0210592 - Tribunal da Relação do Porto

Na norma do artigo 172 do Código Penal (abuso sexual de crianças) protege-se especificamente o direito à protecção da sexualidade numa fase inicial ou em desenvolvimento, implicando a chamada "obrigação de castidade", abarcando algumas das situações que tinham correspondência com o crime de atentado ao pudor com violência (artigo 205 do Código Penal de 1982). Está-se perante a protecção da liberdade sexual, na sua vertente defensiva, tutelando-se uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da sua imaturidade.

Entre os crimes do artigo 172 ns.1 e 2 por um lado, e n.3 por outro, há uma intencionalidade especifica que justifica a autonomia entre os dois crimes, que não se reconduzem a uma "unicidade de actos típicos" e por isso afasta qualquer relação de consunção.

Incorre na prática de 3 crimes da previsão do artigo 172 n.2 do Código Penal o arguido que, no interior do automóvel que conduzia, manteve relações sexuais de cópula com uma criança de 12 anos de idade, em 3 fins de semana consecutivos, e na de 3 crimes da previsão do n.3 alínea a) do mesmo artigo por ter praticado nas mesmas ocasiões, dentro do automóvel e na presença daquela criança, que a tudo assistiu, relações sexuais de cópula com a mãe desta, após o que a progenitora da menor chupou o pénis do arguido.

A mãe da menor mostra-se autora de 3 crimes previstos e punidos nos artigos 172 n.1 e 177 e 3 crimes previstos e punidos nos artigos 172 n.3 alínea a) e 177, todos do Código Penal.

Embora se patenteie uma homogeneidade do comportamento total, em cada uma das situações típicas, para além da ausência de uma conexão temporal (apenas se provou que os arguidos, tendo praticado as primeiras condutas num sábado, acabaram por repeti-las em fins-de-semana seguintes), não se pode concluir que as várias actuações dos arguidos tivessem sido propiciadas no quadro de uma mesma solicitação exógena. As referidas circunstâncias exteriores não surgiram por acaso, antes foram conscientemente procuradas pelos arguidos, revelando até uma atitude perversa e uma personalidade mal formada, sendo por isso de afastar uma situação de crime continuado, verificando-se antes um concurso real de infracções.

Acordam no Tribunal da Relação do PORTO

I- RELATÓRIO

No Tribunal da Comarca de....., foram julgados, em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, os arguidos:

1) – RITA....., filha de José..... e de Maria....., natural de....., nascida a 23/01/19.., viúva, cozinheira, residente na Tr......, ....., e actualmente detida no Estabelecimento Prisional do

2) – ADELINO....., filho de Manuel....., e de Hermínia....., natural de....., nascido a 15/10/19.. casado, picheleiro, funcionário dos....., residente na Rua.....,

Por acórdão de fls. 512 a 527, o Tribunal Colectivo, na parcial procedência da acusação, decidiu, nos seguintes termos:

1) - Condenar a arguida RITA..... pela autoria, em concurso real de infracções, de:

a) - três crimes de abuso sexual de crianças agravados (arts.172 nº1 e 177 do Código Penal), na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada;

b) - três crimes de abuso sexual de crianças agravados (arts.172 nº3 alínea a) e 177 do Código Penal), na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada.

2) - Condenar a arguida RITA....., em cúmulo jurídico, na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

3) - Condenar o arguido ADELINO..... pela autoria, em concurso real de infracções, de:

a) - Três crimes de abuso sexual de crianças (art.172 nº2 do Código Penal), na pena de 6 (seis) anos de prisão, para cada;

b) - Três crimes de abuso sexual de crianças (art.172 nº3 alínea a) do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, para cada.

4) – Condenar o arguido, em cúmulo jurídico das penas, na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

5) - Condenar solidariamente ambos os demandados – arguidos a pagarem à demandante EDITE....., a título de indemnização, a quantia de 30.000 Euros.

6) - Declarar perdoado um ano e seis meses de prisão relativamente às penas em que vão condenados Rita..... e Adelino....., de dez anos e de oito anos, respectivamente, sob a condição resolutiva de pagarem à demandante Edite..... a indemnização que lhe foi arbitrada, no prazo de noventa dias a contar da data do trânsito do acórdão e do que deverão juntar comprovativo aos autos.

Recursos do acórdão condenatório:

Ambos os arguidos, inconformados com o acórdão condenatório, dele interpuseram recurso, em cujas conclusões, submeteram, em síntese, à apreciação da Relação, as seguintes questões:

1) - A arguida RITA..... (fls.583):

a) - Erro notório na apreciação da prova;

b) - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

c) - Errada conformação do crime (por entender verificar-se um crime continuado);

d) - Excessiva severidade na pena aplicada;

e) - Foram violados os arts. 410 nº2 do CPP e art.30 nº2 do CP.

2) – O arguido ADELINO..... (fls.660):

a) - Erro notório na apreciação da prova;

b) - Violação do princípio da livre apreciação da prova;

c) - Errada qualificação do crime (por entender verificar-se um crime continuado);

d) - Violação das disposições dos arts.127 e 158 b) CPP e art.30 nº2 CP.

Recursos interlocutórios:

No decurso do processo (fls.462 e 507), o arguido ADELINO..... requereu as seguintes diligências de prova:

a) - Que se ordenasse ao Ministério dos Negócios Estrangeiros para que informasse a identidade do proprietário da viatura de matrícula CD-..-.., alegadamente utilizado para o cometimento dos crimes;

b) - A notificação do Hospital Magalhães de Lemos para urgentemente juntar aos autos todos os documentos comprovativos da existência, natureza e conteúdo da assistência médica e tratamentos ministrados à menor Edite

Por despacho de fls.506 e 510, foram indeferidos os requerimentos, com fundamento em serem supérfluas as diligências probatórias.

O arguido interpôs recursos de fls.531 e 543, alegando, em síntese, que as referidas provas são essenciais para a descoberta da verdade.

O Ministério Público na resposta (fls.715), propugnou pela manutenção do decidido no acórdão final e nos despachos intercalares.

O Ex.Procurador Geral Adjunto emitiu parecer (fls.727), no sentido de que os recurso não merecem provimento.

Cumprido o art.417 nº2 do Código de Processo Penal, nada disseram os arguidos.

Realizou-se a audiência, mantendo-se a instância válida e regular.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. - O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões que os recorrentes extraíram das motivações (art.412 nº1 do CPP).

Ainda que se tenha procedido à documentação dos actos da audiência, através da gravação, e ordenada a respectiva transcrição integral, os recorrentes não impugnaram a matéria de facto na forma que lhes era consentida pelo art. 412 nº3 e 4 do CPP, ficando, assim, o poder de cognição do Tribunal da Relação circunscrito aos alegados vícios do art. 410 nº2 do CPP e às questões de direito.

Metodologicamente, impõe-se, antes de mais, aquilatar da validade e pertinência dos documentos juntos na fase do recurso e decidir dos recursos interlocutórios interpostos pelo arguido ADELINO, já que na motivação declarou, nos termos do art. 412 nº5 do CPP, manter interesse nos mesmos.

2.2. - A junção do documento, em sede de recurso:

O recorrente ADELINO requereu a junção dos documentos de fls.782 e 783, entendendo o Ministério Público que os mesmos são inócuos.

O Tribunal da Relação não pode operar qualquer reapreciação ou aditamento relativamente à matéria de facto sedimentada pelo Tribunal a quo.

Para além da junção dos documentos em processo penal estarem sujeitos à disciplina do art.165 nº1 do CPP, , em bom rigor o que se trata não é de um documento, mas de um depoimento escrito, alegadamente imputado à ofendida Edite.

Ora, os depoimentos só são válidos quando prestados em audiência de julgamento, sujeitos ao contraditório, pelo que, sem mais considerações, os documentos juntos são manifestamente irrelevantes.

2.3. - Recursos dos despachos interlocutórios:

Dispõe o art.340 nº1 do CPP que “tribunal ordena oficiosamente ou a requerimento a produção de todos os meios de prova, cujo conhecimento se lhe afigure necessário para a descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.

Consagra-se aqui o chamado “princípio da investigação” ou “princípio da verdade material”, por ao tribunal incumbir o poder/dever de esclarecer e intervir autonomamente, mesmo para além das contribuições da acusação e da defesa, o facto sujeito a julgamento, criando as bases necessárias à sua decisão (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, vol.I, pág.148).

Porém, este princípio não é absoluto, pois desde logo está condicionado pelo princípio do acusatório, já que o tribunal apenas pode investigar e julgar dentro dos limites postos pela acusação e que delimita os seus poderes de cognição.

Por outro lado, está ainda limitado pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da determinabilidade.

No que concerne ao requisito da necessidade, é ao tribunal que cumpre aferi-la, tal como se decidiu no Ac STJ de 31/10/91, BMJ 410, pág.418, em que “o árbitro da necessidade é o tribunal”.

A primeira das diligências de prova requerida – saber quem é o proprietário do veículo automóvel de matrícula CD-..-.. – é absolutamente supérflua, desde logo, como anotou lucidamente o Ex.mo Procurador Geral Adjunto os veículos atribuídos pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros não têm propriamente a matrícula com início em “CD”.

De resto, é esclarecedor o acórdão recorrido, quando a este propósito, na notável e pormenorizada fundamentação, em sede de exame crítico das provas, se escreveu a dado passo:

“Não se considerou minimamente relevante que a matrícula que indicou para o veículo fosse inverosímil, tal como resulta dos documentos juntos pelo arguido a fls.377, obtidos na sequência dos requerimentos aí constantes.

“É um pormenor que se entende como normal não ser lembrado pela Edite, sendo certo que descreveu que tudo se passou num carro branco, que a Maria L..... confirmou ser, ao tempo, usado pelo arguido”.

Quanto à segunda diligência de prova suplementar, como sublinhou o Ministério Público, o tribunal teve ao seu dispor a testemunha, ordenou o parecer que entendeu útil e não concluiu pela sua incapacidade, não sendo pela circunstância de haver recebido tratamentos anteriores no Hospital Magalhães de Lemos que lhe retira credibilidade.

Daí que as requeridas diligências de prova se apresentem supérfluas e até dilatórias, pelo que bem decidiu o Ex.mo Juiz ao indeferir as mesmas, nos termos do art.340 nº4 alínea a) do CPP, improcedendo os recursos.

2.4. - O Julgamento da matéria de facto pelo Tribunal Colectivo:

2.4.1- OS FACTOS PROVADOS:

1) - A arguida RITA....., mãe da menor EDITE....., desde há muitos anos que vem mantendo relações sexuais com diversos homens, entre os quais o ADELINO....., ora arguido, em ambientes variados, designadamente na casa onde habita e junto do Farol

2) - Era, aliás, este último o local preferencialmente escolhido para se relacionar com o arguido ADELINO..... particularmente por ser escondido, servindo-se da viatura onde se transportavam.

3) - A data dos factos que se vão relatar, a Edite tinha 12 anos de idade, pois nascera no dia 9/03/1986, circunstância sobejamente conhecida dos arguidos.

4) - Num sábado não concretamente determinado, mas anterior ao Carnaval de 1999 (o qual se festejou em 16/2/99), no interior da sua casa sita em....., com o pretexto de irem visitar uma irmã, de nome "São" que residia perto de..... , a arguida disse à Edite que vestisse uma saia curta.

5) - Não obstante achar, estranho pelo facto de habitualmente trajar calças, a menor satisfez o pedido da mãe.

6) - Depois dirigiram-se para a rua, onde o arguido ADELINO..... a esperava ao volante de um veículo automóvel, cujas características se ignoram, para onde entraram, sentando-se a menor no banco traseiro e a arguida ao lado do condutor.

7) - Iniciada a viagem, a Edite começou a aperceber-se de algo anormal, uma vez que o percurso utilizado era bem diverso do normalmente seguido para a visita á referida tia, em

8) - Com efeito, o veículo dirigia-se para as imediações do....., acabando o arguido por imobilizar o veículo num local de estacionamento existente junto da praia.

9) - Uma vez aí, a arguida retirou a roupa que vestia ao mesmo tempo que dizia à filha para fazer o mesmo.

10) - De início a Edite recusou, alegando estar com frio, mas ante a ameaça proferida pela mãe de ser fisicamente agredida, obedeceu.

11) - Então, o arguido Adelino..... colocou-se em cima da arguida Rita....., no banco da frente da viatura, mantendo ambos relações sexuais de cópula, tudo à vista da Edite.

12) - Depois, o arguido deslocou-se para o banco traseiro onde a menor permanecia, agora despida, e após lhe afastar as pernas, introduziu-lhe o pénis erecto na vagina onde ejaculou.

13) - Após tal acção, e sempre à vista da Edite, a arguida chupou o pénis do arguido que entretanto regressara ao lugar do condutor.

14) - Tais factos acabados de descrever repetiram-se em fins de semana seguintes por mais 2 vezes, sempre nas mesmas circunstâncias de lugar e modo de actuação dos arguidos, mantendo o Adelino..... relações de cópula através do introdução do seu pénis na vagina, primeiro com a arguida e depois com a menor Edite, desconhecendo-se se em todas as vezes o arguido ejaculou na vagina da menor Edite.

15) - Traumatizada com o ocorrido e com medo de sofrer represálias por parte da mãe a ofendida Edite só meses depois relatou os eventos, o que veio a determinar a intervenção da Comissão de Protecção de Menores, de..... e do Tribunal de Família e Menores do....., tendo sido decretada a confiança provisória da menor Edite à APPACDM - Delegação de..... e, depois, ao seu irmão António

16) - No dia 12/05/1999 foi efectuado exame de sexologia forense à Edite....., no IML do Porto, tendo-se concluído que apresentava sinais próprios de desfloramento cuja data não se pode precisar.

17) - Agiram os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, contra a vontade da ofendida, apesar de bem saberem a idade desta.

18) - Forçaram-na a presenciar actos de cópula e coito bocal ofendendo assim a liberdade, sentimento de pudor e moralidade sexuais.

19) - Sabiam não serem permitidas tais condutas.

20) - O facto de o relacionamento sexual do arguido com a Edite ter sido consentido pela mãe desta e ter ocorrido na sua presença aumentou o sofrimento da Edite.

21) - A Edite sofreu um violento choque emocional.

22) - A Edite sempre entendeu aqueles actos sexuais como algo de errado, passado a isolar-se e perdendo auto-confiança e auto-estima, o que comprometeu o seu desenvolvimento afectivo e psicológico, determinando sequelas duradouras.

23) - O acolhimento na APACDM e depois a confiança da menor ao irmão António....., residente no....., provocaram mudanças no meio social da menor Edite e obrigaram-na a adaptações aos novos meios.

24) - Os factos descritos supra terão consequências ao nível do desenvolvimento comportamental e futuros relacionamentos sexuais.

25) - A situação da Edite exige acompanhamento por técnicos de pedopsiquiatria e psicologia.

26) - Por ter vivido os factos descritos supra, a Edite sofreu dores, ansiedades, vivenciou rupturas afectivas, não atravessando com normalidade a fase da sua adolescência, decisiva no desenvolvimento da sua personalidade.

27) - Da contestação do arguido Adelino......, construída por remissão para o requerimento de abertura de instrução, bem como da discussão da causa provou-se que:

28) - À data de 21/2/98, a mulher do arguido Adelino..... encontrava-se grávida da filha mais nova, que nasceria em 16/5/98.

29) - O arguido é cunhado de Nelson....., que é irmão da sua mulher.

30) - O Nelson é companheiro da Maria L....., irmã da Edite.

31) - O Nelson e a Maria L.... têm um filho em comum. Ao tempo dos factos, ambos residiam na casa da Rita....., juntamente com outros irmãos, como outros irmãos, como o Hugo e o Carlos. O Nelson é operário fabril e trabalha por turnos.

32) - A Maria L..... trabalhava fora de casa, em serviços de limpeza.

33) - Em data concretamente não apurada mas anterior ao último trimestre de 1998, a Maria L..... incompatibilizou-se com arguido Adelino....., cunhado do seu companheiro. Isso deveu-se ao facto de o Adelino...... se ter intrometido numa discussão que a Maria L..... inicialmente travava com o seu companheiro, e por ele, nessa discussão, ter tomado o partido do Nelson, tendo a Maria L...., nas mesmas circunstâncias, tentado atingir o Nelson com um objecto que lhe arremessou.

34) - Nessa ocasião, a Maria L..... revelou-se agastadíssima e muito zangada com a intromissão do Adelino....., e manifestou animosidade e inimizade contra o arguido, afirmando-lhe que haveria de se vingar.

35) - Na sequência dessa afirmação, a Maria L..... dirigiu-se a casa de uma vizinha e, conhecendo o número de telefone de casa do Adelino....., telefonou para ali, a fim de denunciar à mulher deste o relacionamento que ele vinha mantendo com a sua mãe Rita

Tendo sido a mulher do Adelino...... quem atendeu o telefonema, logo tal denúncia foi feita.

36) - Mais tarde chegou ao conhecimento do arguido que a Maria L.... lhe atribuía a prática de actos de violação da Edite, sua irmã.

37) - O Nelson trabalha por turnos na fábrica I....., no....., e passava muito tempo em casa, durante o dia, sem a presença da Maria L....., estando por vezes em casa, ao mesmo tempo, a Edite.

38) - Numa ocasião, em altura que se situa no último trimestre de 1998, ao regressar a casa onde viviam, a Maria L..... encontrou o Nelson no quarto de ambos. Nessa ocasião, sobre a cama, ao fundo, encontrava-se uma toalha com sangue.

39) - Interpelado, o Nelson afirmou á Maria L..... não saber a razão da toalha estar ali e saiu de casa, tendo ido trabalhar.

40) - Ao tempo, a Maria L..... andava zangada com o Adelino....., a quem tinha prometido vingança, e desaprovava o comportamento da mãe quanto aos seus relacionamentos amorosos.

41) - A Maria L..... tinha um ascendente psicológico, próprio de irmã mais velha, sobre a Edite.

42) - A Rita..... passava muito tempo fora de casa, não dava atenção à Edite, sendo a Maria L..... quem mais próxima estava da menor.

43) - A Rita.... não fazia entrar dinheiro em casa, sendo a Maria L...... e o Nelson, ambos por trabalharem fora de casa, bem como o irmão de ambas, Carlos, quem proporcionava os rendimentos com que os elementos do agregado se sustentavam.

44) - À data dos factos, a Edite sentia uma grande dependência em relação à Maria L....., sendo que a sua mãe lhe proporcionava pouca atenção e protecção ou carinho.

45) - O Adelino..... procurou o Nelson para saber informações sobre as imputações que a Maria L..... lhe fazia, de violação e abuso da Edite.

46) - O Adelino..... combinou voltar a encontrar-se com o Nelson....., na Estação da C.P. de...... O Nelson utilizava o comboio entre ..... e ....., pois nessa altura já residia no....., numa casa de António....., irmão da Maria L...... Tal encontro acabou por não se realizar.

47) - O arguido e pelo menos o seu irmão Joaquim..... procuraram o Nelson, inclusivamente na fábrica onde este trabalhava.

48) - Na vez em que se encontrou com o Nelson....., o arguido Adelino...... queria saber, por este, de que processo é que o irmão António..... andava a tratar no Tribunal, designadamente qual era o assunto tratado nesse processo.

49) - Durante a pendência deste processo, o irmão da Edite, Hugo....., contou a Herculano..... ter prestado declarações de que resultaria ter encontrado o Nelson fechado no quarto com a Edite e que havia sido a Maria L....., depois de encontrar a toalha com sangue, quem convenceu a Edite a incriminar o arguido Adelino....., com autor de práticas sexuais com a Edite.

50) - Na data em que a Maria L..... encontrou a toalha com sangue no seu quarto, o irmão Carlos, vindo de trabalhar, chegou a casa da Rita...., onde todos viviam, e deparou com grande discussão entre a Maria L..... e a Elisabete, sendo que na altura a Maria L..... acusava a Elisabete de ter colocado a toalha sobre a sua cama. A Elisabete negava esse facto. Na sequência dessa discussão, a Elisabete saiu de casa e foi morar com o seu meio-irmão António

51) - Com efeito, nessas circunstâncias, depois da afirmação do Nelson, sobre desconhecer a razão de estar uma toalha com sangue sobre a cama, a Maria L..... interpelou a Elizabete sobre a razão de ali estar essa toalha, por entender que com isso a Elizabete pretendia sugerir a existência de um relacionamento sexual do Nelson com outra das irmãs e criar ciúmes que pudessem levar a um desentendimento entre a própria Maria L..... e o Nelson, que seria aproveitado pela Elizabete para ficar com o Nelson. A Maria L..... pensou isto porque já em data anterior a Elizabete lhe “roubara” um namorado. Ambas se envolveram em discussão – à qual a Edite foi alheia – a qual se manteve até ao momento em que chegou a casa o irmão de ambas, Carlos...... Este pôs fim à discussão, atingindo a Elizabete com uma estalada e ordenando a ambas que se calassem. Na sequência disso, a Elizabete saiu de casa e foi viver com o irmão António

52) - Por vezes, designadamente ao fim de semana, o arguido ajudava um familiar seu, executando tarefas num restaurante que o mesmo explorava.

53) - O arguido não tem antecedentes criminais, é pessoa pacata e bem considerado pelos que os conhecem, incluindo colegas de trabalho, familiares, vizinhos e amigos. Trabalha nos SMAS....., sendo o seu emprego estável, desde longa data, e nunca foi alvo de qualquer processo disciplinar.

54) - O arguido é pessoa humilde e de parcos recursos e é a fonte de receita do seu agregado familiar. Sendo o seu ordenado base de apenas Esc. 111.600$00 brutos, podendo haver meses - como foi o caso do de Novembro de 2000 - em que tem direito ao pagamento de cerca de 50 contos, também brutos, de horas extraordinárias. Tal agregado é constituído por 4 pessoas: O arguido, sua mulher (Zilda.....) e duas filhas menores, a Tânia....., nascida em 24-Julho-1992 e a frequentar a escola, e a Joana....., nascida em 16-Maio-1998.

55) - A mulher do arguido encontra-se de baixa médica por doença prolongada, tendo sido submetida a uma cirurgia e frequentando há muitos meses e reiteradamente consultas médicas quer no Hospital....., quer no Centro de Saúde de

56) - A arguida Rita..... não tem antecedentes criminais. Trabalha num restaurante, em....., auferindo 50.000$00 por mês. Consigo vivem dois filhos, habitando numa casa da Câmara Municipal.

2.4.2- OS FACTOS NÃO PROVADOS:

Nada mais se provou, que seja relevante para a decisão a proferir, designadamente não se provou que:

1) – A arguida tivesse mantido relacionamento sexual com o “X.....” e o “Adelino M.....” na Quinta...... e recinto da....., no gabinete da lixeira camarária de.....-....., nem que em alguns desses relacionamentos amorosos a arguida se fizesse acompanhar pelas suas filhas Elizabete..... e Maria L....., mas sempre em separado, por forma a que assistissem à função e depois, por ela incentivadas consumassem relações de sexo com o amante da ocasião., nem que isso tivesse ocorrido em....., no recinto da feira, na Quinta..... e na lixeira de..... particularmente com o "X....." e com o Adelino M..... que assim viam satisfeitos os seus apetites sexuais, nem que a arguida, visando obediência, dissesse ás filhas que as colocava fora de casa se recusassem relacionarem-se com os seus amantes.

2) - A Edite tivesse 11 anos de idade, mas 12, nem que os factos descritos tivessem ocorrido pela primeira vez no concreto Sábado imediatamente anterior à terça feira de Carnaval, nem no ano de 1998. Por isso também não se provou que a Edite tivesse mantido o silêncio sobre o ocorrido por mais de um ano. Não se provou que o local não tivesse qualquer iluminação pública.

3) - Os actos se tivessem repetido por mais três vezes e nos concretos fins de semana consecutivos mas apenas por mais duas vezes, nem que em todas as vezes o Adelino...... tivesse ejaculado na vagina da menor Edite

4) - Do articulado do pedido cível, não se provou que sejam irreversíveis as consequências dos factos para o desenvolvimento afectivo e psicológico da Edite, nem que a menor tenha convivido com pessoas com deficiências mentais, quando foi acolhida na APACDM. Também não se provou que a menor tenha interiorizado sentimentos de abandono, em face das mudanças ocorridas na sua vida, desde que foi retirada do agregado da Rita

5) - O arguido passasse as todas as noites de Sábado de Fevereiro de 1998 na companhia da sua mulher.

6) - Que jamais tivesse contactado com a Edite ou praticado com ela qualquer acto sexual.

7) - Que, na discussão em que se intrometeu, tivesse afastado uma investida da Maria L..... sobre o Nelson, e que aquela lhe tivesse afirmado especificamente “Eu vou-te fazer a vida cara”.

8) - A imputação feita pela Maria L..... da violação da Edite ao arguido fosse subsequente á constatação, pela Maria L....., de que o Nelson havia mantido práticas sexuais com a Edite; que o Nelson passasse muito tempo acompanhado pela Edite.

9) – A Maria L..... tivesse encontrado o Nelson fechado no quarto com a Edite; que nessa altura e após ter encontrado a toalha com sangue a Maria L..... tenha ralhado com o Nelson, imputando-lhe a prática de actos sexuais com a Edite, afirmando-lhe “Ah, desgraçado fizeste mal à minha irmã” e que o Nelson não tenha reagido, mostrando-se comprometido e tendo anuído.

10) - A Maria L..... estivesse convencida de que a mãe mantivesse relacionamentos sexuais com outros homens, ainda em vida do seu pai; que a Maria L..... tenha convencido a Edite a dizer, espalhar e manter a história de que o arguido Adelino Soares a tinha violado e abusado sexualmente dela.

11) - A Edite estivesse constrangida por ter sido apanhada em flagrante no quarto com o Nelson..... e que tivesse aceitado a proposta da Maria L..... em razão do ascendente desta sobre si.

12) - O Nelson mandasse na casa onde todos habitavam ou que este tivesse qualquer proximidade relativamente á Edite; que a Edite sentisse que sua sobrevivência dependesse da Maria L..... e do Nelson e não da mãe, sendo aqueles os seus adultos de referência, por estarem próximos e presentes quotidianamente, constituindo para a menor a sua ideia de “porto de abrigo”, de reserva de protecção e segurança.

13) – O Nelson tenha confirmado ao Adelino..... a existência de relacionamentos sexuais entre si e a Edite, desculpando-se com a necessidade de ir trabalhar para se subtrair a tal conversa; que o segundo encontro entre o Nelson e o Adelino..... houvesse de ocorrer na presença da Rita, que o Nelson tivesse prometido vir num combóio mais cedo até..... e que depois devesse seguir noutro para o ....... e que não tenha aparecido á hora e local acordado; que na I...... tenham afirmado ao arguido e seus acompanhantes que o Nelson ali se não encontrava a trabalhar.

14) - Na discussão sobre a toalha com sangue presenciada pelo Carlos, a Elisabete afirmasse que era a Edite quem mantinha relações com o Nelson; que então a Maria L..... tudo tivesse feito para que a Elizabete saísse da casa onde ambas residiam; que o Carlos tivesse ouvido – e repetido mais tarde a terceiros - a Maria L..... a dizer á Edite que a Elizabete saíra da casa por causa de ela andar metida com o Nelson e que por isso deveriam incriminar o Sr. Lino, ora arguido; que a Maria L....., a Elizabete e a Edite fossem beber para casa de um homem de nome Marcelino, onde todos se embriagavam, havendo depois cenas de sexo.

15) - Nos sábados anteriores e posteriores ao carnaval de 1999, o arguido não pudesse ter-se encontrado com a Edite por ter estado sempre acompanhado por familiares a quem ajudava.

2.4.3- A MOTIVAÇÃO DOS FACTOS:

Quanto à fundamentação da convicção do Tribunal sobre a matéria de facto provada e não provada, consignou-se no acórdão o seguinte (transcrição):

“A conclusão sobre terem os factos ocorrido em 1999 resultou do facto de a Edite ter afirmado com toda a certeza que já tinha completado 12 anos de idade, bem como do facto de a Maria L..... ter afirmado que a discussão que teve com a Elizabete sobre a toalha com sangue, que culminou com a saída de casa por parte desta, ter sido muito antes dos factos de que foi vítima a Edite. E sabe-se que essa discussão ocorreu antes do fim do ano de 1998, (o Hugo situou-a no Outono de 1998) já que no Natal desse ano já a Elizabete voltou a visitar a casa da mãe, com prendas – como referiu o Nelson..... – tendo todos no ano seguinte (1999) mudado para casa do irmão António.

“Por outro lado, o facto de a Edite ter começado a narrar os factos na escola, primeiro a uma colega, depois a uma funcionária, tendo-se despoletado a intervenção da Comissão de Protecção de Menores e a realização de exame médico à Edite, tudo em 1999, após 29 de Abril e depois em Maio, são factos que se conjugam com a ocorrência dos outros de que a Edite foi vítima também em 1999, isto é, meses antes, e não mais de um ano antes, como a acusação referiu e o próprio arguido Adelino..... logo entendeu como lapso.

“Não seria facilmente compreensível o silêncio da menor por mais de um ano, a não ser que as mesmas práticas continuassem por esse tempo, e sabe-se que não continuaram para além de três fins-de-semana, como o descreveu a Edite.

“Sobre os concretos factos de que a Edite foi vítima e as circunstâncias em que eles ocorreram, foram determinantes as declarações que prestou, que o tribunal classificou como sinceras e convincentes.

“Descreveu a forma como a mãe lhe ordenava que a acompanhasse, vestindo saia curta, contra o que lhe era normal, como ficou surpreendida da primeira vez, em que o veículo conduzido pelo arguido rumou para..... e não para....., como lhe fora anunciado, como a mãe lhe ordenou que se despisse e consumou relações de sexo com o arguido, na sua presença, descrevendo quer a cópula quer o sexo oral que presenciou, quer a forma como o arguido passava para o banco de trás para manter cópula consigo própria.

“Aliás, sobre a movimentação do arguido no interior do veículo, manteve-se coerente o seu depoimento, não obstante a incidência das questões do Ex.mo Defensor do arguido.

“Não se considerou minimamente relevante que a matrícula que indicou para o veículo fosse inverosímil, tal como resulta dos documentos juntos pelo arguido, a fls. 377, obtidos na sequência dos requerimentos aí constantes.

“É um pormenor que se entende como normal não ser lembrado pela Edite, sendo certo que descreveu que tudo se passou num carro branco, que a Maria L..... confirmou ser, ao tempo, usado pelo arguido.

“Não se provou que os factos tivessem ocorrido por 4 vezes (a vez especificadamente descrita e mais 3), mas apenas num total de 3 vezes, porque tal o afirmou a Edite, declarando-o ao longo do seu depoimento mais que uma vez, por forma convincente.

“A credibilidade deste depoimento, além de resultar da sua naturalidade intrínseca, atenta a postura da Edite em julgamento, a forma coerente como depôs, o sofrimento e indignação que revelou mas sem que isso influenciasse as suas declarações acrescentando-lhe eventualmente pormenores incredíveis ou fundados exclusivamente na sua imaginação.

“É que não se encontraram tais pormenores nessas suas declarações. E as pessoas que contactavam com a Edite ao tempo dos factos, de isenção total e inquestionável (sem que lhes pudesse ser imputada qualquer intenção malévola contra os arguidos, como a defesa imputou à Maria L....., à própria Edite, por influência desta, ou ao António.....) referiram como detectaram um sofrimento injustificado da Edite, que se isolava e chorava, até ao momento em que os factos acabaram por ser denunciados, mas também que, do que a conheciam, não a achavam capaz de inventar tais histórias, antes nela acreditavam sem qualquer dúvida.

“Está nessas condições o depoimento de Elizabete....., animadora cultural que trabalhava na escola da Edite e descreveu como esta, a partir de certa altura, começou a chorar por tudo e por nada, situação que ainda perdurou ao longo de algum tempo que não conseguiu especificar. Referiu também como a Edite acabou por lhe descrever os factos e que era vítima, praticados pela mãe e seu namorado, após a sua auxiliar lhe ter comunicado que a Edite precisava de falar consigo. Logo achou essas declarações verdadeiras e coerentes com o comportamento da Edite, ao tempo, referindo ainda que esta não era uma criança capaz de inventar a factualidade descrita.

“De sentido idêntico, isento, completo e convincente, foi o depoimento de Maria João....., educadora social, que assistia a família da Rita..... ao tempo e descreveu a desorganização do agregado familiar, com ausência de regras e condições de vivência, aos níveis económicos, de higiene pessoal e doméstica e equipamentos do lar. Descreveu como via sempre a Edite de calças e botas, pelo que acreditou no que esta lhe veio a contar, de ter sido por ordem da mãe que vestia mini-saia, como se descreveu supra, bem como na narração dos factos ocorridos no carro. Refere que a Edite lhe narrou tudo, perto da Páscoa de 1999, com vergonha, a chorar, de forma retraída, mesmo quanto ao vocabulário usado. Referiu como acreditou, pois a Edite não era uma criança que pudesse narrar tal factualidade se não correspondesse à realidade.

“Também descreveu a ausência da Rita.... relativamente ao lar e como a Maria L..... era ali a pessoa de referência. Referiu ainda que só conheceu os factos quando a Edite foi encaminhada para si, após os ter revelado, tendo chegado a discutir o assunto com a Maria L..... mas numa altura em que esta também já soubera dos factos.

“Menos relevante foi o depoimento do assistente social Rui....., que tratou do caso segundo uma perspectiva de encaminhamento para as instituições adequadas: Comissão de Protecção de Menores, apoio psicológico para a Edite. Referiu ainda recordar não ter detectado animosidade de qualquer dos filhos da Rita.... que conheceu, em relação a esta: caso do Carlos, da Maria L..... ou da própria Edite, que continuava a manifestar carinho e dependência em relação à mãe.

“Foi também sincero o depoimento da Maria J....., de 14 anos, colega da Edite a quem esta primeiro revelou os factos de que fora vítima, descrevendo como antes a encontrava triste e dizendo que tinha saudades do pai. Narrou como a Edite lhe contou, após promessa de que nada revelaria a ninguém, como fora de carro com a mãe e o namorado desta, para....., à noite, e como ali teve relações sexuais com este. Depois insistiu com a Edite para que contassem à “professora” Filomena, a qual era auxiliar de educação na escola que ambas frequentavam.

“Esta, Filomena....., também de forma isenta e convincente, referiu como a Maria J..... e a Edite lhe apareceram para que a Edite lhe contasse uma coisa, o que veio a acontecer, tendo a Maria J....., então, ido para outra sala. A Edite contou-lhe como fora obrigada a ter relações de sexo com o homem da mãe, depois de ter saído com ambos, de carro, o qual foi parado junto a uma praia. Referiu também o desânimo e tristeza da Edite. Também referiu como não considerava a Edite capaz de contar esta história se ela não fosse verdade, e como encaminhou a Edite para a Elizabete......, já referida.

“Estes depoimentos, não sendo instrumentos de prova relativamente aos factos praticados pelo arguido, são relevantes na medida em que credibilizam inequivocamente – e se dúvidas existissem – as declarações da Edite..... E são-no ainda quanto às consequências dos mesmos factos para a individualidade da menor.

“Ainda a propósito do depoimento da Edite....., importa referir reconhecer-se razão à apreciação feita pelo arguido Adelino..... – obviamente por intermédio do seu Ilustre Defensor - relativamente à perícia realizada pelo perito Dr. Pedro......, cujo relatório consta de fls. 396 e ss. As conclusões enunciadas surgem sem qualquer fundamentação e o método seguido, segundo o que resulta do mesmo relatório, limitou-se à recolha e conjugação de depoimentos testemunhais. Trata-se, assim, de uma peça que não surge alicerçada nos elementos científicos que justificariam a sua utilidade. Por isso mesmo, não se atentou nas conclusões resultantes de tal perícia. Porém, face a toda a prova entretanto produzida – que ainda o não fora quando se determinou a realização da perícia – a utilidade dessa diligência vocacionada não para o apuramento de factos que fossem objecto do processo, mas para a apreciação de um concreto meio de prova, deixou de se manifestar, como aliás já resulta do despacho de fls. 460 e ss.

“A matéria não provada relativamente ao relacionamento da arguida Rita..... com indivíduos apenas identificados como “X.....” e Adelino M....., ou da determinação, por ela, das filhas Elizabete e Maria L..... à prática de relações sexuais com tais indivíduos resulta de tal factualidade ser absolutamente marginal em relação aos factos que são objecto deste processo, pelo que, apesar de terem sido referidos pela Maria L....., se conclui não terem merecido uma discussão e uma atenção probatória que pudesse levar o Tribunal a concluir pela veracidade de tais afirmações, de resto inconsequentes para a análise da matéria em causa.

“Só poderiam relevar para a caracterização da personalidade da Rita...., mas isso não motivou que, com a segurança necessária, em função da prova produzida, reduzida ás declarações da Maria L....., se pudessem dar por provados os concretos factos descritos, aliás nem sequer situados no tempo.

“Quanto à matéria da contestação e a que resultou provada em resultado da discussão desta bem como da matéria da acusação, tiveram-se em conta os depoimentos de Maria L....., Nelson....., António....., Carlos..... e Hugo....., pessoas já identificadas antes. A tese da defesa, segundo a qual a Edite teria tido relações sexuais com o Nelson, marido da Maria L....., tendo sido esta quem decidiu imputar tais factos ao Adelino....., para se vingar de uma actuação deste sobre si, assenta em dois momentos essenciais: o circunstancialismo de uma discussão entre a Maria L..... e o Nelson, em que o Adelino se teria intrometido, merecendo a ameaça de vingança da Maria L.....; o circunstancialismo em que uma toalha com sangue apareceu sobre a cama do casal, que motivou discussão entre a Maria L..... e a Elizabete, culminada por abandono do lar por esta, após bofetada do Carlos, tendente à resolução da questão.

“Ora é interessante verificar que a Maria L..... e o Nelson confirmaram aquela primeira discussão, tal como o Adelino..... o afirmara, bem como a promessa de vingança da Maria L...... Mas o que resultou também provado, porque também nisso foram isentos e convincentes os depoimentos da Maria L..... e do Nelson, é que esta, logo sob o calor da mesma fúria se foi vingar: foi a casa de uma vizinha, telefonou para casa do Adelino e contou à mulher deste o relacionamento que ele vinha mantendo com a Rita

“E é igualmente interessante constatar que a Maria L....., o Nelson, a Elizabete, o Carlos e o Hugo..... referem em termos semelhantes e em momento bem posterior ao da “vingança”, a existência da toalha com sangue, a discussão que isso gerou entre a Maria L..... e a Elizabete, a intervenção “disciplinadora” do Carlos e a mudança da Elizabete para casa do António, na sequência de tais factos. Também todos referiram que o Nelson se ausentou para trabalhar, não se envolvendo na discussão. E foi credível a narração da Maria L..... sobre os respectivos termos e fundamentos: ter sido a Elizabete quem colocou a toalha com sangue, por forma a criar desavenças entre si e o Nelson. Os pormenores trazidos à história pelo Carlos e pelo Hugo, bem como a negação da Elizabete, é que já retiraram a credibilidade ao que acrescentaram, e que se revelava como instrumental à versão da defesa, de ter sido a violação cometida pelo Nelson e depois aproveitada pela Maria L..... para se vingar do Adelino....., imputando a este a respectiva autoria. Mas em nenhum momento justificaram a razão da Maria L..... para, numa tal vingança, envolver a sua mãe.

“O Carlos afirmou que a Edite lhe confirmara que a toalha era da Elizabete. Por isso teria batido à Elizabete. Depois à noite, teria ouvido a Maria L..... a dizer à Edite que o Elizabete saíra de casa por causa de ela – a Edite - ter estado com o Nelson. Porém, também afirmou que a Edite não estivera naquela discussão, o que é incompatível com a sua primeira afirmação. Tratou-se de um depoimento com vários momentos de contradição, e pouco isento, manifestando um antagonismo em relação ao irmão António....., que identifica com a tese da acusação.

“Por sua vez, o Hugo seria o elemento fundamental no episódio da toalha com sangue, tendo sido ele quem tomou conhecimento directo do relacionamento havido entre o Nelson e a Edite. Porém, além de um notório atraso mental, verificou-se uma intenção de protecção do Adelino..... e da mãe, Rita....., que presidiu ao seu depoimento. Esse depoimento intrinsecamente contraditório, quanto ao momento em que teria constatado a presença da toalha com sangue. Ora disse que ouviu a Edite a gemer e entrou no quarto onde esta estava, com o Nelson por cima, tendo presenciado a Edite a limpar-se à toalha; ora disse que entrou e viu a Edite a limpar-se; ora disse que entrou e logo viu a toalha com sangue já pousada sobre a cama; disse mesmo que chegou a envolver-se fisicamente com o Nelson, quando verificou que este estava a “fazer mal” à Edite. Em momento ulterior, o Hugo foi contar a Adelino....., na presença de Herculano..... – que o testemunhou em audiência – as declarações que prestara, no sentido de ter sido o Nelson quem mantivera relações sexuais com a Edite, o que revela a sua intenção de salvaguardar a pessoa do Adelino.

“Foi credível o depoimento de António......, irmão que acabou por recolher a Edite e, após esta lhe ter contado, soube dos factos e descreveu as consequências que observa nesta, ao nível do relacionamento dela com as próprias filhas dele. Não hesitou em revelar não conhecer ao certo o papel da Rita..... nos factos e não ter conhecido os pormenores mais íntimos do ocorrido, por não ter exigido que a Edite lhos narrasse. Irrelevantes foram os depoimentos de Maria J......, por os factos declarados nenhum interesse terem para o caso, Herculano......, Joaquim...... e Manuel......, sem conhecimento directo de qualquer facto relevante, tendo apenas estes referido como tentaram contactar o Nelson..... sem o terem conseguido.

“Quanto à dedicação ao trabalho, do Adelino..... que levaria a que fora do seu horário de trabalho, nos SMAS, ajudasse o tio Adelino......, no restaurante deste, sem ter tempo para qualquer contacto com a menor Edite, circunstâncias aquelas que foram referidas por este, pelo filho Manuel......, pela mulher Zilda, pela irmã Laura....., teve o tribunal em atenção o facto adquirido por via das próprias declarações do arguido, da Rita..... e dos filhos desta de que ele tinha tempo suficiente para manter o relacionamento extra-conjugal com a Rita

“Igualmente sem relevo, foi o depoimentos nada isento de Zilda..... e o de Laura....., já referidas, que descreveram as conclusões a que chegaram sobre os factos imputados ao Adelino, após terem falado com a Maria L...... Aliás, registou-se que a Laura..... até narrou que encontrou a Zilda a chorar, em face da recepção de uma carta do Tribunal dirigida ao Adelino, tendo ambas decidido de imediato irem falar com a Maria L....., mas sem ter explicado com lograram fazer uma tal associação dos factos: carta do Tribunal e factos de que a Maria L..... devesse ter conhecimento.

“Sobre o depoimento de Nelson....., importa ainda referir que este, de forma isenta e convincente, declarou que o motivo porque o Adelino..... o procurou foi para saber de que assunto é que o irmão da Edite, António....., andava a tratar no Tribunal.

“Também por não terem qualquer conhecimento directo dos factos em discussão, foram irrelevantes os depoimentos de José....., Irene....., referindo apenas conversas ouvidas ou comentários inconsequentes da Maria L

“Tiveram-se ainda em conta o teor da certidão de nascimento da Edite, a fls. 187, o teor do relatório do exame do IML, com cópia a fls. 29, traduzindo uma situação física da menor compatível com os factos descritos, o teor dos CRCs dos arguidos, as declarações destes quanto ás suas condições de vida, complementadas, quanto ao Adelino, pelos documentos juntos com o requerimento de abertura de instrução.

“A inexistência de outra matéria provada resultou ou da prova de factos contraditórios, com os fundamentos já referidos, ou da inexistência de meios de prova credíveis sobre a mesma.

“Passando à análise da factualidade apurada e sua qualificação jurídico-penal, importa ter presente que, não obstante a pretensão de inter-relacionamento, em termos causais, entre factos anteriormente ocorridos e o surgimento deste processo, subjacente a toda a defesa do arguido Adelino..... e que motivou uma actividade probatória massiva, sempre admitida pelo Tribunal mesmo quando requerida extemporaneamente, nem se concluiu pela existência de tal relação causal, nem a dispersão factual e probatória ensaiadas (mesmo em fase de julgamento) conduziram a uma alteração dos factos que eram, ab initio, objecto deste processo”.

2.5. – Dos vícios do art.410 nº2 do Código de Processo Penal:

O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art.410 nº2 a) CPP), tributário do princípio acusatório, tem de ser aferido em função do objecto do processo, delimitado pela acusação ou pronúncia, o que significa que só ocorre quando os factos recolhidos pela investigação do tribunal ficam aquém do necessário para concluir pela procedência ou improcedência da acusação.

Daí que a insuficiência consista em não bastarem os factos provados para justificarem a decisão, por se verificar uma lacuna, deficiência ou omissão no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.

Noutra formulação, podendo e devendo fazer-se uma total reconstrução dos factos com vista à subsunção na concreta previsão legal, houve uma falha naquela reconstrução, o que necessariamente se repercute na qualificação jurídica dos mesmos, acarretando anormal consequência de uma decisão viciada por falta de base factual, a qual, por isso, não poderá ser a decisão justa que devia ter sido proferida (cf., por ex., Ac STJ de 13/5/98, C.J. ano VI, tomo II, pág.199, Ac RP de 27/9/95, C.J. ano XX, tomo IV, pág,231, Ac RC de 27/10/99, C.J. ano XXIV, tomo IV, pág.68).

A insuficiência da matéria de facto para a decisão não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.

Verifica-se o erro notório na apreciação da prova (art.410 nº2 c) CPP) sempre que o juízo formulado revele uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários, de todo insustentáveis. A incongruência há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (cf., por ex., Ac STJ de 27/5/98, BMJ 477, pág.338, de 9/2/2000, BMJ 494, pág.207).

Na definição de GERMANO MARQUES DA SILVA, erro notório “é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta “(Curso de Processo Penal, III, pág.341).

Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, III, pág.259; CASTRO MENDES, Do Conceito de Prova, pág.711; VAZ SERRA, Provas, BMJ 110, pág.61 e segs.).

Porém, os vícios do art.410 nº2 do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida, “por si ou conjugada com as regras da experiência comum”, como é entendimento jurisprudencial uniforme, sem recurso a elementos que lhe sejam externos (cf., por ex., Ac STJ de 9/4/97, BMJ 466, pág.392, de 27/1/98, BMJ 473, pág.178, de 9/12/98, BMJ 482, pág.68), não sendo admissível, designadamente, o recurso a declarações ou depoimentos exarados no processo, ou até mesmo em audiência, nem a documentos (Ac STJ de 19/12/90, BMJ 402, pág.232, de 22/9/93, C.J. ano I, tomo III, pág.210).

Por outro lado, tais vícios não podem, designadamente, ser confundidos com a divergência entre a convicção alcançada pelo recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela convicção que, nos termos do art.127 do CPP e com respeito pelo disposto no art.125 CPP, o Tribunal a quo alcançou sobre os factos.

Como se refere no Ac STJ de 9/12/98, BMJ 482, pág.68, “ quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal colectivo ou do júri teve sobre os mesmos factos, livremente apreciada segundo as regras da experiência, e invocar como vício a alínea a) do art.410 do CPP, está a confundir a insuficiência da matéria de facto com insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante”.

Pois bem, os recorrentes – que não impugnaram a matéria de facto, nos termos do art.412 nº3 e 4 CPP - nas respectivas motivações, enveredaram irritamente pela análise da prova produzida em audiência, chegando, designadamente a transcrever determinados depoimentos, logo recorrendo a elementos externos à própria decisão, para, dessa forma, manifestarem a sua discordância.

Daí que seja processualmente inócua a arguição dos referidos vícios, sendo certo que os mesmos não se evidenciam do acórdão recorrido e muitos menos conjugados com as regras da experiência.

Aliás, o acórdão recorrido apresenta uma lógica impecável, tanto na descrição dos factos provados e não provados, como na fundamentação, onde se faz um exaustivo exame crítico das provas, através do qual o Tribunal a quo objectivou a sua convicção, de forma convincente.

2.6. - Da violação do princípio da livre apreciação da prova:

O arguido ADELINO arguiu a violação do princípio da livre apreciação da prova, postulado no art.127 do CPP, com o argumento de que a convicção do Tribunal foi formada de forma incorrecta e deficiente, sem atender às regras da experiência comum.

Contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

Neste contexto, para FIGUEIREDO DIAS a decisão do juiz há-de ser sempre “uma convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” (Direito Processual Penal, vol.I, ed. De 1974, pág.204).

O que se torna necessário é que no seu livre exercício da convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado.

E para que não seja arbitrária, a lei impõe a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, “com uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal” (art.374 nº2 do CPP).

Ao discorrer sobre o princípio da livre apreciação da prova, GERMANO MARQUES DA SILVA sublinha que a convicção do julgador, sendo sempre uma convicção pessoal, deve ser objectivável e motivável, “não uma objectividade científica (sistemático-conceitual e abstracto-generalizante), é antes uma racionalização de índole prático-histórica, a implicar menos o racional puro do que o razoável, proposta não à dedução apodíctica, mas à fundamentação convincente para uma análoga experiência humana, e que se manifesta não em termos de intelecção, mas de convicção (integrada sem dúvida por um momento pessoal)” (Curso de Processo Penal, II, pág.132 e 133).

Por isso, não é concebível que uma correcta exposição sobre os “critérios lógicos que constituíram o substracto racional da decisão “colida com as regras da experiência.

Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Como se refere no Ac da RC de 6/3/2002 (C.J. ano XXVII, tomo II, pág.44), “quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear na opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”.

Ora, quer se considere que o princípio da livre apreciação da prova só é sindicável quando o tribunal de recurso conheça de facto (o que não é o caso) (Ac STJ de 22/1/97, www.dgsi.pt/stj), quer ser admita a sua possibilidade ainda no âmbito do controlo dos vícios do art.410 nº2 CPP (Ac STJ de 21/1/99, www dgsi.pt/jstj), o certo é que nem os recorrentes impugnaram a matéria de facto, nem ocorrem quaisquer dos vícios arguidos.

Acresce que, como se evidencia pela fundamentação, a convicção do Tribunal a quo mostra-se amplamente objectivada, sem violação das regras da experiência comum.

2.7. - Enquadramento jurídico - criminal das condutas dos arguidos:

2.7.1- No Código Penal de 1982 (antes da revisão), os crimes sexuais estavam inseridos no título dos "crimes contra valores e interesses da vida em sociedade".

Não obstante tal sistemática, já então se propugnava que no direito penal sexual, o bem jurídico protegido é a liberdade sexual (cf., por ex., KARL NATSCHERADETZ, "O Direito Penal Sexual: Conteúdo e Limites", Coimbra, 1985; TERESA BELEZA , "Mulheres, Direito, Crime ou a Perplexidade de Cassandra”, ed. AAFDL, 1990).

Por vezes, tal equivocidade entre a própria sistemática e o verdadeiro conteúdo do direito penal sexual chegou mesmo a condicionar alguma jurisprudência.

A matéria dos crimes sexuais, no âmbito da reforma do Código Penal de 1995 (DL 48/95 de 15/3), foi objecto de uma das mais importantes alterações, cujo paradigma assenta na protecção da liberdade sexual das pessoas e já não o interesse da comunidade, com reflexos ao nível do bem jurídico protegido, implicando, assim, uma significativa alteração sistemática (cf. Código Penal, Actas e Projecto da Comissão Revisora, Ministério da Justiça, 1993, pág.246 e segs.).

Esta nova concepção, já há muito reclamada no plano dogmático por influência do direito comparado e pelas exigências de natureza sociológica, apresenta-se estruturada a partir do tipo fundamental de coacção sexual, e em termos de política criminal postula-se um agravamento das penas.

Numa abordagem à nova sistemática, verifica-se que o capítulo V "Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação" contem três secções:

A Secção I sob a epígrafe "Crimes contra a liberdade sexual" abarca os arts.163 a 171.

A Secção II "Crimes contra a autodeterminação sexual", abrange os arts.172 a 176.

A Secção III "Disposições comuns" onde se inserem os arts.177 a 179.

A razão de ser da distinção entre as duas Secções "é a de que a Secção I protege a liberdade (e/ou a autodeterminação) sexual de todas as pessoas, sem fazer acepção da idade; enquanto que a Secção II estende essa protecção a casos que ou não seriam crime se praticados entre adultos ou o seriam dentro de limites menos amplos, ou assumiriam em todo o caso uma menor gravidade; estende-se porque a vítima é uma criança ou, em todo o caso, um menor de certa idade. O que conduz à conclusão de que se na Secção II o bem jurídico protegido é também, como na Secção I, a liberdade e autodeterminação sexual, é-o enquanto ligado a um outro bem jurídico, a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual (...)" (FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág.441 e 442).

Sendo o bem jurídico tutelado a liberdade sexual, o que verdadeiramente se protege não é a faculdade subjectiva da pessoa exercer a liberdade sexual que possui, mas o direito de toda a pessoa a exercer a actividade sexual em liberdade.

Nesta medida, a protecção da liberdade sexual reclama, por um lado, a proibição de todo o tipo de condutas sexuais referentes a pessoas que desde o princípio se sabe que vão ficar insertas numa situação de falta de liberdade, e, por outro, a proibição de condutas sexuais que criam situações de impossibilidade do exercício da liberdade sexual.

Deste modo, é pressuposto que todo o acto sexual seja livre e conscientemente consentido e, por isso, é criminalmente típica não só o acto não consentido, o que dá lugar à configuração jurídica da chamada “violência presumida”, e em relação a quem não pode conscientemente consentir, como a que seja mediante violência ou grave ameaça, abuso de inexperiência ou de autoridade.

A prática de acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos é agora punida nos termos do art.172 do CP (abuso sexual de crianças), protegendo-se especificamente o direito à protecção da sexualidade numa fase inicial ou em desenvolvimento, implicando a chamada “obrigação de castidade”, abarcando algumas das situações que tinham correspondência com o crime de atentado ao pudor com violência (art.205 do Código Penal de 1982).

Como refere TERESA BELEZA, “já não é o pudor do jovem ou criança (arts.172 e 173) ou da pessoa adulta vulnerável (arts.165 e 166) que está em causa (...), mas a convicção legal (juris et de jure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de uma certa dose de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual” (O Conceito Legal de Cópula, RMP, ano 15, nº59, pág.56).

Ou seja, a danosidade social justificadora da criminalização destas condutas já não radica directamente na ofensa de valores ético-sociais, mas antes na violação do direito fundamental - a liberdade individual -, como pressuposto da dignidade da pessoa humana, na qual se inscreve o direito à liberdade e de autodeterminação sexual.

No caso do abuso sexual de crianças, está-se perante a protecção da liberdade sexual, na sua vertente defensiva, tutelando-se uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da sua imaturidade.

2.7.2- Partindo das considerações expostas sobre a natureza dos crimes sexuais, impõe-se aquilatar da qualificação jurídica, segundo os elementos factuais disponíveis.

Considerando a factualidade apurada, tal como de forma clarividente se anotou no acórdão recorrido, há duas situações típicas autónomas, correctamente incriminadas:

Por um lado, a prática de cópula com a menor Edite, por três vezes, sendo a conduta do arguido ADELINO subsumida ao tipo legal do art.172 nº2 do CP, e a da arguida RITA ao tipo legal do art.171 nº1, com a agravante modificativa positivada no art.177 nº1 a) do CP.

Por outro, a prática de actos de carácter exibicionista na presença da menor, consubstanciados na cópula e coito bocal entre ambos os arguidos, por idênticas vezes, reconduzidos ao tipo legal do art.172 nº3 alínea a) do CP, com a agravação constante do art.177 nº1 a), relativamente à arguida RITA.

Dada a existência de concurso de normas, os recorrentes discordam da qualificação jurídica, por entenderem verificar-se uma relação de consunção entre as normas do art.172 nº1 e 2 e do art.172 nº3 alínea a), visto tratar-se de um ataque ao mesmo bem jurídico, configurando a pluralidade de condutas no crime continuado (art.30 nº2 do CP).

Porém, a argumentação dos recorrentes não tem consistência fáctico-jurídica, tanto no plano metodológico como dogmático.

O bem jurídico tutelado pelo art.172 do Código Penal (autodeterminação sexual) é um “bem jurídico polimórfico”, pois como observou lucidamente o Ministério Público na 1ª instância “não se trata apenas de uma autodeterminação sexual abstracta, mas de condutas concretas dirigidas à protecção dos menores contra todas as formas de agressão ali previstas, pelo que não há total coincidência entre as condutas previstas nas diversas normas, como resulta da diversidade das penas cominadas para cada uma dessas condutas”.

Este argumento, foi, de resto, salientado no acórdão recorrido ao expender que a protecção alcançada pela incriminação em ambas as situações típicas é de natureza diferente, já que “não se verifica uma simples relação quantitativa entre a protecção conferida por cada uma das normas que conduza à conclusão de que o desvalor prevenido por uma está comprometido na outra, a qual previna ainda agressões mais amplas ao mesmo bem jurídico”.

Se o núcleo essencial de protecção é a criança em si mesma, em ambas as normas há uma intencionalidade específica que justifica a autonomia entre os dois crimes, que de forma alguma se reconduzem a uma “unicidade de actos típicos” (cf., em caso similar, o Ac STJ de 28/4/99, C.J. ano VII, tomo II, pág.199).

Acresce que tratando-se de um crime de perigo abstracto (FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo I, pág.542), em que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como o “motivo da proibição”, também os índices de perigosidade são de natureza diferente.

2.7.3- Unidade ou pluralidade de infracções:

Depois de apurada a possibilidade de subsunção da conduta do arguido aos mesmos tipos legais de crimes, há que trazer à colação a impostação do juízo de censura para se saber concretamente se ocorre um ou mais crimes, segundo o critério do art.30 Código Penal.

É que a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir um só crime se ao longo de toda a realização tiver persistido o mesmo dolo ou resolução inicial; um só crime na forma continuada, se toda a actuação não obedecendo ao mesmo dolo, estiver interligada por factores externos que arrastem o agente para a reiteração de condutas; um concurso de crimes, não se verificando quaisquer das situações anteriores.

Para a continuação criminosa (art.30 nº2 do Código Penal), além da realização plúrima do mesmo tipo de crime, é pressuposto que essa realização seja executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa.

Do lado objectivo, exige-se, portanto, a homogeneidade do comportamento total, bem como um mínimo de conexão espacial e temporal entre os diversos actos.

No plano subjectivo, postula-se o dolo continuado, que consiste quando a nova resolução renova a anterior, de tal modo que todas elas se inscrevam dentro de “uma linha psicológica continuada”.

Deste modo, no crime continuado há uma pluralidade de resoluções em que o dolo está interligado por factores exógenos que arrastam o agente para a reiteração dos actos, implicando, por isso, uma particular situação de progressiva diminuição da culpa.

Em termos factuais, muito embora seja patente uma homogeneidade do comportamento total, em cada uma das situações típicas, para além da ausência de uma conexão temporal, já que apenas se comprovou que os arguidos tendo praticado as primeiras condutas num sábado, não concretamente determinado, mas anterior ao Carnaval de 1999 (16/2/99), acabaram por as repetir em fins de semana seguintes, por mais duas vezes, não se pode concluir que as várias actuações dos arguidos tivessem sido propiciadas no quadro de uma mesma solicitação exógena.

E como bem se refere no acórdão recorrido, não é o facto da menor Edite continuar a integrar o agregado familiar da arguida Rita...., sua mãe, e sujeita aos contactos por esta proporcionados com o arguido Adelino, que consubstancia uma “disposição exterior das coisas para o facto”, criando um clima de menor exigibilidade, com a consequente diminuição progressiva da culpa.

Por outro lado, é absurdo trazer à colação a circunstância da menor vestir saia ou mini-saia, bem como o local onde os factos se praticaram – como alega o recorrente ADELINO, na motivação do recurso – configurando-as como situações exteriores facilitadoras da reiteração criminosa, tanto mais que foram os próprios arguidos que escolheram o local, e foi a arguida quem ordenou à menor para vestir uma saia curta.

Ora, as circunstâncias exteriores não surgiram por acaso em termos de facilitarem o objectivo tido em vista de modo a arrastarem os arguidos para a repetição das condutas, antes foram conscientemente procuradas por eles, revelando até uma atitude perversa e uma personalidade mal formada.

Deste modo, não se verifica uma situação de crime continuado, mas antes um concurso real de infracções (art.30 nº1 do Código Penal) (cf.,por ex., Ac STJ de 22/1/92, BMJ 413, pág.217, de 10/1/96, BMJ 453, pág.157, de 16/10/2000 e de 13/3/2002, wwwdgsi.pt/jstj).

2.7.4- A punição da arguida RITA:

Para a individualização da pena concorrem os factores de orientação postulados no art.71 do Código Penal, a qual não pode ultrapassar a medida da culpa.

A prevenção geral de integração tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.

E cabe à prevenção especial encontrar o “quantum” exacto da pena, dentro dessa função, que melhor sirva as exigências de socialização.

O acórdão recorrido ponderou, de forma equilibrada, todas as circunstâncias para a individualização da pena aplicada à arguida RITA....., salientando a elevada intensidade dolosa, a gravidade da ilicitude, dada a natureza do bem jurídico violado, o modo de execução, o local escolhido, sem que a menor tivesse possibilidade de obter auxílio, a idade da menor, a ausência de antecedentes criminais, a ausência de arrependimento, bem como o facto de haverem cessado espontaneamente os contactos.

Importa acentuar ainda a ameaça da arguida para com menor, face à recusa em se despir, sendo patente uma baixeza de carácter, com clara indiferença pela dignidade da menor, sua filha, objectivando-a às suas paixões e instintos sexuais, bem como a gravidade das consequências dos crimes para a vítima, que ficou traumatizada, com medo de represálias da mãe, o que determinou a intervenção da Comissão de Protecção de Menores de......., havendo sido confiada provisoriamente pelo Tribunal à APPACDM e depois ao seu irmão, António

Nos crimes sexuais são muito fortes as exigências de prevenção, tanto especial, como geral de defesa do ordenamento jurídico, e sobretudo quando as vítimas são crianças, causando um sentimento de revolta social, pelo que, sem prejuízo do princípio da proporcionalidade, devem ser aplicadas penas com severidade.

Neste contexto, tantos as penas parcelares para cada um dos crimes, como a pena única, em cúmulo jurídico, aplicadas pelo Tribunal a quo à arguida RITA..... não merecem qualquer censura.

III- DECISÃO

Pelo exposto, decidem:

1)

Indeferir a junção dos documentos de fls.782 e 783, requerida pelo recorrente ADELINO

2)

Condenar o recorrente ADELINO nas custas do incidente, fixando-se a taxa de justiça em 1 Ucs.

3)

Negar provimento aos recursos interlocutórios, interpostos pelo arguido ADELINO, confirmando-se as decisões recorridas.

4)

Negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos e confirmar integralmente o douto acórdão recorrido do Tribunal Colectivo da Comarca de

5)

Condenar cada um recorrentes nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 Ucs (Rita.....) e em 6 Ucs (Adelino.....).

6)

Remunerar o Ex.mo advogado, defensor oficioso, com os honorários constantes da tabela anexa à Portaria nº1.200-C/2000 de 20/12.

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PORTO, 18 de Dezembro de 2002

Jorge Manuel Arcanjo Rodrigues

Orlando Manuel Jorge Gonçalves

José Manuel Baião Papão