0714/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art.º 78.º/2 do DL 72-A/2010 não contém um acto materialmente administrativo.

II- Tratando-se de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político legislativa a mesma não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

1. O Município de Sintra interpôs a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros pedindo a declaração de nulidade do acto administrativo “praticado sob a forma legislativa contido no art.º 78.º/1 e 2.º do DL 72-A/2010, de 18/06, consubstanciado na imposição da transferência financeira para o orçamento do Serviço Nacional de Saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, IP (SNS), concretizada e fixada relativamente ao Município de Sintra no Anexo II do mesmo diploma, mediante retenção nas respectivas transferências do Orçamento de Estado.”

Em resumo, alegou que aquela imposição, proferida a coberto do disposto no art.º 154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04, obrigava o Autor, durante o 2.º semestre de 2010, a transferir directamente para o orçamento do SNS o valor correspondente aos encargos suportados pelo respectivo orçamento próprio com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS aos seus trabalhadores, no montante global de 672.825,00 euros. E fê-lo sem prever quaisquer mecanismos de «acertos de contas» entre o valor a transferir e os cuidados efectivamente prestados pelo SNS no ano de 2010 já que aquela quantia é objecto de retenção automática no âmbito das transferências que o Município tem direito. O que condicionará seriamente a concretização das finalidades postas a seu cargo já de si muito agravadas em resultado da crise que o país atravessa.

O acto impugnado era, assim, ilegal não só porque violava a incumbência do Estado pelo financiamento do SNS (art.º 64.º da CRP), como porque violava o princípio da autonomia financeira das autarquias consagrado no art.º 238.º da CRP e na Lei das Finanças Locais e, finalmente, porque foi proferido em matéria reservada da Assembleia da República (art.º 165.º da CRP) sem que o Governo dispusesse de lei habilitante.

A Presidência do Conselho de Ministros contestou para dizer que o art.º 78.º/1 e 2 do invocado DL 72-A/2010 era uma norma jurídica de execução orçamental - de execução do disposto no art.º 154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04, que aprovou o Orçamento de Estado – e referia-se ao regime financeiro de todas as autarquias locais e à sua relação com o financiamento da ADSE e do SNS e que, por ser assim, era impossível descortinar nele qualquer acto administrativo. Inexistindo, assim, acto administrativo o Autor tinha-se servido de meio processual que não era idóneo.

Mas se assim se não entendesse, certo era que o alegado acto não sofria de nenhum dos vícios que lhe foram imputados.

Notificadas as partes, nos termos e para os fins do art.º 91.º/4 do CPTA, só a Presidência do Conselho de Ministros se apresentou a exercer esse direito para concluir da mesma forma que havia feito na contestação.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

2. A primeira questão que se urge resolver é a de saber se o Autor usou o meio processualmente adequado para fazer vingar a sua tese.

E esta é a de que, apesar de se apresentar sob a capa legislativa, a determinação contida no art.º 78.º, n.ºs 1 e 2, do DL 72-A/2010 configura um acto administrativo ferido por diversas ilegalidades que determinam a sua nulidade.

Sendo assim, isto é, sendo que o que o Autor se propõe obter é a anulação de uma imposição que ele qualifica acto administrativo haverá que concluir que o mesmo se serviu do meio que a lei processual considera adequado à concretização dessa finalidade (art.º 46.º/2/a) do CPTA) o que tem como consequência a improcedência desta questão prévia.

3. É visível que Autor e Réu não se entendem quanto à qualificação jurídica que se deve atribuir à imposição contida nos n.ºs 1 e 2 do art.º 78.º do DL 72-A/2010, de 18/06, e isto porque o Município de Sintra considera que ela configura um acto administrativo, ainda que sob a forma legislativa, entendimento que a Presidência do Conselho de Ministros rejeita sustentando que aquela norma é, apenas e tão só, uma norma de execução do Orçamento de Estado de 2010 e, nessa medida, uma imposição de carácter geral inserida no exercício da sua função política, insusceptível de ser contenciosamente sindicada.

A resolução desta divergência tem indiscutível relevância uma vez que se se entender que aquela determinação tem natureza administrativa haverá que concluir que este Tribunal tem competência para se pronunciar sobre a sua legalidade, competência essa que lhe faltará se se considerar que a sua natureza é político-normativa já que a apreciação da legalidade dos actos praticados pelos órgãos do Estado no exercício das suas funções política ou legislativa está excluída do âmbito da jurisdição deste Tribunal (n.º 2, al.ª a), do art.º 4.º do art.º do ETAF).

E ao partir para a resolução deste conflito importa começar por referir que, para efeitos de garantia contenciosa, o legislador adoptou um critério substancial e não um critério formal ou orgânico para a diferenciação entre acto normativo e acto administrativo, o que quer dizer que o facto de um acto constar de diploma legislativo não serve de critério para, imediatamente, lhe retirar a natureza administrativa visto esta só poder ser atribuída, ou recusada, em função do seu conteúdo e não da forma como o mesmo é tornado público.

4. O diploma que contém o alegado acto administrativo é da autoria do Conselho de Ministros o qual, como é sabido, tem competências políticas, legislativas e administrativas (vd. art.ºs 197.º, 198.º e 199.º da CRP) competências essas que se não encontram definidas nesses normativos já eles se limitam, sem preocupações exaustivas, a indicar alguns dos actos ou medidas em que aquelas actividades se podem traduzir, indicação que não resolvendo a dificuldade de saber, com rigor e exactidão, qual é a natureza de todos e de qualquer um dos actos do Governo é, no entanto, útil para, conjuntamente com as leis ordinárias de atribuição de competências, se poder saber quando aquele age no exercício da sua função política ou legislativa e quando age na sua veste de administrador.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência a função política consiste na escolha das opções destinadas à preservação e desenvolvimento do modelo económico e social que enforma uma organização social e a função administrativa traduz-se na materialização dessas opções. Por ser assim é que só os órgãos superiores do Estado – entre eles o Governo - podem exercer a função política pois só eles têm legitimidade para definir, em termos gerais, as finalidades que a sociedade deve prosseguir, os meios que cabe utilizar para as alcançar e os caminhos que para o efeito terá de percorrer.

É, assim, evidente que a actividade administrativa funciona a jusante da função política e que a mesma, no essencial, reveste natureza executiva - a de pôr em prática as orientações gerais traçadas pelos órgãos políticos (Vd. M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., pg.s 8 a 10 e 429 e seg.s, S. Correia, Noções de Direito Administrativo pg.s 29/30 e F. Amaral Curso de Direito Administrativo, vol. I, pg 45, e Acórdão deste STA de 22/04/93 (rec. n.º 29.790), de 9/06/1994, (rec n.º 33.975), de 5/03/98 (rec. n.º 43.438) e de 9/05/2001 (rec. 28.775).).

Tudo seria simples se na organização do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas e órgãos com apenas funções administrativas pois, se assim fosse, tudo estaria rigorosamente pré-definido o que impossibilitaria a confusão daquelas funções. Mas não é isso acontece visto, por ex., o Governo ter, simultaneamente, funções políticas e funções administrativas o que, muitas vezes, dificulta a identificação da linha divisória entre uma e outra dessas funções. É esta dificuldade em traçar com clareza a fronteira entre essas funções e, consequentemente, entre o acto político normativo e o simples acto administrativo que tem potenciado a perigosa e nefasta tendência, hoje infelizmente cada vez mais comum, de, na tentativa de se obterem ganhos imediatos, se procurar judicializar a função política e legislativa do Governo e dos restantes órgãos de soberania.

5. Os actos administrativos são decisões “dos órgãos da Administração que ao abrigo das normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”(Vd. art.ºs 120.º do CPA e 51.º do CPTA.), o que conduz à exclusão dessa categoria os actos que, apesar de provirem de um órgão da Administração, maxime do Governo, não foram praticados a coberto de normas de direito público ou não se destinaram a produzir efeitos num caso concreto (Vd. al. d), do n.º 2, do art.º 134.º do CPA e Acórdão de 26/9/01 (rec. 43.832).).

O facto do acto administrativo ter um destinatário concreto, perfeitamente identificado, cuja situação individual visa regular é, assim, um dos seus elementos essenciais, característica que o distingue dos actos normativos já que estes se destinam a regulamentar a situação de um universo geral e abstracto de destinatários. A generalidade e abstracção dos seus destinatários funciona, assim, como elemento distintivo do acto normativo, essencial na construção deste conceito, e, se assim é, podemos afirmar que se a imposição se dirige a um grupo genérico e indeterminado de pessoas, ainda que determináveis, mas sem definição das suas situações individuais, ter-se-á de concluir que a mesma tem características de acto normativo e não de acto administrativo (Neste sentido vd. Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, pp. 170 e segs.) e, entre muitos outros Acórdãos deste STA de 3/11/2004 (rec. n.º 678/04), de 29/03/2006 (rec. 1105/05) e diversa jurisprudência nele citada.).

Existem, todavia, zonas de fronteira onde nem sempre é fácil dizer se o acto é normativo ou administrativo dificuldade que surge sobretudo quando o mesmo é praticado por um órgão que dispõe de ambas essas funções e isto porque, como já se disse, um acto formalmente legislativo pode encerrar, afinal, um acto materialmente administrativo visto a adopção da forma legal ser irrelevante para a caracterização da sua verdadeira natureza. Por ser assim é que “a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a existência de leis individuais ou singulares, que embora não detenham a característica de generalidade dos seus destinatários, própria dos actos normativos, antes se aplicam a determinado número de pessoas individualizadas, não se esgotam, porém, totalmente, num puro acto administrativo, ou porque não obstante individuais, têm «conteúdo materialmente geral», ou porque não têm eficácia consumptiva, ou ainda porque contêm algum elemento inovador relativamente ao regime legal previamente estabelecido e, portanto, um critério político de decisão, seja ele de natureza económica ou outro e, nessa medida, ainda criam direito, o que é próprio da função legislativa. – Acórdão deste Tribunal de 7/12/2010 (proc. 798/10).

Posto isto, regressamos ao ponto de partida que é o de saber se o citado art.º 78.º do DL do DL 72-A/2010, de 18/06, contém um acto administrativo ou se, ao invés, o que dele se retira é uma norma de politica geral, destinada a possibilitar a concretização dos interesses essenciais da sociedade.

6. O referido diploma procurou fixar “as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2010, aprovado pela Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril” e contribuir para a “plena execução do Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, antecipando desde já regras em matéria de redução da despesa pública.” (vd. o seu preâmbulo). O que torna claro que o mesmo teve em vista não só providenciar a execução do Orçamento para 2010 como, dentro desta, criar mecanismos que conduzissem à contracção da despesa pública para, dessa forma, se cumprir o objectivo político fixado de redução da despesa e diminuição do défice.

E, nesse desiderato, o mencionado art.º 78.º, executando o estatuído no art.º 154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04 (que aprovou o Orçamento de Estado para 2010) (Artigo 154.º

Transferências das autarquias locais para o SNS

As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.), estabeleceu o seguinte:

Art.º 78.º

Transferências das entidades municipais para o SNS

1- No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril, é publicado no Anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS.

2- O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril.

3- Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde.

E no Anexo II referido no transcrito n.º 2 encontram-se identificadas centenas de entidades (freguesias e municípios) que têm de transferir verbas para o SNS, entre elas o Autor.

A publicação daquele DL 72-A/2010 inseriu-se no conjunto de diplomas legislativos publicados com vista a promover a execução da Lei do Orçamento constituindo, por isso, um diploma complementar destinado à sua execução o que poderia fazer pensar que a imposição contida no transcrito art.º 78.º constituía um acto administrativo uma vez que integra a função administrativa do Governo o fazer executar o Orçamento do Estado (art.º 199.º/b) da CRP).

Mas não é assim.

Desde logo, porque não se pode duvidar de que, apesar do referido Anexo identificar as autarquias que ficarão sujeitas ao mecanismo da retenção de créditos e especificar o montante a ser transferido por cada uma delas, certo que a mesma se dirige ao universo global das autarquias locais e não à uma situação individual e concreta de cada uma. Tendo aquela norma e o seu Anexo abrangido a generalidade das autarquias sem qualquer distinção ter-se-á de concluir que a imposição que dela consta tem de ser qualificada como um acto normativo e não como um acto administrativo.

Acresce que, como se referiu no Acórdão de 7/12/2010 acima citado, “aquela norma visa introduzir, ex novo, uma regra ou procedimento para a cobrança dos créditos do SNS a que se alude no citado art.º 154.º do OE de 2010, o ali previsto mecanismo de retenção (e de compensação de créditos), o qual se aplica, indistintamente, a todas as autarquias locais. Por outro lado, tal disposição legal, ainda que vista em conjugação com o referido Anexo II, não tem eficácia consumptiva, já que a ali prevista retenção necessita de actos de aplicação, através dos serviços (DGAL), para produzir efeitos na esfera jurídica dessas entidades.” Ou seja, o que o Autor verdadeiramente questiona nesta acção não é a fixação do montante que o seu orçamento terá de suportar no ano de 2010 mas sim o novo critério de pagamento estabelecido na controversa norma, critério que constitui uma opção política do legislador a aplicar no futuro, indistintamente, a todas as autarquias o qual carece de actos específicos de aplicação – os actos em que é feita a compensação entre as transferências e as despesas com a ADSE.

De resto, sendo o Orçamento do Estado um dos mais importantes e decisivos instrumentos do exercício da função política do Governo, o Autor só poderia ver sufragado o seu entendimento se fosse visível que aquele normativo, afastando-se das características de generalidade e abstracção próprias das leis, continha um verdadeiro acto administrativo. O que não acontece.

“Mas ainda que se considerasse tratar-se de norma emanada ao abrigo de disposições de direito administrativo, a sua alegada inconstitucionalidade/ilegalidade não podia também ser objecto de impugnação directa, junto dos tribunais administrativos, porque, como este STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas, que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional (cf. art.º 281, n.º 1 a) e b) da CRP, art.º 4º, nº 2, a) do ETAF e art.º 72º, nº2 do CPTA )” – Citado Acórdão de 7/12/2010.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em julgar improcedente esta acção.

Custas pelo Autor.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (vencido, nos termos da declaração junta)

Declaração de voto:

Como entende a generalidade da doutrina (Sobre a definição de acto administrativo, na doutrina, veja-se J. M. Santos Botelho/A. Pires Esteves/J. Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 5ª ed. 2002, 546/547.), actos administrativos são decisões concretas e individuais tomadas pela Administração Pública, em aplicação das leis e dos regulamentos administrativos, e que definem a situação jurídica dos administrados (Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, vol. I, 2ª ed. Liv. Almedina, 209). Este é, também, o conceito de acto administrativo definido no Código do Procedimento Administrativo, para cujos efeitos se consideram «actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta» (art. 120). E é esta definição legal de acto administrativo que está pressuposta no conceito de acto contenciosamente impugnável, constante do art. 51, do CPTA (Neste sentido, M. Aroso de Almeida/A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. rev. 2007, 307.).

Assim, os actos administrativos enquadram-se na função administrativa, secundária ou complementar em relação à vontade primária da lei, que «compreende o conjunto de actos de execução de actos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado-colectividade» (Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa 1999, 12».

Nesta perspectiva, e a nosso ver, se impõe reconhecer a existência de um acto administrativo na imposição contida no questionado art. 78, do DL 72-A/2010, de 18.6.

Com efeito, nele se determina — por referência ao Anexo II, que é parte integrante deste diploma — o montante a transferir, para o SNS, pelas entidades (freguesias e municípios) que, nesse Anexo II, são também identificadas.

Assim, e como é próprio dos actos administrativos, ele define a situação jurídica das entidades suas destinatárias, dando execução — como salienta o preâmbulo do diploma legal em que se integra e, expressamente, refere o respectivo n° 1 — ao Orçamento de Estado para o ano de 2010 (aprovado pela Lei 3-B/2010, de 28.4). Este, sim, correspondente a acto normativo, por emergente do exercício «daquela função livre e criativa que é a função legislativa estadual» (Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1988, 293.).

Conheceria, pois, do mérito da acção.

Lx. , 12 de Janeiro de 2012.

Adérito da Conceição Salvador dos Santos