Quem foi o relator do acórdão 0460/08?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0460/08?

O acórdão foi proferido em 14 de abril de 2011.

0460/08 - STA

Sumário

I - Quem invoque uma omissão do dever de regulamentar inserto no artº 17º, nº 2, do DL nº 404-A/98, de 18/12, há-de, em princípio, alegar os elementos constitutivos do seu pedido de condenação na emissão do regulamento. II - Faltando essa alegação, e desconhecendo-se em absoluto os dados que permitiriam o cotejo previsto na norma, o pedido condenatório tende, «ab origine», para a improcedência. III - A falta de alegação desses elementos não pode ser suprida pelas circunstâncias da Administração ter elaborado um projecto do regulamento cuja emissão os autores almejam e que nunca frutificou e de uma das entidades demandadas, divergindo da posição contrária de outra, se ter mostrado favorável à emissão do regulamento. IV - Incorre em erro de direito, localizado na aplicação daquele artº 17, nº 2, o aresto que o aplica sem dispor dos factos requeridos pela norma aplicanda. V - Se a acção estava votada a uma fatal improcedência, não é possível activar o artº 45º nº 1, do CPTA.

Texto

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A Presidência do Conselho de Ministros interpôs recurso do acórdão da Subsecção, de fls. 356 e ss., que – na acção interposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, por si, na defesa colectiva dos seus associados, e em representação de A…, B… e C… com vista à condenação do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Presidência do Conselho de Ministros a emitirem regulamentos supostamente em falta e a pagarem diferenças salariais e juros de mora – julgou a acção «improcedente nos termos do art. 45º, n.º 1, do CPTA» e convidou as partes «para em 20 dias acordarem a indemnização devida». A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões: a) O acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia sendo, consequentemente, nulo ao abrigo da alínea d) do n° 1 do artigo 668º do CPC, uma vez que não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação no pagamento de diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998; b) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos trabalhadores representados pelo autor se enquadra no nº 2 do artigo 17° do DL n° 404-A/98 porquanto incumbia a este fazer tal prova, o que não se verifica nos presentes autos; c) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor porquanto tal disposição legal não fixava qualquer prazo para a respectiva emissão; d) Não havendo fixação de prazo, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, pelo menos sem qualquer indício objectivo radicado na lei, que «nos casos em que seja indiscutível a existência de uma obrigação de regulamentar, a Administração deverá cumprir essa obrigação, pelo menos até à revogação da norma habilitante»; e) É entendimento da doutrina que, quando a própria lei a regulamentar deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado para se pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerada ilegal (vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume 1, Almedina, 2004, p. 456); f) O próprio STA, em Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 (P. 310/06), foi ainda mais longe uma vez que sustentou que, para além de a Administração poder determinar o quando da regulamentação, lhe assiste também a “faculdade de decidir sobre o “an” em suma, escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar...”, entendimento que seria sufragado pelo Pleno, em Acórdão de 18 de Outubro de 2007; g) O acórdão recorrido padece igualmente de erro de julgamento por, ao abrigo do artigo 45º, nº 1 do CTPA, ter convidado indistintamente as partes a acordar a indemnização devida; h) É que, mesmo que fosse devida alguma indemnização, nunca a Presidência do Conselho de Ministros estaria obrigada ao respectivo pagamento; i) A intervenção da Presidência do Conselho de Ministros neste processo ficou assim a dever-se a razões meramente formais que se prendem com o facto dos decretos regulamentares deverem ser assinados pelo Primeiro-Ministro, nos termos do nº 3 do artigo 201.° da Constituição; j) Como é óbvio, se a acção tivesse sido julgada procedente, o que se desconhece devido à supra referida omissão de pronúncia, nunca a Presidência do Conselho de Ministros teria sido condenada a pagar qualquer quantia às trabalhadoras representadas pelo autor, pelo que entende não lhe ser aplicável o disposto no artigo 45° do CPTA; k) Em consequência, a Presidência do Conselho de Ministros não deve ser “convidada” a acordar com o Autor o pagamento de qualquer indemnização, nem posteriormente condenada a pagar a indemnização que vier a ser fixada pelo tribunal, em caso de não obtenção de acordo. Os recorridos contra-alegaram, concluindo do modo seguinte: 1 Não ocorre a omissão pronúncia invocada pela Recorrente visto que se trata de questões que se encontram prejudicadas pela solução dada a outra, pois tendo o Tribunal verificado e julgado que, embora a acção reunisse à partida condições de procedência, à satisfação do pedido de condenação à emissão do regulamento em falta obstava a existência de uma superveniente situação de impossibilidade absoluta, em virtude de na pendência ter ocorrido a revogação do DL n.° 404-A/98, ao julgar impossível condenar a Administração a proceder à emissão do decreto regulamentar peticionado pelo Autor logicamente não podia condená-la no efeito retroactivo de tal diploma nem no pagamento das diferenças salariais e juros daí advenientes, tal como em situação idêntica decidiu o Supremo Tribunal Administrativo no seu Acórdão de 23.04.2008, processo 897/07-12. 2 O que, aliás, não interfere com a circunstância de, para o cálculo da indemnização, poderem vir a entrar em linha de conta os prejuízos que os associados do A. sofreram por não terem beneficiado dos aumentos salariais em causa, tal como prevê o artigo 45° do CPTA. 3 Falece também razão à Recorrente quando afirma que o Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos associados do Autor se enquadra no nº 2 do artº. 17° do DL n.° 404-A/98, uma vez que nem sequer cumpriu o ónus processual que é imposto a quem imputa erro de julgamento da matéria de facto. 4 O que implica que, nesta parte, o recurso seja liminarmente rejeitado. 5 Acresce que nem sequer tem a seu favor o factor boa-fé, pois, tal como registado no douto Acórdão recorrido, transcrevendo: “Na contestação à presente acção, não foi impugnada a inclusão das categorias da autora nas carreiras do regime geral com designações específicas com o desenvolvimento indiciário mais ou menos igual do regime geral — como se referiu no relatório deste acórdão. Pelo contrário o MNE mostrou tudo ter feito para que os Decretos Regulamentares fossem emitidos, facto sublinhado na contestação da Presidência do Conselho de Ministros - fls. 83, art. 32° da contestação” (sublinhado e destacado nosso). 6 Ora, não se compreende como é que a Presidência do Conselho de Ministros pode, de boa-fé, na sua contestação aceitar e sublinhar aquele facto e agora vir impugnar a decisão do Tribunal que nele se estribou. 7 Do mesmo modo não tem a Recorrente razão quando alega erro de julgamento sobre a obrigação de emitir o regulamento durante a vigência do DL n.° 404-A/98, pois, tal como no Acórdão recorrido se demonstra, a Administração autovinculou-se a concluir até 30.6.2009 os processos de aplicação do DL 404-A/98. Compromisso que não veio a cumprir. 8 E como também decidido no já referido Acórdão do STA de 23.04.2008, proferido no processo 0897/07, citado no Acórdão recorrido, o termo de vigência do DL n.° 404-A/98 “ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação podia ter sido efectuada”. 9 Mas – acrescentamos nós – se porventura se viesse a subscrever a tese da Recorrente, a norma ou bloco normativo que se invocasse em seu apoio seria manifestamente inconstitucional pois violaria os princípios constitucionais da boa fé, da justiça, da proporcionalidade e da igualdade, com assento no n.º 2 do art. 266º da CRP. Na verdade, 10 Face ao princípio da boa fé, não é admissível que a violação do compromisso de regulamentação, que a Administração assumiu, fosse para si inócua e sem quaisquer consequências, quando os representados do A. ficaram claramente lesados por tal facto. 11 Aliás, face a tal princípio e, bem assim, ao da justiça, nem sequer é concebível que a Administração pudesse prevalecer-se da sua posição (dominante, mas também de garante, recorde-se) para deixar eternamente sem regulamentação a matéria em causa. 12 Por outro lado, face ao princípio da proporcionalidade, a omissão regulamentar sub judice, além de duvidosa compaginação com o n° 1 do art° 266° da CRP, mais duvidoso é ainda que fosse adequada ao concreto fim público prosseguido (qual seja, porventura, o de obter uma pequena poupança para o erário público à custa do sacrifício destes trabalhadores de mais baixos salários), não se vendo em que medida o sacrifício que estes trabalhadores tiveram nos seus vencimentos se mostrou necessário ou exigível, sendo certo que os prejudicou de um modo excessivamente desproporcionado em relação ao benefício alcançado para o interesse público, pois aquilo que lhes foi negado em termos de incremento salarial, além de injusto, é para eles muito relevante e para o erário público, notoriamente, uma “ínfima migalha” no meio dos avultados gastos que oneram o Orçamento do Estado. 13 Mas, sobretudo, revelaria uma patente desigualdade em relação aos seus colegas das carreiras e categorias com designação comuns a quem foi directa e imediatamente aplicado o DL n.° 404-A/98. 14 Finalmente, a PCM ao vir invocar também erro de julgamento por ter sido incluída no convite que o Tribunal formulou às partes para acordarem na indemnização devida, no fundo o que vem fazer é suscitar a sua ilegitimidade passiva fora do momento processual próprio. Ora, 15 A sua legitimidade é inquestionável, quer porque transitou em julgado o despacho saneador que a fixou, quer porque a própria PCM a aceitou na posição de listiconsorte necessário ao ter suscitado (e bem) a competência do Supremo Tribunal Administrativo para a presente acção em que se imputou omissão do dever regulamentar conjunta ao Primeiro-Ministro e dois outros membros do Governo nos termos do disposto no art. 201°, n.° 3 da CRP. 16 Pois, sendo, como é, litisconsorte necessário em razão de o decreto regulamentar omitido constituir obrigação conjunta do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro dos Negócios Estrangeiros, consequentemente, a responsabilidade por tal omissão ilícita é também conjunta e solidária, repercutindo-se desse modo nas esferas jurídicas dos Demandados. 17 Daí que não faça o menor sentido a crítica que a PCM tece ao Acórdão recorrido por se mostrar incluída no convite que o Tribunal fez às partes para acordarem indemnização. O aresto «sub censura» considerou provados os seguintes factos: a) As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17° do DL nº 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4, entre o qual se incluem os interessados associados do autor, enquanto funcionárias do Ministério dos Negócios Estrangeiros. b) Em 27 de Fevereiro de 2008 foi publicada a Lei 12-A/2008. c) A…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Auxiliar Técnica de Sala da carreira auxiliar; d) B…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar; e) C…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar. d) O Ministério dos Negócios Estrangeiros juntou aos autos “cópia do processo relativo à regulamentação prevista nos n°s 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, existente neste Departamento e que teve início em 1999” - cfr. processo instrutor apenso; e) Em 3-5-2006, através do oficio 000289, a Chefe de Gabinete do Ministro dos Negócios Estrangeiros remeteu ao Chefe de Gabinete do Ministro do Estado e das Finanças “projectos de decretos regulamentares para alteração das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias com designações específicas do Ministério dos Negócios Estrangeiros” - cfr. processo instrutor apenso; e) Relativamente à Categoria de “Fiel de Armazém”, era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes: Grupo de pessoal Carreira/categoria Escalões Outro pessoal Fiel de armazém 130,140,150,160,175,190,210, 230 - a progressão opera-se por módulos de 4 anos. f) Relativamente à Categoria de “Auxiliar Técnico de Sala”, era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes: Grupo de pessoal Carreira/categoria Escalões Outro pessoal Aux. Técn. Sala 130,140,150,160,175,185,205,220 - a progressão opera-se por módulos de 4 anos. g) Do referido processo instrutor consta cópia de um ofício da Direcção Geral da Administração Pública, onde se diz além do mais: “1. O projecto em apreço tem por objectivo alterar as escalas salariais das categorias, com designações específicas, existentes no Ministério dos Negócios Estrangeiros e constantes do Decreto - Regulamentar 22/91, de 17 de Abril, por forma a tornar extensivos, àquelas categorias os princípios e soluções contidos no Dec. Lei nº 404-A/98, de 18 de Dezembro. 2. Face aos objectivos prosseguidos e aos critérios superiormente estabelecidos, verifica-se nada haver a opor à sua aprovação. (…) h) Na nota justificativa do Projecto de Decreto Regulamentar para adequação das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias do MNE ao regime geral, que inclui as categorias de Fiel de Armazém e Auxiliar de Técnica de Sala, é referido além do mais o seguinte: “Foram obtidos pareceres favoráveis da Secretaria de Estado do Orçamento e do Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública do XIV Governo Constitucional, momento em que se iniciou o processo de aprovação deste projecto de diploma”. Razões que aconselham a alteração do regime jurídico em vigor. A revisão do regime geral de carreiras e categorias da Administração Pública é imposta pelo art. 17º n.° 2, do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, que dispõe que as carreiras com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no diploma, bem com as regras de transição e de produção de efeitos”. Passemos ao direito. Na sua primeira conclusão, a recorrente assevera que o aresto «sub judicio» é nulo por omissão de pronúncia, já que nada disse sobre o pedido de condenação dos demandados em diferenças salariais e nos respectivos juros de mora. Mas, e por um lado, a recorrente carece de legitimidade para a arguição, que só poderia beneficiar os autores (cfr. o art. 203º, n.º 1, do CPC); e, por outro lado, a nulidade nem sequer existe, pois o conhecimento da matéria que se diz omitida estava claramente prejudicado pelo sentido da decisão (cfr. o art. 660º, n.º 2, do CPC, que determina o âmbito do «thema decidendum»). Ultrapassado este ponto, há que ver se procede alguma das críticas seguintes, dirigidas ao mérito do acórdão. Mas convém inicialmente captar o que, de decisivo, se discute na acção dos autos. Os autores e ora recorridos – que são o sindicato que litiga por si e as autoras que ele também representa – pediram «in initio litis» que se condenasse as entidades demandadas a emitir, relativamente às carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4 (as existentes no âmbito do MNE e não previstas no DL n.º 353-A/89 ou em legislação complementar), o decreto regulamentar que crêem em falta e cuja emissão seria imposta pelos ns.º 2 e 3 do art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12. Num primeiro momento, a Subsecção julgou a acção improcedente porque o DL n.º 404-A/98 fora revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27/12, e porque era impossível modificar objectivamente a instância, nos termos do art. 45º do CPTA, em virtude do sindicato autor não ser titular de um qualquer direito a indemnização. Mas esse aresto foi revogado pelo Pleno já que, por um lado, tal sindicato estava em condições de «providenciar» que fossem pagas aos associados que representa «as quantias a que pudessem ter direito, inclusivamente as previstas no art. 45º do CPTA»; e porque, por outro lado, havia que averiguar «se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução» resultante do DL n.º 404-A/98 ter sido revogado. E, assim, o Pleno remeteu à Subsecção a tarefa de «apurar a matéria de facto» que julgasse adequada àquela averiguação. Note-se que, em ponto algum do seu texto, esse aresto do Pleno assumiu que a matéria de facto a «apurar» existia nos autos com a amplitude bastante para permitir a inferência de que, não fora a revogação do DL n.º 404-A/98, a acção procederia; esta foi, sim, a linha de entendimento do acórdão recorrido, que acabou por activar a previsão do n.º 1 do art. 45º do CPTA. Deste modo, o primeiro problema a enfrentar prende-se com a possibilidade, admitida pelo aresto, da acção dos autos proceder. Afastando-se da posição exprimida pelos autores, e beneficiando-a, o acórdão recorrido partiu da ideia de que as várias categorias e carreiras indicadas naquele DR n.º 22/91 eram «do regime geral com designações específicas» («vide» fls. 381), pelo que a pretensão dos autores se reconduzia exclusivamente à hipótese do n.º 2 daquele art. 17º – e não também à do n.º 3 do mesmo artigo. Dispunha esse n.º 2 que «às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar». Ora, é óbvio que a procedência da pretensão formulada na lide dependia, desde logo, da alegação dos elementos constitutivos do pedido condenatório, os quais, à luz desse art. 17º, n.º 2, eram os seguintes: I - A indicação do desenvolvimento indiciário de cada uma das carreiras, ou categorias, elencadas no DR n.º 22/91 – que os autores diziam merecedoras de «revalorização». II - A indicação «dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral». III - A indicação de qual fora o desenvolvimento indiciário das carreiras e categorias desses «correspondentes grupos». Aqui, é de notar que tal desenvolvimento indiciário seria o das categorias e carreiras desses «grupos» antes da revalorização de que eles beneficiaram «ex vi» do DL n.º 404-A/98 – pois as situações deviam ser comparadas antes da revalorização, único meio de se saber se a aplicação dela a uns deveria ser estendida a outros. IV - A demonstração de que os desenvolvimentos indiciários em cotejo (os ditos nos pontos I e III) eram iguais ou muito semelhantes (mais ou menos iguais). Note-se, aliás, que a alegação destes elementos, reclamada pela norma aplicanda, não resolvia ainda dois problemas de índole jurídica: o de apurar se a determinação de quais os «correspondentes grupos» (um dos termos da comparação a fazer) não se incluiria, afinal, nalguma margem de liberdade da Administração; e o de determinar efectivamente o conceito de «mais ou menos igual» – que o aresto recorrido qualificou, e cremos que bem, como um conceito indeterminado. Ora, e no que toca à alegação dos sobreditos elementos, constata-se, relendo a petição, que os autores não se maçaram com tais pormenores. Apenas se concede que eles alegaram o que atrás consta do ponto I, na medida em que genericamente se referiram ao DR n.º 22/91 – que, em anexo, continha o elenco das carreiras e categorias existentes no âmbito do MNE, não previstas no DL n.º 353-A/89, de 16/10, ou em legislação complementar (cfr. o art. 1º, n.º 1, do diploma). Perante um tal défice de alegação, parecia impossível que o pedido principal pudesse obter procedência. Com efeito, os autores solicitavam ao tribunal que, como preliminar da pronúncia condenatória, procedesse à comparação prevista no aludido art. 17º, n.º 2 (e ainda à que subjaz ao n.º 3, que a Subsecção afastou e que, entretanto, poremos de parte); mas faziam--no sem simultaneamente indicar um dos termos dela – termo esse que, note-se, estava longe de ser óbvio, por se não saber em que «correspondentes grupos» ela se colheria. E isso, por si só, impossibilitava qualquer juízo comparativo. Não obstante, o acórdão recorrido saltou sobre todas estas dificuldades. Apesar dos assinalados silêncios dos autores, propôs-se «saber se o desenvolvimento indiciário das carreiras em causa (…) era “mais ou menos igual” ao das carreiras do regime geral» – fórmula que imediatamente esquecia a necessidade de, entre esse «pessoal do regime geral», e como antecedente necessário do cotejo, recortar os «grupos» que fossem «correspondentes» aos das carreiras e categorias a revalorizar. E, em vez de considerar tal tarefa irrealizável por falta de dados, o aresto fê-la depender de duas «condições», que postulou e julgou verificadas, as quais cumulativamente consistiam nas circunstâncias da Administração haver reconhecido – «no procedimento e no processo» – que tal igualdade (autêntica ou aproximada) efectivamente existia. É contra este segmento do aresto que a recorrente se insurge na sua segunda conclusão – cuja singeleza é só aparente, obrigando a um labor exegético. À primeira vista, dir-se-ia que esta conclusão, ao referir-se à «prova» e à parte a quem «incumbia» fazê-la, se restringe à «fixação dos factos materiais da causa» (art. 722º do CPC) e é insusceptível de análise por este Pleno, que só conhece de matéria de direito (art. 12º, n.º 3, do ETAF). Mas não é assim. «Primo», porque o efectivo alcance da conclusão há-de obter-se conjugando-a com as respectivas premissas, insertas no «corpus» da minuta de recurso. Ora, relendo-se o que a recorrente aí escreveu, constata-se que a sua crítica não tem a ver com a necessidade dos factos provados o serem pelos autores – o que até seria absurdo, dado o princípio da aquisição processual, plasmado no art. 515º do CPC; nem tal crítica respeita a uma qualquer violação das regras do ónus da prova – que a recorrente, aliás, não cita. O que ela imediatamente ali afirma é que a Subsecção decidiu sem prova, pois nada nos autos – nem sequer as «condições» que o acórdão recorrido postulou e cuja ocorrência a recorrente nega – permitiria incluir o caso na previsão do art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98. «Secundo», porque o ponto do aresto que vem atacado na dita conclusão mescla factos e direito de um modo quase inextricável: factos, ao genericamente aludir à comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários – que, todavia, o acórdão não recolheu nem indicou – e ao apreciar o alcance probatório do projecto de decreto regulamentar (a 1.ª das «condições» que estipulou); direito, ao subsumir os dados de que dispunha àquele art. 17º, n.º 2, e ao julgar que houvera a aceitação pelos demandados, «no processo», de que o desenvolvimento indiciário das carreiras e categorias a cotejar era «mais ou menos igual» (o que constituía a segunda daquelas «condições»). E não deixa de ser significativo que a Subsecção pareça ter encarado o momento decisório acometido na segunda conclusão como uma «quaestio juris» – razão por que o tratou na parte do acórdão relacionada com o direito e se absteve de levar à factualidade provada todos os factos que seriam necessários ao preenchimento da previsão daquele art. 17º, n.º 2. O atrás exposto já apontava para que a conclusão em apreço realmente se ocupe de questões de direito, cognoscíveis por este Pleno. Mas importa, até, ir mais longe na captação do autêntico sentido dessa conclusão. Apesar de aí se aludir à «prova», o que imediatamente significa a falta dela, o que a recorrente pretende, no fundo, dizer é que a Subsecção aplicou o art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98 sem dispor dos factos indispensáveis a tal operação; e, se assim foi, o aresto impugnado incorreu num erro de direito, sindicável pelo Pleno. Na verdade, as «quaestiones juris» reportam-se à «indagação, interpretação e aplicação das regras de direito» (art. 664º do CPC). Portanto, se a Subsecção efectivamente realizou uma actividade subsuntiva sem que dispusesse dos factos requeridos pela norma aplicada, cometeu um erro de aplicação – que é de direito e cognoscível «hic et nunc». Detectado, assim, o genuíno significado da segunda conclusão da recorrente, resta ver se ela procede. Ora, as considerações que «supra» tecemos sobre o que os autores deveriam ter feito e omitiram logo apontam para que o acórdão «sub judicio» enferme desse erro na aplicação do direito. Admite-se que a Subsecção conhecia o «desenvolvimento indiciário» das categorias e carreiras com designação específica constantes do mapa anexo ao DR n.º 22/91, de 17/4. Mas não há a mínima dúvida de que ela ignorava quais os «grupos de pessoal» cujas carreiras e categorias lhes corresponderiam no «regime geral»; e, «a fortiori», a Subsecção ignorava qual o «desenvolvimento indiciário» destas últimas carreiras e categorias (ademais, o anterior à aplicação do DL n.º 404-A/98) – razão por que lhe era impossível concluir, após preencher e concretizar o conceito indeterminado, que se estava perante desenvolvimentos indiciários mais ou menos iguais. Carecia, portanto, a Subsecção da globalidade dos pressupostos que, «in casu» e «ex lege», lhe permitiriam accionar o art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18/12. Mas, tomando o impossível por meramente «difícil», o aresto dispôs-se a julgar sem factos, fazendo-o a partir de meras conclusões – pois, e na óptica da Subsecção, a Administração já teria concluído que tal preceito era aplicável às carreiras e categorias em causa na lide, localizando-se esse seu reconhecimento (tido, ao que parece, por confessório) «no procedimento e no processo». Foram estas as duas «condições» que o acórdão recorrido criou, reuniu – pois é certo que as considerou cumulativas, como resulta da conjunção que as une – e reconheceu como suficientes à possibilidade de procedência do pedido de condenação dos demandados na emissão do decreto regulamentar. Mas este «modus faciendi» oferece o flanco às críticas que a recorrente lhe dirige. Desde logo, a existência de um mero projecto de decreto regulamentar, que nunca frutificou, não permite que seguramente se conclua pela aplicabilidade ao caso do art. 17º, n.º 2. É que esse projecto, não valendo como declaração confessória (que, aliás, só poderia incidir sobre factos – cfr. os arts. 341º e 352º do Código Civil), apenas poderia servir como «elemento probatório» que o tribunal apreciaria livremente (art. 361º do Código Civil); e, para ele valer como tal, ainda era indispensável que os factos que o projecto ajudaria a provar estivessem alegados e fossem controvertidos – o que já sabemos que não sucedeu. Decerto que o acórdão admitiu que o projecto de decreto regulamentar, por si só, não era bastante para que se aplicasse «in casu» o art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98; daí que lhe somasse a falta de contestação, «no processo», da «subsunção» do assunto ao mesmo preceito. Embora o aresto recorrido se não explique, haveria aqui um acordo dos recorridos, detectável nos seus articulados, no sentido da aplicação desse art. 17º, n.º 2 – algo ao modo do art. 490º, n.º 2, do CPC, apesar do que em contrário se dispõe no art. 83º, n.º 4, do CPTA e do pretenso acordo abranger e misturar matéria de facto e de direito. Mas esse acordo ou reconhecimento é fantasioso, já que a ora recorrente, ao contestar, recusou que a pretensão dos autores merecesse proceder «ex vi» do art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98; e tal recusa mostra bem que essa contestante não admitiu, «no processo», que a pretensão dos autores coubesse na hipótese dessa norma. Sendo assim, e porque nos autos havia um litisconsórcio necessário passivo, não podia a Subsecção retirar efeitos da atitude favorável à aplicabilidade do art. 17º, n.º 2, que o contestante MNE exprimira, sob pena de simultaneamente ofender o que se dispõe no art. 298º, n.º 3, do CPC. Deste modo, assim como a 1.ª «condição» postulada no aresto não vingava – pois nem sequer valia como livre apreciação de factos controvertidos, ante a ausência originária deles – também a 2.ª «condição» se não verificava, correspondendo mesmo a insistência nela a uma clara ofensa da lei processual. Aliás, e dado que o acórdão recorrido tomou as duas condições como cumulativas, amparando-se uma à outra – o que já era um indício seguro da fraqueza de cada uma delas – mais nítido se torna o colapso da argumentação fundada nessas «condições». Procede, portanto, a segunda conclusão da minuta da recorrente, que tem estado em apreço. Por deficiência «ab origine» da alegação dos autores, o processo carece dos factos que haveriam de ser subsumidos à previsão do art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98. O acórdão «sub judicio» tentou captar esses factos alhures, em circunstâncias que os não demonstravam, assim claudicando «de jure» e modo triplo: ao raciocinar com base em factos não alegados, o que contrariava o art. 664º do CPC, ao partir de um acordo que a lei processual não reconhecia e ao aplicar um preceito legal sem dispor dos elementos de facto indispensáveis à tarefa. Razão tem, pois, a recorrente quando clama que o aresto decidiu sem prova, pois isso significa que não havia os factos bastantes para se realizar a actividade subsuntiva; e, se os não havia, a insistência em aplicar o art. 17º, n.º 2, culminou num erro de direito, consistente e localizado na má aplicação dessa norma. Assente o ponto anterior, é já certo que o acórdão «sub censura» tem de ser revogado, restando determinar o alcance dessa revogação. Ora, e de tudo o que dissemos, resulta que, ao invés do que a Subsecção supôs, a acção dos autos nunca poderia proceder com fundamento no art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98 – pelo que a sua improcedência não se filiava na mera circunstância deste diploma ter sido entretanto revogado. E é de assinalar que essa procedência nunca poderia fundar-se no n.º 3 do mesmo art. 17º, pois – como a Subsecção correctamente referiu (cfr. fls. 380 e s.) – a aplicação desta norma dependia de uma prévia «apreciação da Administração, sendo assim um dos casos vedados à sindicabilidade jurisdicional». Ora, a certeza de que a acção dos autos estava votada a um fatal insucesso (em virtude de deficiências na alegação dos elementos constitutivos do pedido – «vide», neste sentido e perante uma questão similar, o acórdão do STA de 10/7/2008, proferido no recurso n.º 963/07) impossibilita que se modifique objectivamente a instância, nos termos do art. 45º, n.º 1, do CPTA. Portanto, revogado o aresto recorrido no segmento em que activou o art. 17º do DL n.º 404-A/98, tudo o que ele seguidamente disse quanto à substituição do dever de regulamentar por um dever de indemnizar («ex vi» desse art. 45º, n.º 1) cai pela base – o que, aliás, também prejudica, por desnecessidade, o conhecimento das demais conclusões da minuta de recurso. Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso, em revogar o acórdão recorrido e em julgar totalmente improcedente a acção administrativa especial dos autos, absolvendo do pedido as entidades demandadas. Sem custas. Lisboa, 14 de Abril de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José (Vencido: Entendo que a decisão da Subsecção está correcta, apenas poderia ser mais clara quanto ao termo de comparação que está no DL 353-A/89 e no DR. 22/91) – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges - Jorge Manuel Lopes de Sousa (concordo pela razão referida na declaração do Sr. Conselheiro São Pedro) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bernardino Peixoto Madureira (vencido pelas razões constantes do voto de vencido do Exmº. Conselheiro São Pedro) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (vencido pois nas circunstâncias do caso aplicaria o disposto no artigo 729º, nº3, do C.P. Civil) – António Bento São Pedro (vencido nos termos da declaração de voto que junto) – António Políbio Ferreira Henriques (vencido por entender estar cumprido o ónus da alegação) – Fernanda Martins Xavier e Nunes. Declaração de Voto Votei vencido pelas seguintes razões. 1. O acórdão parte do pressuposto de que o autor (Sindicato) deveria ter alegado quais os grupos de pessoal do regime geral com um desenvolvimento indiciária mais ou menos igual aos das suas representadas nesta acção. Apontou no mesmo sentido o acórdão deste STA de 10-7-2008, proferido no processo 963/07. A meu ver este pressuposto (essencial na argumentação do acórdão) não é exacto. Reconhece o acórdão que “(...) no que toca à alegação dos sobreditos elementos, constata-se, relendo a petição, que os autores não se maçaram com tais pormenores. Apenas se concede que eles alegaram o que atrás consta do ponto I, na medida em que genericamente se referiram ao DR nº 22/91 - que, em anexo, continha o elenco das carreiras e categorias existentes no âmbito do MNE, não previstas no DL nº 353-A/89, de 16/10, ou em legislação complementar (cfr. o art. 1°, nº 1, do diploma). (...)”. O Sindicato autor alegou - como reconhece o acórdão - que as suas representadas nesta acção integravam categorias constantes do Dec. Regulamentar 22/91. Este Decreto Regulamentar contém o desenvolvimento indiciário das representadas da autora. Portanto, sem necessidade de qualquer outra alegação, podemos saber, por mera leitura do Dec. Regulamentar 22/91, ou melhor do seu mapa anexo, qual o desenvolvimento indiciário das autoras (pág. 2168 do DR I Série B, de 17-4-91). Os grupos de pessoal eram os seguintes: Pessoal especializado, Outro pessoal, e Pessoal Técnico. Esta conclusão é, de resto, reconhecida pelo acórdão quando diz: "Admite-se que a Subsecção conhecia o «desenvolvimento indiciário» das categorias e carreiras com designação específica constantes do mapa anexo ao DR n.° 22/91, de 17/4”. Mas, o que o acórdão não aceita, como refere logo a seguir, é a possibilidade da Subsecção saber qual o desenvolvimento indiciário dos grupos de pessoal das carreiras do regime geral mais ou menos igual ao das representadas pelo autor. “Mas não há a mínima dúvida - diz o acórdão - de que ela ignorava quais os «grupos de pessoal» cujas carreiras e categorias lhes corresponderiam no «regime geral»; e, «a fortiori», a Subsecção ignorava qual o «desenvolvimento indiciário» destas últimas carreiras e categorias (ademais, o anterior à aplicação do DL nº 404-A/98) - razão por que lhe era impossível concluir, após preencher e concretizar o conceito indeterminado, que se estava perante desenvolvimentos indiciários mais ou menos iguais.” Contudo, não explica o acórdão porque é que não havia a mínima dúvida de que a Subsecção ignorava quais os grupos de pessoal cujas carreiras do regime geral com um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual. Afinal esses “grupos de pessoal” estavam previstos no regime geral, na lei expressamente citada no Dec. Regulamentar 22/91, de 17/04, isto é, no Dec. Lei 353-A/89, de 16/10. No art. 21°, 1 do Dec. Lei 353-A/89, de 16/10, sobre as escalas salariais das carreiras do regime geral manda-se aplicar o regime do anexo I. O anexo I, constava de fls. 4530 e seguintes do respectivo DR I Série de 16-10-89 e tinha os seguintes grupos: Técnico Superior, Técnico, Técnico Profissional, Chefia, Administrativo, Auxiliar e Operário. Estes grupos contêm as respectivas categorias e o respectivo desenvolvimento indiciário. Portanto, da mera consulta do Decreto-Lei 353-A/89, de 16/10, mais concretamente do seu anexo I, resultava qual o grupo, carreira e desenvolvimento indiciário do regime geral (art. 21° do citado diploma legal). Não está, assim, fundamentada nem é exacta a “certeza” do acórdão sobre a impossibilidade da Subsecção saber quais os grupos de pessoal cujas carreiras e categorias corresponderiam às autoras, pois tal tarefa resultava apenas e exclusivamente da comparação da escala salarial do anexo I do Dec. Lei 353-A/89, de 16/10 com a escala salarial do anexo I do Decreto Regulamentar 22/91. Constando da lei quais os grupos de pessoal a que pertenciam as representadas pelo autor e constando ainda da lei os grupos de pessoal do regime geral e respectivos desenvolvimentos indiciários era possível comparar tais regimes e, portanto, concluir qual era o regime geral com um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual aos das autoras. Feita essa comparação, então, o regime de valorizações introduzido pelo Dec. Lei 404-A/89 para esse regime geral e constante do mapa anexo (art. 17°, n.° 1) era aplicável nos termos do art. 17°, 2 do Dec. Lei 404-A/98, através de um futuro Decreto Regulamentar. Tendo sido alegadas as categorias profissionais das representadas pelo autor e tendo sido indicada a lei em que constavam as respectivas escalas salariais, mais nenhum facto instrumental era necessário para se poder concluir sobre a aplicação, ou não do art. 17°, 2 do Dec. Lei 404-A/89 ao caso das representadas pelo auto, nesta acção. Era necessário, é certo, um outro facto (a comparação dos regimes) mas esse facto era conclusivo e resultava da consulta e comparação das normas legais e regulamentares acima citadas, onde estavam previstos os desenvolvimentos indiciários quer das autoras, quer dos grupos de pessoal das carreiras do regime geral. 2. Também não acompanho o acórdão quando qualifica como matéria de direito o juízo que a Subsecção fez acerca do preenchimento do conceito indeterminado “desenvolvimento indiciário mais ou menos igual”. O preenchimento deste conceito indeterminado é, segundo penso, matéria de facto. Aliás o acórdão a dada altura considera isso mesmo, quando faz a separação entre os aspectos de facto e de direito em causa: “(…) factos, ao genericamente aludir à comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários - que, todavia, o acórdão não recolheu nem indicou - e ao apreciar o alcance probatório do projecto de decreto regulamentar (a 1ª das «condições» que estipulou): direito, ao subsumir os dados de que dispunha àquele art. 17º, nº 2, e ao julgar que houvera a aceitação pelos demandados, «no processo», de que o desenvolvimento indiciário das carreiras e categorias a cotejar era «mais ou menos igual» (o que constituía a segunda daquelas «condições»).” Estou de acordo com o acórdão, quando este diz que é matéria de facto a “comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários”. Mas não posso estar mais em desacordo quando diz que apesar de ser matéria de facto essa comparabilidade já é matéria de direito o resultado dessa comparação. Vejamos este aspecto com mais detalhe. O acórdão diz que é facto comparar os desenvolvimentos indiciários, mas diz que é direito concluir que os desenvolvimentos comparados são mais ou menos iguais. Mas não pode ser assim: qualquer conceito indeterminado que integre a previsão de uma norma legal, e que seja preenchido com elementos empíricos ou juízos de facto (valor consideravelmente elevado, noite, bons costumes, prejuízo de difícil reparação, excesso de velocidade etc.) não passa a ser matéria de direito quando é feita a subsunção. A subsunção - que se traduz em verificar que uma situação concreta da vida real (facto) está contida num dos termos da hipótese, ou previsão da norma - não transforma o facto em direito. Se na compreensão do termo (conjunto dos seus atributos) temos um conceito de facto, a subsunção de uma concreta situação nesse termo é matéria de facto: Se concluirmos, por exemplo, que às 5 horas, no Inverno em Portugal, já é noite estamos a formular um juízo de facto; quando subsumirmos este juízo de facto num tipo penal que qualifica o crime praticado à noite, essa subsunção (neste ponto, isto é que a acção foi praticada de noite) continua a ser matéria de facto. Por isso, comparar o desenvolvimento indiciário de duas categorias e concluir que ele é mais ou menos igual é sempre matéria de facto. Não é matéria de facto quando compara e matéria de direito quando conclui. Não tem, a meu ver, sentido considerar que é matéria de facto a comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários e já é matéria de direito, a subsunção da conclusão encontrada na norma legal que prevê o resultado dessa comparação. 3. Finalmente também não acompanho a leitura que o acórdão faz da contestação da Presidência do Conselho de Ministros. Como se diz no relatório do acórdão recorrido a Presidência do Conselho de Ministros tomou a seguinte posição: “(…) Quanto ao mérito sublinhou não haver por parte do Ministério dos Negócios Estrangeiros a violação do dever de cuidado na adopção das diligências necessárias à concretização do nº 2 do art. 17° do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro. No entanto alegou não ter sido possível a emissão das normas regulamentares devido “à necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (carreiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras. Assim e não “obstante a iniciativa regulamentar do Ministério dos Negócios Estrangeiros, as orientações programáticas e os pressupostos de facto subjacentes foram-se alterando ao longo do tempo, não correspondendo hoje à situação que se verificava em 1998”. Acresce que o art. 16°da Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento de Estado para 2007) determinou a suspensão, até 31 de Dezembro de 2007, das revisões de carreiras, de onde decorre a impossibilidade de emitir as normas regulamentares em causa. (...)” Não recusou, na contestação, em momento algum, a integração da categoria profissional das autoras na previsão do art. 17°, 2. Aliás essa integração foi claramente aceite pelas partes quer no procedimento, quer no processo como concluiu o acórdão recorrido. Basta ler o projecto de Decreto Regulamentar e a sua justificação, que foi levado à matéria de facto e consta do processo instrutor, para termos a certeza que nunca a Administração pôs em causa a aplicabilidade do art. 17°, 2 às carreiras onde se integram as representadas do autor. O acórdão diz, todavia, que o réu “ao contestar, recusou que a pretensão dos autores merecesse proceder «ex vi» do art. 17°, n. ° 2, do DL n.º 404-A/98”. Mas não justifica e, de acordo com o teor integral da contestação resumida no relatório do acórdão recorrido, esta interpretação não tem na letra da contestação a menor correspondência. As razões invocadas pela Presidência do Conselho de Ministros, na contestação, não assentaram no facto das categorias da autora não caberem na previsão do art. 17º, 2. Foram outras razões: não ter sido possível emitir as normas regulamentares por estar em causa um levantamento global das carreiras e, entretanto, a situação se ter alterado. Nenhuma palavra que permita interpretar a contestação como recusando ou negando a integração da situação das representadas pelo autor, na previsão do art. 17°, 2. Acresce que o modo como a contestação foi interpretada pela Subsecção, isto é, o conteúdo da vontade das partes ali exposto é também matéria de facto e, por isso, subtraída ao conhecimento do Pleno. Assim, o acórdão para além de não poder modificar o entendimento da Subsecção sobre o conteúdo da contestação, não justifica a interpretação por si acolhida e comparando a sua interpretação com o teor integral da contestação concluímos facilmente que a mesma não tem ali qualquer correspondência literal, ainda que imperfeitamente expressa. 4. Deste modo e pelas razões expostas e pelas que constam do acórdão recorrido que ficaram prejudicadas pela solução encontrada, manteria a decisão da subsecção. António Bento São Pedro

Sumário

II- Faltando essa alegação, e desconhecendo-se em absoluto os dados que permitiriam o cotejo previsto na norma, o pedido condenatório tende, «ab origine», para a improcedência.

III- A falta de alegação desses elementos não pode ser suprida pelas circunstâncias da Administração ter elaborado um projecto do regulamento cuja emissão os autores almejam e que nunca frutificou e de uma das entidades demandadas, divergindo da posição contrária de outra, se ter mostrado favorável à emissão do regulamento.

IV- Incorre em erro de direito, localizado na aplicação daquele artº 17, nº 2, o aresto que o aplica sem dispor dos factos requeridos pela norma aplicanda.

V- Se a acção estava votada a uma fatal improcedência, não é possível activar o artº 45º nº 1, do CPTA.

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A Presidência do Conselho de Ministros interpôs recurso do acórdão da Subsecção, de fls. 356 e ss., que – na acção interposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, por si, na defesa colectiva dos seus associados, e em representação de A…, B… e C… com vista à condenação do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Presidência do Conselho de Ministros a emitirem regulamentos supostamente em falta e a pagarem diferenças salariais e juros de mora – julgou a acção «improcedente nos termos do art. 45º, n.º 1, do CPTA» e convidou as partes «para em 20 dias acordarem a indemnização devida».

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões:

a) O acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia sendo, consequentemente, nulo ao abrigo da alínea d) do n° 1 do artigo 668º do CPC, uma vez que não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação no pagamento de diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998;

b) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos trabalhadores representados pelo autor se enquadra no nº 2 do artigo 17° do DL n° 404-A/98 porquanto incumbia a este fazer tal prova, o que não se verifica nos presentes autos;

c) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor porquanto tal disposição legal não fixava qualquer prazo para a respectiva emissão;

d) Não havendo fixação de prazo, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, pelo menos sem qualquer indício objectivo radicado na lei, que «nos casos em que seja indiscutível a existência de uma obrigação de regulamentar, a Administração deverá cumprir essa obrigação, pelo menos até à revogação da norma habilitante»;

e) É entendimento da doutrina que, quando a própria lei a regulamentar deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado para se pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerada ilegal (vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume 1, Almedina, 2004, p. 456);

f) O próprio STA, em Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 (P. 310/06), foi ainda mais longe uma vez que sustentou que, para além de a Administração poder determinar o quando da regulamentação, lhe assiste também a “faculdade de decidir sobre o “an” em suma, escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar...”, entendimento que seria sufragado pelo Pleno, em Acórdão de 18 de Outubro de 2007;

g) O acórdão recorrido padece igualmente de erro de julgamento por, ao abrigo do artigo 45º, nº 1 do CTPA, ter convidado indistintamente as partes a acordar a indemnização devida;

h) É que, mesmo que fosse devida alguma indemnização, nunca a Presidência do Conselho de Ministros estaria obrigada ao respectivo pagamento;

i) A intervenção da Presidência do Conselho de Ministros neste processo ficou assim a dever-se a razões meramente formais que se prendem com o facto dos decretos regulamentares deverem ser assinados pelo Primeiro-Ministro, nos termos do nº 3 do artigo 201.° da Constituição;

j) Como é óbvio, se a acção tivesse sido julgada procedente, o que se desconhece devido à supra referida omissão de pronúncia, nunca a Presidência do Conselho de Ministros teria sido condenada a pagar qualquer quantia às trabalhadoras representadas pelo autor, pelo que entende não lhe ser aplicável o disposto no artigo 45° do CPTA;

k) Em consequência, a Presidência do Conselho de Ministros não deve ser “convidada” a acordar com o Autor o pagamento de qualquer indemnização, nem posteriormente condenada a pagar a indemnização que vier a ser fixada pelo tribunal, em caso de não obtenção de acordo.

Os recorridos contra-alegaram, concluindo do modo seguinte:

1 Não ocorre a omissão pronúncia invocada pela Recorrente visto que se trata de questões que se encontram prejudicadas pela solução dada a outra, pois tendo o Tribunal verificado e julgado que, embora a acção reunisse à partida condições de procedência, à satisfação do pedido de condenação à emissão do regulamento em falta obstava a existência de uma superveniente situação de impossibilidade absoluta, em virtude de na pendência ter ocorrido a revogação do DL n.° 404-A/98, ao julgar impossível condenar a Administração a proceder à emissão do decreto regulamentar peticionado pelo Autor logicamente não podia condená-la no efeito retroactivo de tal diploma nem no pagamento das diferenças salariais e juros daí advenientes, tal como em situação idêntica decidiu o Supremo Tribunal Administrativo no seu Acórdão de 23.04.2008, processo 897/07-12.

2 O que, aliás, não interfere com a circunstância de, para o cálculo da indemnização, poderem vir a entrar em linha de conta os prejuízos que os associados do A. sofreram por não terem beneficiado dos aumentos salariais em causa, tal como prevê o artigo 45° do CPTA.

3 Falece também razão à Recorrente quando afirma que o Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos associados do Autor se enquadra no nº 2 do artº. 17° do DL n.° 404-A/98, uma vez que nem sequer cumpriu o ónus processual que é imposto a quem imputa erro de julgamento da matéria de facto.

4 O que implica que, nesta parte, o recurso seja liminarmente rejeitado.

5 Acresce que nem sequer tem a seu favor o factor boa-fé, pois, tal como registado no douto Acórdão recorrido, transcrevendo:

“Na contestação à presente acção, não foi impugnada a inclusão das categorias da autora nas carreiras do regime geral com designações específicas com o desenvolvimento indiciário mais ou menos igual do regime geral — como se referiu no relatório deste acórdão. Pelo contrário o MNE mostrou tudo ter feito para que os Decretos Regulamentares fossem emitidos, facto sublinhado na contestação da Presidência do Conselho de Ministros - fls. 83, art. 32° da contestação” (sublinhado e destacado nosso).

6 Ora, não se compreende como é que a Presidência do Conselho de Ministros pode, de boa-fé, na sua contestação aceitar e sublinhar aquele facto e agora vir impugnar a decisão do Tribunal que nele se estribou.

7 Do mesmo modo não tem a Recorrente razão quando alega erro de julgamento sobre a obrigação de emitir o regulamento durante a vigência do DL n.° 404-A/98, pois, tal como no Acórdão recorrido se demonstra, a Administração autovinculou-se a concluir até 30.6.2009 os processos de aplicação do DL 404-A/98. Compromisso que não veio a cumprir.

8 E como também decidido no já referido Acórdão do STA de 23.04.2008, proferido no processo 0897/07, citado no Acórdão recorrido, o termo de vigência do DL n.° 404-A/98 “ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação podia ter sido efectuada”.

9 Mas – acrescentamos nós – se porventura se viesse a subscrever a tese da Recorrente, a norma ou bloco normativo que se invocasse em seu apoio seria manifestamente inconstitucional pois violaria os princípios constitucionais da boa fé, da justiça, da proporcionalidade e da igualdade, com assento no n.º 2 do art. 266º da CRP. Na verdade,

10 Face ao princípio da boa fé, não é admissível que a violação do compromisso de regulamentação, que a Administração assumiu, fosse para si inócua e sem quaisquer consequências, quando os representados do A. ficaram claramente lesados por tal facto.

11 Aliás, face a tal princípio e, bem assim, ao da justiça, nem sequer é concebível que a Administração pudesse prevalecer-se da sua posição (dominante, mas também de garante, recorde-se) para deixar eternamente sem regulamentação a matéria em causa.

12 Por outro lado, face ao princípio da proporcionalidade, a omissão regulamentar sub judice, além de duvidosa compaginação com o n° 1 do art° 266° da CRP, mais duvidoso é ainda que fosse adequada ao concreto fim público prosseguido (qual seja, porventura, o de obter uma pequena poupança para o erário público à custa do sacrifício destes trabalhadores de mais baixos salários), não se vendo em que medida o sacrifício que estes trabalhadores tiveram nos seus vencimentos se mostrou necessário ou exigível, sendo certo que os prejudicou de um modo excessivamente desproporcionado em relação ao benefício alcançado para o interesse público, pois aquilo que lhes foi negado em termos de incremento salarial, além de injusto, é para eles muito relevante e para o erário público, notoriamente, uma “ínfima migalha” no meio dos avultados gastos que oneram o Orçamento do Estado.

13 Mas, sobretudo, revelaria uma patente desigualdade em relação aos seus colegas das carreiras e categorias com designação comuns a quem foi directa e imediatamente aplicado o DL n.° 404-A/98.

14 Finalmente, a PCM ao vir invocar também erro de julgamento por ter sido incluída no convite que o Tribunal formulou às partes para acordarem na indemnização devida, no fundo o que vem fazer é suscitar a sua ilegitimidade passiva fora do momento processual próprio.

Ora,

15 A sua legitimidade é inquestionável, quer porque transitou em julgado o despacho saneador que a fixou, quer porque a própria PCM a aceitou na posição de listiconsorte necessário ao ter suscitado (e bem) a competência do Supremo Tribunal Administrativo para a presente acção em que se imputou omissão do dever regulamentar conjunta ao Primeiro-Ministro e dois outros membros do Governo nos termos do disposto no art. 201°, n.° 3 da CRP.

16 Pois, sendo, como é, litisconsorte necessário em razão de o decreto regulamentar omitido constituir obrigação conjunta do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro dos Negócios Estrangeiros, consequentemente, a responsabilidade por tal omissão ilícita é também conjunta e solidária, repercutindo-se desse modo nas esferas jurídicas dos Demandados.

17 Daí que não faça o menor sentido a crítica que a PCM tece ao Acórdão recorrido por se mostrar incluída no convite que o Tribunal fez às partes para acordarem indemnização.

O aresto «sub censura» considerou provados os seguintes factos:

a) As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17° do DL nº 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4, entre o qual se incluem os interessados associados do autor, enquanto funcionárias do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

b) Em 27 de Fevereiro de 2008 foi publicada a Lei 12-A/2008.

c) A…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Auxiliar Técnica de Sala da carreira auxiliar;

d) B…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar;

e) C…, quando foi intentada a presente acção, exercia funções no Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Fiel de Armazém da carreira auxiliar.

d) O Ministério dos Negócios Estrangeiros juntou aos autos “cópia do processo relativo à regulamentação prevista nos n°s 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404/A/98, de 18 de Dezembro, existente neste Departamento e que teve início em 1999” - cfr. processo instrutor apenso;

e) Em 3-5-2006, através do oficio 000289, a Chefe de Gabinete do Ministro dos Negócios Estrangeiros remeteu ao Chefe de Gabinete do Ministro do Estado e das Finanças “projectos de decretos regulamentares para alteração das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias com designações específicas do Ministério dos Negócios Estrangeiros” - cfr. processo instrutor apenso;

e) Relativamente à Categoria de “Fiel de Armazém”, era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes:

Grupo de pessoal Carreira/categoria Escalões

Outro pessoal Fiel de armazém 130,140,150,160,175,190,210, 230

- a progressão opera-se por módulos de 4 anos.

f) Relativamente à Categoria de “Auxiliar Técnico de Sala”, era proposta a alteração nos termos do mapa anexo, nos termos seguintes:

Grupo de pessoal Carreira/categoria Escalões

Outro pessoal Aux. Técn. Sala 130,140,150,160,175,185,205,220

- a progressão opera-se por módulos de 4 anos.

g) Do referido processo instrutor consta cópia de um ofício da Direcção Geral da Administração Pública, onde se diz além do mais:

“1. O projecto em apreço tem por objectivo alterar as escalas salariais das categorias, com designações específicas, existentes no Ministério dos Negócios Estrangeiros e constantes do Decreto - Regulamentar 22/91, de 17 de Abril, por forma a tornar extensivos, àquelas categorias os princípios e soluções contidos no Dec. Lei nº 404-A/98, de 18 de Dezembro.

2. Face aos objectivos prosseguidos e aos critérios superiormente estabelecidos, verifica-se nada haver a opor à sua aprovação.

(…)

h) Na nota justificativa do Projecto de Decreto Regulamentar para adequação das escalas salariais de determinadas carreiras e categorias do MNE ao regime geral, que inclui as categorias de Fiel de Armazém e Auxiliar de Técnica de Sala, é referido além do mais o seguinte:

“Foram obtidos pareceres favoráveis da Secretaria de Estado do Orçamento e do Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública do XIV Governo Constitucional, momento em que se iniciou o processo de aprovação deste projecto de diploma”.

Razões que aconselham a alteração do regime jurídico em vigor.

A revisão do regime geral de carreiras e categorias da Administração Pública é imposta pelo art. 17º n.° 2, do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro, que dispõe que as carreiras com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no diploma, bem com as regras de transição e de produção de efeitos”.

Passemos ao direito.

Na sua primeira conclusão, a recorrente assevera que o aresto «sub judicio» é nulo por omissão de pronúncia, já que nada disse sobre o pedido de condenação dos demandados em diferenças salariais e nos respectivos juros de mora. Mas, e por um lado, a recorrente carece de legitimidade para a arguição, que só poderia beneficiar os autores (cfr. o art. 203º, n.º 1, do CPC); e, por outro lado, a nulidade nem sequer existe, pois o conhecimento da matéria que se diz omitida estava claramente prejudicado pelo sentido da decisão (cfr. o art. 660º, n.º 2, do CPC, que determina o âmbito do «thema decidendum»).

Ultrapassado este ponto, há que ver se procede alguma das críticas seguintes, dirigidas ao mérito do acórdão. Mas convém inicialmente captar o que, de decisivo, se discute na acção dos autos.

Os autores e ora recorridos – que são o sindicato que litiga por si e as autoras que ele também representa – pediram «in initio litis» que se condenasse as entidades demandadas a emitir, relativamente às carreiras e categorias previstas no DR n.º 22/91, de 17/4 (as existentes no âmbito do MNE e não previstas no DL n.º 353-A/89 ou em legislação complementar), o decreto regulamentar que crêem em falta e cuja emissão seria imposta pelos ns.º 2 e 3 do art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12.

Num primeiro momento, a Subsecção julgou a acção improcedente porque o DL n.º 404-A/98 fora revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27/12, e porque era impossível modificar objectivamente a instância, nos termos do art. 45º do CPTA, em virtude do sindicato autor não ser titular de um qualquer direito a indemnização. Mas esse aresto foi revogado pelo Pleno já que, por um lado, tal sindicato estava em condições de «providenciar» que fossem pagas aos associados que representa «as quantias a que pudessem ter direito, inclusivamente as previstas no art. 45º do CPTA»; e porque, por outro lado, havia que averiguar «se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução» resultante do DL n.º 404-A/98 ter sido revogado. E, assim, o Pleno remeteu à Subsecção a tarefa de «apurar a matéria de facto» que julgasse adequada àquela averiguação.

Note-se que, em ponto algum do seu texto, esse aresto do Pleno assumiu que a matéria de facto a «apurar» existia nos autos com a amplitude bastante para permitir a inferência de que, não fora a revogação do DL n.º 404-A/98, a acção procederia; esta foi, sim, a linha de entendimento do acórdão recorrido, que acabou por activar a previsão do n.º 1 do art. 45º do CPTA. Deste modo, o primeiro problema a enfrentar prende-se com a possibilidade, admitida pelo aresto, da acção dos autos proceder.

Afastando-se da posição exprimida pelos autores, e beneficiando-a, o acórdão recorrido partiu da ideia de que as várias categorias e carreiras indicadas naquele DR n.º 22/91 eram «do regime geral com designações específicas» («vide» fls. 381), pelo que a pretensão dos autores se reconduzia exclusivamente à hipótese do n.º 2 daquele art. 17º – e não também à do n.º 3 do mesmo artigo.

Dispunha esse n.º 2 que «às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar».

Ora, é óbvio que a procedência da pretensão formulada na lide dependia, desde logo, da alegação dos elementos constitutivos do pedido condenatório, os quais, à luz desse art. 17º, n.º 2, eram os seguintes:

I- A indicação do desenvolvimento indiciário de cada uma das carreiras, ou categorias, elencadas no DR n.º 22/91 – que os autores diziam merecedoras de «revalorização».

II- A indicação «dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral».

III- A indicação de qual fora o desenvolvimento indiciário das carreiras e categorias desses «correspondentes grupos». Aqui, é de notar que tal desenvolvimento indiciário seria o das categorias e carreiras desses «grupos» antes da revalorização de que eles beneficiaram «ex vi» do DL n.º 404-A/98 – pois as situações deviam ser comparadas antes da revalorização, único meio de se saber se a aplicação dela a uns deveria ser estendida a outros.

IV- A demonstração de que os desenvolvimentos indiciários em cotejo (os ditos nos pontos I e III) eram iguais ou muito semelhantes (mais ou menos iguais).

Note-se, aliás, que a alegação destes elementos, reclamada pela norma aplicanda, não resolvia ainda dois problemas de índole jurídica: o de apurar se a determinação de quais os «correspondentes grupos» (um dos termos da comparação a fazer) não se incluiria, afinal, nalguma margem de liberdade da Administração; e o de determinar efectivamente o conceito de «mais ou menos igual» – que o aresto recorrido qualificou, e cremos que bem, como um conceito indeterminado.

Ora, e no que toca à alegação dos sobreditos elementos, constata-se, relendo a petição, que os autores não se maçaram com tais pormenores. Apenas se concede que eles alegaram o que atrás consta do ponto I, na medida em que genericamente se referiram ao DR n.º 22/91 – que, em anexo, continha o elenco das carreiras e categorias existentes no âmbito do MNE, não previstas no DL n.º 353-A/89, de 16/10, ou em legislação complementar (cfr. o art. 1º, n.º 1, do diploma).

Perante um tal défice de alegação, parecia impossível que o pedido principal pudesse obter procedência. Com efeito, os autores solicitavam ao tribunal que, como preliminar da pronúncia condenatória, procedesse à comparação prevista no aludido art. 17º, n.º 2 (e ainda à que subjaz ao n.º 3, que a Subsecção afastou e que, entretanto, poremos de parte); mas faziam--no sem simultaneamente indicar um dos termos dela – termo esse que, note-se, estava longe de ser óbvio, por se não saber em que «correspondentes grupos» ela se colheria. E isso, por si só, impossibilitava qualquer juízo comparativo.

Não obstante, o acórdão recorrido saltou sobre todas estas dificuldades. Apesar dos assinalados silêncios dos autores, propôs-se «saber se o desenvolvimento indiciário das carreiras em causa (…) era “mais ou menos igual” ao das carreiras do regime geral» – fórmula que imediatamente esquecia a necessidade de, entre esse «pessoal do regime geral», e como antecedente necessário do cotejo, recortar os «grupos» que fossem «correspondentes» aos das carreiras e categorias a revalorizar. E, em vez de considerar tal tarefa irrealizável por falta de dados, o aresto fê-la depender de duas «condições», que postulou e julgou verificadas, as quais cumulativamente consistiam nas circunstâncias da Administração haver reconhecido – «no procedimento e no processo» – que tal igualdade (autêntica ou aproximada) efectivamente existia.

É contra este segmento do aresto que a recorrente se insurge na sua segunda conclusão – cuja singeleza é só aparente, obrigando a um labor exegético.

À primeira vista, dir-se-ia que esta conclusão, ao referir-se à «prova» e à parte a quem «incumbia» fazê-la, se restringe à «fixação dos factos materiais da causa» (art. 722º do CPC) e é insusceptível de análise por este Pleno, que só conhece de matéria de direito (art. 12º, n.º 3, do ETAF). Mas não é assim.

«Primo», porque o efectivo alcance da conclusão há-de obter-se conjugando-a com as respectivas premissas, insertas no «corpus» da minuta de recurso. Ora, relendo-se o que a recorrente aí escreveu, constata-se que a sua crítica não tem a ver com a necessidade dos factos provados o serem pelos autores – o que até seria absurdo, dado o princípio da aquisição processual, plasmado no art. 515º do CPC; nem tal crítica respeita a uma qualquer violação das regras do ónus da prova – que a recorrente, aliás, não cita. O que ela imediatamente ali afirma é que a Subsecção decidiu sem prova, pois nada nos autos – nem sequer as «condições» que o acórdão recorrido postulou e cuja ocorrência a recorrente nega – permitiria incluir o caso na previsão do art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98.

«Secundo», porque o ponto do aresto que vem atacado na dita conclusão mescla factos e direito de um modo quase inextricável: factos, ao genericamente aludir à comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários – que, todavia, o acórdão não recolheu nem indicou – e ao apreciar o alcance probatório do projecto de decreto regulamentar (a 1.ª das «condições» que estipulou); direito, ao subsumir os dados de que dispunha àquele art. 17º, n.º 2, e ao julgar que houvera a aceitação pelos demandados, «no processo», de que o desenvolvimento indiciário das carreiras e categorias a cotejar era «mais ou menos igual» (o que constituía a segunda daquelas «condições»). E não deixa de ser significativo que a Subsecção pareça ter encarado o momento decisório acometido na segunda conclusão como uma «quaestio juris» – razão por que o tratou na parte do acórdão relacionada com o direito e se absteve de levar à factualidade provada todos os factos que seriam necessários ao preenchimento da previsão daquele art. 17º, n.º 2.

O atrás exposto já apontava para que a conclusão em apreço realmente se ocupe de questões de direito, cognoscíveis por este Pleno. Mas importa, até, ir mais longe na captação do autêntico sentido dessa conclusão. Apesar de aí se aludir à «prova», o que imediatamente significa a falta dela, o que a recorrente pretende, no fundo, dizer é que a Subsecção aplicou o art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98 sem dispor dos factos indispensáveis a tal operação; e, se assim foi, o aresto impugnado incorreu num erro de direito, sindicável pelo Pleno. Na verdade, as «quaestiones juris» reportam-se à «indagação, interpretação e aplicação das regras de direito» (art. 664º do CPC). Portanto, se a Subsecção efectivamente realizou uma actividade subsuntiva sem que dispusesse dos factos requeridos pela norma aplicada, cometeu um erro de aplicação – que é de direito e cognoscível «hic et nunc».

Detectado, assim, o genuíno significado da segunda conclusão da recorrente, resta ver se ela procede.

Ora, as considerações que «supra» tecemos sobre o que os autores deveriam ter feito e omitiram logo apontam para que o acórdão «sub judicio» enferme desse erro na aplicação do direito. Admite-se que a Subsecção conhecia o «desenvolvimento indiciário» das categorias e carreiras com designação específica constantes do mapa anexo ao DR n.º 22/91, de 17/4. Mas não há a mínima dúvida de que ela ignorava quais os «grupos de pessoal» cujas carreiras e categorias lhes corresponderiam no «regime geral»; e, «a fortiori», a Subsecção ignorava qual o «desenvolvimento indiciário» destas últimas carreiras e categorias (ademais, o anterior à aplicação do DL n.º 404-A/98) – razão por que lhe era impossível concluir, após preencher e concretizar o conceito indeterminado, que se estava perante desenvolvimentos indiciários mais ou menos iguais.

Carecia, portanto, a Subsecção da globalidade dos pressupostos que, «in casu» e «ex lege», lhe permitiriam accionar o art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18/12. Mas, tomando o impossível por meramente «difícil», o aresto dispôs-se a julgar sem factos, fazendo-o a partir de meras conclusões – pois, e na óptica da Subsecção, a Administração já teria concluído que tal preceito era aplicável às carreiras e categorias em causa na lide, localizando-se esse seu reconhecimento (tido, ao que parece, por confessório) «no procedimento e no processo».

Foram estas as duas «condições» que o acórdão recorrido criou, reuniu – pois é certo que as considerou cumulativas, como resulta da conjunção que as une – e reconheceu como suficientes à possibilidade de procedência do pedido de condenação dos demandados na emissão do decreto regulamentar. Mas este «modus faciendi» oferece o flanco às críticas que a recorrente lhe dirige.

Desde logo, a existência de um mero projecto de decreto regulamentar, que nunca frutificou, não permite que seguramente se conclua pela aplicabilidade ao caso do art. 17º, n.º 2. É que esse projecto, não valendo como declaração confessória (que, aliás, só poderia incidir sobre factos – cfr. os arts. 341º e 352º do Código Civil), apenas poderia servir como «elemento probatório» que o tribunal apreciaria livremente (art. 361º do Código Civil); e, para ele valer como tal, ainda era indispensável que os factos que o projecto ajudaria a provar estivessem alegados e fossem controvertidos – o que já sabemos que não sucedeu.

Decerto que o acórdão admitiu que o projecto de decreto regulamentar, por si só, não era bastante para que se aplicasse «in casu» o art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98; daí que lhe somasse a falta de contestação, «no processo», da «subsunção» do assunto ao mesmo preceito. Embora o aresto recorrido se não explique, haveria aqui um acordo dos recorridos, detectável nos seus articulados, no sentido da aplicação desse art. 17º, n.º 2 – algo ao modo do art. 490º, n.º 2, do CPC, apesar do que em contrário se dispõe no art. 83º, n.º 4, do CPTA e do pretenso acordo abranger e misturar matéria de facto e de direito.

Mas esse acordo ou reconhecimento é fantasioso, já que a ora recorrente, ao contestar, recusou que a pretensão dos autores merecesse proceder «ex vi» do art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98; e tal recusa mostra bem que essa contestante não admitiu, «no processo», que a pretensão dos autores coubesse na hipótese dessa norma. Sendo assim, e porque nos autos havia um litisconsórcio necessário passivo, não podia a Subsecção retirar efeitos da atitude favorável à aplicabilidade do art. 17º, n.º 2, que o contestante MNE exprimira, sob pena de simultaneamente ofender o que se dispõe no art. 298º, n.º 3, do CPC.

Deste modo, assim como a 1.ª «condição» postulada no aresto não vingava – pois nem sequer valia como livre apreciação de factos controvertidos, ante a ausência originária deles – também a 2.ª «condição» se não verificava, correspondendo mesmo a insistência nela a uma clara ofensa da lei processual. Aliás, e dado que o acórdão recorrido tomou as duas condições como cumulativas, amparando-se uma à outra – o que já era um indício seguro da fraqueza de cada uma delas – mais nítido se torna o colapso da argumentação fundada nessas «condições».

Procede, portanto, a segunda conclusão da minuta da recorrente, que tem estado em apreço. Por deficiência «ab origine» da alegação dos autores, o processo carece dos factos que haveriam de ser subsumidos à previsão do art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98. O acórdão «sub judicio» tentou captar esses factos alhures, em circunstâncias que os não demonstravam, assim claudicando «de jure» e modo triplo: ao raciocinar com base em factos não alegados, o que contrariava o art. 664º do CPC, ao partir de um acordo que a lei processual não reconhecia e ao aplicar um preceito legal sem dispor dos elementos de facto indispensáveis à tarefa. Razão tem, pois, a recorrente quando clama que o aresto decidiu sem prova, pois isso significa que não havia os factos bastantes para se realizar a actividade subsuntiva; e, se os não havia, a insistência em aplicar o art. 17º, n.º 2, culminou num erro de direito, consistente e localizado na má aplicação dessa norma.

Assente o ponto anterior, é já certo que o acórdão «sub censura» tem de ser revogado, restando determinar o alcance dessa revogação. Ora, e de tudo o que dissemos, resulta que, ao invés do que a Subsecção supôs, a acção dos autos nunca poderia proceder com fundamento no art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98 – pelo que a sua improcedência não se filiava na mera circunstância deste diploma ter sido entretanto revogado. E é de assinalar que essa procedência nunca poderia fundar-se no n.º 3 do mesmo art. 17º, pois – como a Subsecção correctamente referiu (cfr. fls. 380 e s.) – a aplicação desta norma dependia de uma prévia «apreciação da Administração, sendo assim um dos casos vedados à sindicabilidade jurisdicional».

Ora, a certeza de que a acção dos autos estava votada a um fatal insucesso (em virtude de deficiências na alegação dos elementos constitutivos do pedido – «vide», neste sentido e perante uma questão similar, o acórdão do STA de 10/7/2008, proferido no recurso n.º 963/07) impossibilita que se modifique objectivamente a instância, nos termos do art. 45º, n.º 1, do CPTA. Portanto, revogado o aresto recorrido no segmento em que activou o art. 17º do DL n.º 404-A/98, tudo o que ele seguidamente disse quanto à substituição do dever de regulamentar por um dever de indemnizar («ex vi» desse art. 45º, n.º 1) cai pela base – o que, aliás, também prejudica, por desnecessidade, o conhecimento das demais conclusões da minuta de recurso.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso, em revogar o acórdão recorrido e em julgar totalmente improcedente a acção administrativa especial dos autos, absolvendo do pedido as entidades demandadas.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Abril de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José (Vencido: Entendo que a decisão da Subsecção está correcta, apenas poderia ser mais clara quanto ao termo de comparação que está no DL 353-A/89 e no DR. 22/91) – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges - Jorge Manuel Lopes de Sousa (concordo pela razão referida na declaração do Sr. Conselheiro São Pedro) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bernardino Peixoto Madureira (vencido pelas razões constantes do voto de vencido do Exmº. Conselheiro São Pedro) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (vencido pois nas circunstâncias do caso aplicaria o disposto no artigo 729º, nº3, do C.P. Civil) – António Bento São Pedro (vencido nos termos da declaração de voto que junto) – António Políbio Ferreira Henriques (vencido por entender estar cumprido o ónus da alegação) – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Declaração de Voto

Votei vencido pelas seguintes razões.

1. O acórdão parte do pressuposto de que o autor (Sindicato) deveria ter alegado quais os grupos de pessoal do regime geral com um desenvolvimento indiciária mais ou menos igual aos das suas representadas nesta acção. Apontou no mesmo sentido o acórdão deste STA de 10-7-2008, proferido no processo 963/07.

A meu ver este pressuposto (essencial na argumentação do acórdão) não é exacto.

Reconhece o acórdão que “(...) no que toca à alegação dos sobreditos elementos, constata-se, relendo a petição, que os autores não se maçaram com tais pormenores. Apenas se concede que eles alegaram o que atrás consta do ponto I, na medida em que genericamente se referiram ao DR nº 22/91 - que, em anexo, continha o elenco das carreiras e categorias existentes no âmbito do MNE, não previstas no DL nº 353-A/89, de 16/10, ou em legislação complementar (cfr. o art. 1°, nº 1, do diploma).

(...)”.

O Sindicato autor alegou - como reconhece o acórdão - que as suas representadas nesta acção integravam categorias constantes do Dec. Regulamentar 22/91. Este Decreto Regulamentar contém o desenvolvimento indiciário das representadas da autora. Portanto, sem necessidade de qualquer outra alegação, podemos saber, por mera leitura do Dec. Regulamentar 22/91, ou melhor do seu mapa anexo, qual o desenvolvimento indiciário das autoras (pág. 2168 do DR I Série B, de 17-4-91). Os grupos de pessoal eram os seguintes: Pessoal especializado, Outro pessoal, e Pessoal Técnico. Esta conclusão é, de resto, reconhecida pelo acórdão quando diz: "Admite-se que a Subsecção conhecia o «desenvolvimento indiciário» das categorias e carreiras com designação específica constantes do mapa anexo ao DR n.° 22/91, de 17/4”.

Mas, o que o acórdão não aceita, como refere logo a seguir, é a possibilidade da Subsecção saber qual o desenvolvimento indiciário dos grupos de pessoal das carreiras do regime geral mais ou menos igual ao das representadas pelo autor.

“Mas não há a mínima dúvida - diz o acórdão - de que ela ignorava quais os «grupos de pessoal» cujas carreiras e categorias lhes corresponderiam no «regime geral»; e, «a fortiori», a Subsecção ignorava qual o «desenvolvimento indiciário» destas últimas carreiras e categorias (ademais, o anterior à aplicação do DL nº 404-A/98) - razão por que lhe era impossível concluir, após preencher e concretizar o conceito indeterminado, que se estava perante desenvolvimentos indiciários mais ou menos iguais.”

Contudo, não explica o acórdão porque é que não havia a mínima dúvida de que a Subsecção ignorava quais os grupos de pessoal cujas carreiras do regime geral com um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual.

Afinal esses “grupos de pessoal” estavam previstos no regime geral, na lei expressamente citada no Dec. Regulamentar 22/91, de 17/04, isto é, no Dec. Lei 353-A/89, de 16/10. No art. 21°, 1 do Dec. Lei 353-A/89, de 16/10, sobre as escalas salariais das carreiras do regime geral manda-se aplicar o regime do anexo I. O anexo I, constava de fls. 4530 e seguintes do respectivo DR I Série de 16-10-89 e tinha os seguintes grupos:

Técnico Superior, Técnico, Técnico Profissional, Chefia, Administrativo, Auxiliar e Operário. Estes grupos contêm as respectivas categorias e o respectivo desenvolvimento indiciário. Portanto, da mera consulta do Decreto-Lei 353-A/89, de 16/10, mais concretamente do seu anexo I, resultava qual o grupo, carreira e desenvolvimento indiciário do regime geral (art. 21° do citado diploma legal).

Não está, assim, fundamentada nem é exacta a “certeza” do acórdão sobre a impossibilidade da Subsecção saber quais os grupos de pessoal cujas carreiras e categorias corresponderiam às autoras, pois tal tarefa resultava apenas e exclusivamente da comparação da escala salarial do anexo I do Dec. Lei 353-A/89, de 16/10 com a escala salarial do anexo I do Decreto Regulamentar 22/91.

Constando da lei quais os grupos de pessoal a que pertenciam as representadas pelo autor e constando ainda da lei os grupos de pessoal do regime geral e respectivos desenvolvimentos indiciários era possível comparar tais regimes e, portanto, concluir qual era o regime geral com um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual aos das autoras.

Feita essa comparação, então, o regime de valorizações introduzido pelo Dec. Lei 404-A/89 para esse regime geral e constante do mapa anexo (art. 17°, n.° 1) era aplicável nos termos do art. 17°, 2 do Dec. Lei 404-A/98, através de um futuro Decreto Regulamentar.

Tendo sido alegadas as categorias profissionais das representadas pelo autor e tendo sido indicada a lei em que constavam as respectivas escalas salariais, mais nenhum facto instrumental era necessário para se poder concluir sobre a aplicação, ou não do art. 17°, 2 do Dec. Lei 404-A/89 ao caso das representadas pelo auto, nesta acção.

Era necessário, é certo, um outro facto (a comparação dos regimes) mas esse facto era conclusivo e resultava da consulta e comparação das normas legais e regulamentares acima citadas, onde estavam previstos os desenvolvimentos indiciários quer das autoras, quer dos grupos de pessoal das carreiras do regime geral.

2. Também não acompanho o acórdão quando qualifica como matéria de direito o juízo que a Subsecção fez acerca do preenchimento do conceito indeterminado “desenvolvimento indiciário mais ou menos igual”. O preenchimento deste conceito indeterminado é, segundo penso, matéria de facto. Aliás o acórdão a dada altura considera isso mesmo, quando faz a separação entre os aspectos de facto e de direito em causa:

“(…)

factos, ao genericamente aludir à comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários - que, todavia, o acórdão não recolheu nem indicou - e ao apreciar o alcance probatório do projecto de decreto regulamentar (a 1ª das «condições» que estipulou):

direito, ao subsumir os dados de que dispunha àquele art. 17º, nº 2, e ao julgar que houvera a aceitação pelos demandados, «no processo», de que o desenvolvimento indiciário das carreiras e categorias a cotejar era «mais ou menos igual» (o que constituía a segunda daquelas «condições»).”

Estou de acordo com o acórdão, quando este diz que é matéria de facto a “comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários”. Mas não posso estar mais em desacordo quando diz que apesar de ser matéria de facto essa comparabilidade já é matéria de direito o resultado dessa comparação.

Vejamos este aspecto com mais detalhe.

O acórdão diz que é facto comparar os desenvolvimentos indiciários, mas diz que é direito concluir que os desenvolvimentos comparados são mais ou menos iguais.

Mas não pode ser assim: qualquer conceito indeterminado que integre a previsão de uma norma legal, e que seja preenchido com elementos empíricos ou juízos de facto (valor consideravelmente elevado, noite, bons costumes, prejuízo de difícil reparação, excesso de velocidade etc.) não passa a ser matéria de direito quando é feita a subsunção. A subsunção - que se traduz em verificar que uma situação concreta da vida real (facto) está contida num dos termos da hipótese, ou previsão da norma - não transforma o facto em direito. Se na compreensão do termo (conjunto dos seus atributos) temos um conceito de facto, a subsunção de uma concreta situação nesse termo é matéria de facto: Se concluirmos, por exemplo, que às 5 horas, no Inverno em Portugal, já é noite estamos a formular um juízo de facto; quando subsumirmos este juízo de facto num tipo penal que qualifica o crime praticado à noite, essa subsunção (neste ponto, isto é que a acção foi praticada de noite) continua a ser matéria de facto.

Por isso, comparar o desenvolvimento indiciário de duas categorias e concluir que ele é mais ou menos igual é sempre matéria de facto. Não é matéria de facto quando compara e matéria de direito quando conclui.

Não tem, a meu ver, sentido considerar que é matéria de facto a comparabilidade dos desenvolvimentos indiciários e já é matéria de direito, a subsunção da conclusão encontrada na norma legal que prevê o resultado dessa comparação.

3. Finalmente também não acompanho a leitura que o acórdão faz da contestação da Presidência do Conselho de Ministros.

Como se diz no relatório do acórdão recorrido a Presidência do Conselho de Ministros tomou a seguinte posição:

“(…)

Quanto ao mérito sublinhou não haver por parte do Ministério dos Negócios Estrangeiros a violação do dever de cuidado na adopção das diligências necessárias à concretização do nº 2 do art. 17° do Dec. Lei 404-A/98, de 18 de Dezembro.

No entanto alegou não ter sido possível a emissão das normas regulamentares devido “à necessidade de proceder, no âmbito geral da Administração Pública portuguesa, ao levantamento de todas as situações atípicas (carreiras e categorias) com o objectivo de proceder à racionalização do sistema global de carreiras. Assim e não “obstante a iniciativa regulamentar do Ministério dos Negócios Estrangeiros, as orientações programáticas e os pressupostos de facto subjacentes foram-se alterando ao longo do tempo, não correspondendo hoje à situação que se verificava em 1998”. Acresce que o art. 16°da Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento de Estado para 2007) determinou a suspensão, até 31 de Dezembro de 2007, das revisões de carreiras, de onde decorre a impossibilidade de emitir as normas regulamentares em causa.

(...)”

Não recusou, na contestação, em momento algum, a integração da categoria profissional das autoras na previsão do art. 17°, 2. Aliás essa integração foi claramente aceite pelas partes quer no procedimento, quer no processo como concluiu o acórdão recorrido. Basta ler o projecto de Decreto Regulamentar e a sua justificação, que foi levado à matéria de facto e consta do processo instrutor, para termos a certeza que nunca a Administração pôs em causa a aplicabilidade do art. 17°, 2 às carreiras onde se integram as representadas do autor.

O acórdão diz, todavia, que o réu “ao contestar, recusou que a pretensão dos autores merecesse proceder «ex vi» do art. 17°, n. ° 2, do DL n.º 404-A/98”. Mas não justifica e, de acordo com o teor integral da contestação resumida no relatório do acórdão recorrido, esta interpretação não tem na letra da contestação a menor correspondência. As razões invocadas pela Presidência do Conselho de Ministros, na contestação, não assentaram no facto das categorias da autora não caberem na previsão do art. 17º, 2. Foram outras razões: não ter sido possível emitir as normas regulamentares por estar em causa um levantamento global das carreiras e, entretanto, a situação se ter alterado. Nenhuma palavra que permita interpretar a contestação como recusando ou negando a integração da situação das representadas pelo autor, na previsão do art. 17°, 2.

Acresce que o modo como a contestação foi interpretada pela Subsecção, isto é, o conteúdo da vontade das partes ali exposto é também matéria de facto e, por isso, subtraída ao conhecimento do Pleno.

Assim, o acórdão para além de não poder modificar o entendimento da Subsecção sobre o conteúdo da contestação, não justifica a interpretação por si acolhida e comparando a sua interpretação com o teor integral da contestação concluímos facilmente que a mesma não tem ali qualquer correspondência literal, ainda que imperfeitamente expressa.

4. Deste modo e pelas razões expostas e pelas que constam do acórdão recorrido que ficaram prejudicadas pela solução encontrada, manteria a decisão da subsecção.

António Bento São Pedro

0460/08

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