respeitante ao preenchimento da alínea a) do n.º 3 do artigo 3.º. Mas a verdade é que os autos também não revelam elementos de facto que possam ter alicerçado o despacho naquela asserção. Afigura-se, por isso, que se deve seguir, aqui, a doutrina afirmada por este Tribunal no Acórdão de 8.10.2002, recurso n.º 1308/02 e reiterada no Ac. de 1.4.2003, recurso n.º 483/03, doutrina que, no essencial, foi a perfilhada no despacho impugnado. Disse-se naquele primeiro aresto, tendo em conta um caso similar ao presente (cfr. Apêndice Diário da República de 28.2.2004, págs. 5565,5566): “ Antes do mais, há que partir do facto de que o acto impugnado foi praticado pela Direcção de uma Instituição Particular de Solidariedade Social. Estas instituições, reguladas pelo Decreto-Lei n.º 119/93 , de 25 de Fevereiro, são pessoas de direito privado, com autonomia, não administradas pelo Estado, que prosseguem os objectivos enunciados nas diversas alíneas do n.º 1 do seu artigo 1.º (artigos 1.º e 3.º), que detêm o estatuto de utilidade pública (artigo 8.º), cujo contributo o Estado aceita, apoia e valoriza, e que são apoiadas pelo Estado mediante acordos a estabelecer, que não pode, contudo, constituir qualquer limitação ao seu direito de livre actuação (artigo 4.º, n.ºs 1 e 4). Estão sujeitas à tutela do Estado, cuja autorização dos serviços competentes é necessária para a prática de determinados actos, nomeadamente a aquisição de bens imóveis a título oneroso ou a alienação de imóveis a qualquer título (artigo 32.º, n.º 1), os seus orçamentos e contas carecem de vistos pelos serviços competentes (artigo 33.º), que poderão ordenar a realização de inquéritos, sindicâncias e inspecções a estas instituições e seus estabelecimentos (artigo 34.º). As empreitadas de obras de construção ou grande reparação deverão ser feitas em concurso ou hasta pública, conforme for mais conveniente (artigo 23.º, n.º 1). Esta última estatuição impõe que se traga à liça outro diploma legal. É ele o Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março, que estabelece o regime jurídico das empreitadas de obras públicas. No seu artigo 3.º, ao estabelecer a delimitação subjectiva do seu âmbito de aplicação, e após enumerar, no seu n.º 1, as pessoas que são consideradas donas de obras públicas, entre os quais o Estado, as autarquias locais e outras entidades sujeitas a tutela administrativa, as pessoas colectivas públicas e os concessionários, estatui que são consideradas donas de obras públicas, as entidades dotadas de personalidade jurídica, criadas para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial e em relação às quais se verifique uma das seguintes circunstâncias (n.º 2): Cuja actividade seja financiada maioritariamente por algumas das entidades referidas no número anterior ou no presente número; Cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte de algumas entidades referidas no número anterior ou no presente número; Cujos órgãos de administração, direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados por algumas das entidades referidas no número anterior ou no presente número. Ora, embora não constem dos autos os estatutos da entidade recorrida, o seu estatuto de instituição privada de solidariedade social garante-nos a verificação do requisito da satisfação de interesses de ordem geral estabelecido no corpo do n.º 2 do preceito em análise. Os autos também não fornecem elementos que permitam apurar a verificação dos requisitos estabelecidos nas alíneas a) e c) do mesmo número. A indagação desses requisitos não se nos afigura, contudo, indispensável, na medida em que, bastando, para o efeito, a verificação de um desses requisitos, se nos afigura que se verifica o da alínea b). Na verdade, da enunciação feita dos vários requisitos das instituições privadas de solidariedade social, nomeadamente da tutela que sobre elas é exercida pelo Estado (referenciados artigos 32.º a 34.º do seu Estatuto) e da imposição de que as empreitadas de obras de construção ou de grande restauro seja feita através de concurso público ou hasta pública (artigo 23.º), que, depois, podem ser sindicadas pelo Estado, através do visto dos serviços competentes aos seus orçamentos e às suas contas ou da realização de inquéritos, sindicâncias ou inspecções, é de concluir que, para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 59/99 , a gestão das instituições privadas de solidariedade social está sujeita ao controlo do Estado. E, assim sendo, temos que estas pessoas são de considerar donas de obras públicas, o que significa que os contratos por elas celebrados são contratos de empreitada de obras públicas, regulados pelo referido Decreto-Lei n.º 59/99 . São contratos praticados a coberto de uma ambiência de direito público, resultante do predomínio de preocupações de interesse público, que prosseguem, que as leva a não poder adoptar procedimentos diferentes dos nele tipificados (artigo 7.º do mesmo diploma) e a actuar numa posição de supra ordenação que lhes possibilita o estabelecimento de cláusulas exorbitantes, ou seja, são contratos administrativos. Em face do exposto, é de concluir que o contrato em cuja preparação se integra o acto impugnado, é um contrato administrativo de empreitada de obras públicas ”. Assim, nos termos da doutrina acaba de evidenciar, improcede a alegação de que o recorrente não é dono de obra pública. 2.2.2.2. Erro da sentença por não valorização do foro convencionado, (conclusões 3 a 5). Para o recorrente, ainda que o contrato seja considerado de empreitada de obra pública, a jurisdição administrativa ficou afastada pela convenção das partes constante da cláusula 10.ª: “ Para todas as questões emergentes deste contrato é estipulado o foro da comarca de Soure ”. O recorrente alinha a favor da tese de que, nos termos do artigo 55.º, n.º 2, do ETAF, é possível às partes afastar, por convenção, a jurisdição administrativa, o Acórdão deste Tribunal de 14.02.91, recurso n.º 28324. Ora, como sublinha o parecer do EMMP, naquele aresto considerou-se que a cláusula aposta no contrato ali analisado respeitava à definição da competência territorial, e não à definição da competência material. E deve interpretar-se o n.º 2 do artigo 55.º do ETAF de 1984 no sentido de que não quis colidir com a regra geral de que a competência material não pode ser afastada por vontade das partes, como decorre do artigo 100.º do C. P. Civil. Aliás, muito recentemente, o Tribunal dos Conflitos, no seu acórdão de 18.1.2006, processo n.º 20/03, julgou que “ a estipulação do foro da comarca de Barcelos para resolução das questões emergentes do contrato de empreitada (...) não pode ter a virtualidade de afastar a competência dos tribunais administrativos, que é de ordem pública e decorre da aplicação da lei ”. Pelo exposto, não se detecta nenhum erro da sentença ao desatender a excepção que lhe foi suscitada. 2.2.2. Erro de julgamento por não ter julgado procedente a excepção dilatória de falta do pressuposto processual de propositura pela Autora de prévia acção judicial de rescisão de contrato (conclusão 7.ª). Para o recorrente, o que está em causa na acção é alegado direito do autor a ser indemnizado pelos danos emergentes e lucros cessantes na sequência do exercício por ele, autor, do direito de rescisão do contrato. E nessa medida considera que, previamente, se impunha a propositura da acção prevista no artigo 238.º, n.º 5, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas. O despacho ponderou que “ a Autora alicerça o seu pedido indemnizatório por incumprimento contratual, não em rescisão do contrato por si operada, mas em rescisão ilícita do contrato efectuada pela Ré, o que resulta dos art.°s 34° a 48° da Petição Inicial. Pelo que improcede a alegada excepção de falta de pressuposto processual – prévia propositura de acção de rescisão do contrato ”. Ora, como também se anota no parecer do EMMP, corroborando o decidido, verifica-se que integra a causa de pedir da acção a rescisão unilateral e ilícita por parte do dono da obra, e os danos daí decorrentes. Acresce que, exactamente o processo instaurado pela autora no quadro do disposto no artigo 238.º, concretamente nos termos do seu n.º 3, acabou por ser julgado extinto, por inutilidade superveniente. Assim, o autor já não poderia interpor a acção prevista no n.º 5 do artigo 238.º. Também aqui, não se vislumbra qualquer erro no despacho recorrido. 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao presente recurso. Sem custas, por o recorrente beneficiar de isenção . Lisboa, 14 de Março de 2006. Alberto Augusto de Oliveira (relator) – Jorge de Sousa (com a declaração de que na situação também se expressa no art. 3 nº1, al. b), diploma aplicado) – Edmundo Moscoso.