0392/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento do concurso lançado pela Câmara Municipal de Braga para alienação do jornal "C...", segundo a qual "Às candidaturas apresentadas em que participem trabalhadores do jornal C..., constantes do anexo III, será atribuída uma bonificação de um ponto por cada trabalhador participante" não consubstancia qualquer condição para o exercício do direito de preferência sendo antes um critério de avaliação das propostas

II- Assim, não sendo uma condição de preferência, a sua previsão e operacionalidade, não viola nem o art.º 2, n.º 2, da Lei n.º 29/86, nem o art.º 8 do DL 358/86, que o regulamentou.

III- Mas, também não viola o art.º 2, n.º 1 da Lei nem os art.ºs 6 e 7 do DL por se não tratar de um critério para apreciação das propostas que ali esteja proibido.

IV- Por regra, a violação dos princípios constitucionais só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários. Ao exercitar poderes vinculados esses princípios consomem-se no princípio da legalidade.

V- A Câmara Municipal ao incluir a referida norma no regulamento do concurso actua no exercício dos seus poderes discricionários.

VI- O seu conteúdo não viola os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A Câmara Municipal de Braga e a A..., SA, vieram recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel (TAF), de 28.12.06, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por B... Lda, da deliberação da Câmara Municipal de Braga, de 15.4.99, que graduou e adjudicou a venda do jornal C

Terminaram as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

Câmara Municipal de Braga:

I- Pela douta decisão recorrida, foi concedido provimento ao presente recurso contencioso, por se entender que a cláusula constante da alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento de Concurso para a alienação do jornal C... violou os princípios próprios dos procedimentos concursais, nomeadamente os da igualdade, da proporcionalidade, da concorrência e da transparência.

II- A norma regulamentar em apreço - a alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento de Concurso para a alienação do jornal C... - é um normativo susceptível de ser apreciado sob o ponto de vista da sua constitucionalidade.

III- O princípio da igualdade previsto no art.º 5° do Código do Procedimento Administrativo traduz uma emanação do princípio constitucional com o mesmo nome, previsto no art.º 13° da C.P.R.

IV- Na sua dimensão material, a realização do princípio da igualdade exige, muitas vezes, diferenciações legislativas; interessa é indagar se tais diferenciações normativas encontram um suporte factual ou material razoável e racional. O âmbito da protecção do princípio da igualdade abrange as seguintes distinções: proibição do arbítrio, proibição da discriminação, obrigação de diferenciação.

V- Assim, terá este douto Tribunal que apreciar a solução regulamentar escolhida pela Câmara Municipal de Braga segundo uma "cláusula geral de razoabilidade": será censurável o regulamento de concurso público, por violar o princípio da igualdade, se se concluir que ao mesmo falta qualquer justificação ou fundamento material racional e razoável.

VI- Resulta do que ficou exposto em sede de matéria de facto que a atribuição, no regulamento de concurso, de um critério de majoração a eventuais candidaturas onde participassem trabalhadores do "C..." tem uma justificação plenamente racional e razoável, sendo um factor de ponderação racional e proporcional, tendo em atenção a situação factual existente - interesse dos trabalhadores do C... em participarem activamente no respectivo processo de privatização e interesse do Município em recorrer ao concurso público - e os valores legais e constitucionais em jogo - assegurar a participação preferencial dos trabalhadores no processo de privatização.

VII- O princípio da igualdade nos procedimentos concursais (e suas emanações positivas, como o princípio da imparcialidade e da concorrência) impõe à administração não só a proibição do livre arbítrio e da discriminação, mas também, como vimos, a ponderação obrigatória de todos os interesses juridicamente protegidos em presença. Este princípio releva não apenas, no decurso do concurso, mas antes de mais no momento da auto-vinculação da administração, pois aí se lhe deve exigir um especial cuidado na ponderação de tudo aquilo que está ou pode estar em jogo.

VIII- No caso sub judice, o que sucedeu foi precisamente a ponderação de todos os interesses juridicamente tutelados em jogo no processo de privatização do C..., designadamente a vinculação contratual do Município ao concurso público, por força do compromisso assumido com a DGP, a sua vontade própria (emanada através do órgão executivo) de lançar mão do concurso público e também a vontade inequívoca dos trabalhadores do C... em participar activamente no respectivo processo de privatização (cfr. pontos 15 e 16 da contestação da autoridade recorrida).

IX- Saber se a solução regulamentar adoptada pelo Município para o concurso público, atribuindo a majoração a que se refere a al. c) do ponto 2.3 do regulamento, é ou não uma cláusula arbitrária e violadora do princípio da igualdade passa pela questão de sabermos se tal cláusula tem um fundamento "constitucionalmente relevante " e juridicamente tutelado.

E a resposta só poderá ser afirmativa.

X- Desde logo, a Constituição da República Portuguesa consagra, inequivocamente, o princípio da participação preferencial dos trabalhadores nos respectivos processos de privatização - artº 296°, al. d) e Lei Quadro das Privatizações, Lei n.º 11/90, de 5/4. Por outro lado, a própria legislação invocada pela Recorrente B... para fundamentar a alegada violação de lei e do princípio da igualdade prevê, de forma expressa, o princípio da participação preferencial dos trabalhadores nos processos de privatização das empresas públicas de comunicação social: basta atentarmos no teor do artº 5° ou do artº 9, ambos do DL 358/86 e sucessivas alterações. Aliás, o artº 9° do referido diploma legal prevê mesmo um verdadeiro direito de opção dos trabalhadores, que poderão adquirir as empresas a privatizar pelo preço base de licitação, sem recurso, sequer, a concurso público.

XI- É, assim, manifesto que a solução adoptada pelo Município no regulamento do concurso é uma solução normativa/regulamentar justa, razoável, racional, constitucionalmente relevante e juridicamente tutelada, na medida em que, ponderados todos os interesses jurídicos em jogo no momento da auto-vinculação do Município ao procedimento concursal, promove também o princípio constitucionalmente sancionado da participação activa preferencial dos trabalhadores no processo de alienação do C... ao sector privado, princípio este que, como se referiu, exige um tratamento diferenciado dos trabalhadores dos bens a privatizar no respectivo processo de privatização, não consubstanciando, assim, qualquer violação do princípio da igualdade, da concorrência ou da imparcialidade.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, fazendo, desta forma, a desejada JUSTIÇA!

A. .., SA:

1- A norma vertida no ponto 3.2 alínea c) do concurso publico Sub Judice («as candidaturas apresentadas em que participem trabalhadores do jornal "C...", constantes do anexo III, será atribuída uma bonificação de um ponto por cada trabalhador participante») não viola os princípios constitucionais e orientadores de toda a actividade da Administração da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência, tendo acolhimento constitucional, doutrinal e na nossa jurisprudência.

2- Não houve tratamento desigual, apenas se tratou de forma desigual aquilo que é desigual, mas com objectividade, sem arbitrariedade e sem ferir o princípio da igualdade.

3- Sendo esse o entendimento da jurisprudência do Tribunal que, de acordo com o Acórdão acima transcrito nos ensina que o princípio da igualdade reconduz-se a uma proibição do arbítrio, tornando inaceitável quer a diferenciação de tratamento sem justificação razoável quer o tratamento igual para situações desiguais.

4- Violação do princípio da igualdade e proporcionalidade ocorreria se fossem ignorados ou tratadas de igual modo as candidaturas com trabalhadores do jornal a privatizar com as demais candidatas concorrentes.

5- A norma em crise é proporcional, justa e adequada tendo em conta que com ela se visava envolver os trabalhadores do C... a participar no projecto de privatização, o que não merece qualquer censura.

6- A "bonificação" dos trabalhadores tem assento constitucional estando também consagrado no artigo 293° CRP e, ainda, na Lei Quadro das Privatizações (Lei 11/90 de 5/4).

7- A bonificação a atribuir à candidatura que contemplasse trabalhadores do jornal foi estabelecida antes de serem conhecidos os candidatos e antes de se proceder à apreciação das candidaturas, donde, também por via disso se pode concluir que foram observados os princípios da legalidade e da igualdade.

8- A anulação do acto impugnado, volvidos oito anos após a adjudicação à A... do Jornal C..., causa elevados e incomensuráveis prejuízos àquela e aos seus trabalhadores, designadamente trabalhadores actuais e bem assim aqueles outros que há mais de dez, vinte e trinta anos são o "rosto" do jornal C

9- A A... é proprietária do C... e ao "perder" o C..., fica esvaziado todo seu objecto pois constitui-se para a sua aquisição, promoção, o que conseguiu com sucesso.

10- Além de que, na data actual a agora recorrida B... não exerce qualquer actividade, não apresentando quaisquer movimentos ao nível das finanças, nomeadamente apresentação das declarações de IRC, IVA, etc, nem ao nível da segurança social, designadamente apresentação de folhas de remuneração,

11- não tendo sequer actualizado o seu pacto social, donde se extrai que nenhum efeito prático e exequível será

TERMOS EM QUE Deve julgar-se procedente o presente recurso e, consequentemente, revogar-se a decisão recorrida, declarando o acto válido, só assim farão V. Exas. a habitual JUSTIÇA!

A recorrida concluiu, assim, as suas contra-alegações:

A. No concurso público para a alienação do jornal C..., alienação essa compreendendo o título daquele órgão jornalístico bem como a universalidade de bens que o integra, a Câmara Municipal da Braga deliberou adjudicar à A..., S.A. o jornal C...;

B. O regime legal aplicável à alienação de participações detidas pelo Estado ou por qualquer entidade pública em empresas de comunicação social, bem como a alienação de títulos de órgãos de comunicação social do sector público e dos bens e instalações das respectivas empresas, como é o caso da alienação do jornal "C...", decorre do disposto no Decreto-Lei n° 358/86, de 27 de Outubro - alterado pela Lei n° 24/87, de 24 de Junho, e pela Lei n° 72/88, de 26 de Maio - o qual foi aprovado no uso da autorização legislativa concedida ao abrigo do artigo 2° da Lei n° 20/86, de 21 de Julho.

C. De facto, no caso dos autos verificam-se os factos que constituem a previsão das normas que definem o âmbito de aplicação dos diplomas acima referidos: alienação pelo sector público, do título de um jornal e dos bens que o integram, detidos por serviços municipalizados - Editora C.../SM - os quais, como organização autónoma são verdadeiras empresas municipais;

D. De resto, para além de estar vinculada a aplicar e cumprir o regime legal acima identificado, por força do princípio da legalidade, a Autoridade Recorrida obrigou-se contratualmente a fazê-lo, como bem sublinhou o Tribunal a quo;

E. A deliberação de adjudicação à A... baseou-se na classificação desta concorrente nos termos da alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento que prevê que "Às candidaturas apresentadas em que participem trabalhadores do jornal "C..." constantes do anexo III será atribuída uma bonificação de um ponto por cada trabalhador participante";

F. Na prática, o factor de ponderação constante da alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento configura uma preferência não prevista na lei que viola os critérios imperativos de preferência legalmente estabelecidos, pelo que o mesmo viola o princípio da igualdade e os preceitos legais constantes do artigo 8° do Decreto-Lei n° 358/86 e do n° 2 do artigo 2° da Lei n° 20/86;

G. Não correspondendo aos critérios imperativos de preferência legalmente estabelecidos (artigo 8° do Decreto-Lei n° 358/86 e do n° 2 do artigo 2° da Lei n° 20/86), nem correspondendo às medidas de participação dos trabalhadores previstas nos artigos 5° e 9° do Decreto-Lei n° 358/86 em consonância com as exigências do artigo 296° da Constituição da República Portuguesa, a bonificação que resulta de tal critério consubstancia uma medida discriminatória, não justificada nem justificável e arbitrária;

H. Ao que acresce que, tendo em conta as circunstâncias concretas do concurso em causa, nomeadamente o número de trabalhadores da Editora C.../SM e os outros factores de ponderação, tal critério consagra a possibilidade dos trabalhadores do C... eliminarem, apenas por sua vontade, os restantes concorrentes, pelo que igualmente é violado o princípio da concorrência;

I. Consequentemente, impunha-se a não aplicação do factor de ponderação previsto na alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento do Concurso;

J. Assim, da não aplicação do factor de ponderação ilegal constante do Regulamento e da valoração da proposta da Recorrente em conformidade com as normas legais aplicáveis, deveria a proposta da Recorrente ter sido classificada em primeiro lugar.

K. A deliberação de adjudicação à A... é, pois, ilegal porque executa e concretiza disposições regulamentares - as do ponto 3.1 alínea a) e 3.2 alínea c) do Regulamento- que violam disposições legais aplicáveis e ainda os princípios da igualdade da concorrência, a que a Administração Pública deve obediência na regulamentação dos concursos administrativos, devendo ser anulada por vício de violação de lei.

L. São manifestamente erradas, e irrelevantes nesta sede, as conclusões 8 a 11 da Recorrida Particular porque nestes autos apenas está em causa a apreciação da legalidade da deliberação de adjudicação à A... da alienação do jornal "C..., e a anulação de tal acto, não cabendo nesta sede discutir quais o efeitos que tal anulação terá na venda efectuada à A..., nem os efeitos que a mesma terá na esfera jurídica da B..., esta sim a verdadeira lesada até ao momento, por ter sido preterida ilegalmente da adjudicação;

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida e, consequentemente, mantendo-se o reconhecimento da ilegalidade e a anulação da deliberação da Câmara Municipal de Braga aprovada em reunião ordinária realizada em 15 de Abril de 1999, que adjudicou à A... a alienação do jornal "C...".

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"Somos de parecer que os recursos não deverão merecer provimento pelas razões que abaixo se referem.

1. Quanto à invocada não violação do princípio da igualdade por força da majoração estabelecida na cláusula n° 3.2, al. c), do Regulamento do Concurso, entendemos assistir razão às Recorrentes pelos fundamentos que estas invocam.

2. Já quanto à inexistência de violação do regime jurídico a observar pela C. M. de Braga na alienação do jornal "C...", entendemos que a sentença recorrida procede a uma correcta apreciação da matéria de facto, interpretação e aplicação do direito. Com efeito, a propriedade do jornal foi transmitida ao Município de Braga com a condição de, no caso de vir a ocorrer a sua privatização, esta ser feita de acordo com a Lei n° 20/86, de 21.07 e legislação complementar - alínea "O" e "E" da matéria de facto provada. O regime disciplinador da alienação de bens ou direitos detidos pelo Estado em empresas de comunicação social, e os termos da participação dos trabalhadores na sua aquisição encontra-se contido na referida Lei n° 20/86 e no Dec-Lei n° 358/86, de 27.10, definindo este último diploma as regras dos concursos a realizar e as condições preferenciais de aquisição. No que reporta à aquisição pelos trabalhadores do respectivo órgão de comunicação social, está prevista a aquisição directa de acordo com o artº 83° da C.R.P. pelo preço base de licitação com as facilidades máximas fixadas para o pagamento (artºs 5° e 9º n° 3 do Dec-Lei n° 358/86). Para além disso, o artº 8°, n° 1, alíneas a) a c), do Dec-Lei n° 358/86 estabelece ainda uma «preferência» para a candidatura apresentada por cooperativas constituídas por jornalistas, outras sociedades cujo capital social seja detido em maioria por profissionais da comunicação social, outras empresas de comunicação social, editoriais e gráficas. As Recorrentes invocam que o princípio da participação preferencial dos trabalhadores nos processos de privatização se encontra consagrado na Constituição, no artº 296°, al. d) e na lei Quadro das Privatizações, Lei n° 11/90, de 05.04). E, por força deste princípio concluem que da cláusula c) do ponto 2.3 do Regulamento do concurso não enferma de qualquer ilegalidade, constituindo antes a concretização daquele princípio.

Entendemos que lhes não assiste razão.

Isto, porque, o modo como é concretizado o princípio constitucional da participação dos trabalhadores nos processos de privatização necessita de mediação legislativa, estando sujeito às opções do legislador ordinário. E, não se encontrando contemplada a bonificação das candidaturas que integrem trabalhadores do órgão de comunicação social a alienar (como a que consta da cláusula n° 3.2, al. c), do Regulamento do Concurso), e as opções do legislador do Dec-Lei n° 358/86, o qual estabeleceu apenas a aquisição directa pelos trabalhadores da empresa, pelo preço base de licitação e com facilidades de pagamento (artºs 5º e 9°, n.° 3) ou uma simples «preferência» na aquisição, verificados os pressupostos do 8° - deverá concluir-se pela ilegalidade daquela cláusula, por a mesma ser violadora do regime jurídico a que o concurso estava sujeito.

Deverá, em consequência, ser mantida a anulação do acto impugnado, negando-se provimento aos recursos."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TAF:

A) Por anúncio publicado no Diário da República, III série, n.º 33, de 9 de Fevereiro de 1999 foi aberto concurso público para alienação do jornal C..., incluindo o respectivo título e a universalidade de bens, designadamente equipamentos, que o integram (fls.20 dos autos);

B) Ao qual se candidataram e foram admitidas as seguintes entidades: A..., S.A. B..., Lda, ora recorrente, D..., C.R.L., E..., C.R.L. e F..., S.A. (cfr. o Relatório Final da Comissão de Análise a fls. 172 a 173 dos autos);

C) E no qual ficou graduada em primeiro lugar, com 16 pontos, tendo-lhe sido adjudicada, por deliberação da Câmara Municipal de Braga de 15 de Abril de 1999, a compra do jornal, A..., S.A. e em segundo B..., Lda, ora recorrente, com 12 pontos (cfr. o ofício de notificação à ora recorrente a fls. 76, o "Relatório Final da Comissão de Análise" a fls. 172 a 173 e a "Acta - Relatório das Operações de Análise das Propostas", a fls. 174 a 176 dos autos, cujos teores se dão por reproduzidos);

D) Por "Auto de Venda" datado de 24 de Novembro de 1999 (há lapso, é 1997) o Estado, representado pelo Subdirector-Geral do Património, vendera ao Município de Braga a universalidade de bens que integravam o C..., transmitindo-se, em consequência, para o Município de Braga a propriedade dele, incluindo os bens, direitos e obrigações que dele faziam parte, bem como o respectivo título (cfr. o referido "Auto de Venda" a fls. 162 a 163 dos autos);

E) Na condição, porém, de a privatização do C..., caso viesse a ocorrer, ser feita de acordo com a Lei n.º 20/86, de 21 de Julho, e respectiva legislação complementar [cfr. a cláusula terceira do "Auto de Venda" mencionado em D)];

F) O que, tudo, constituiu o epílogo de um processo cujas vicissitudes são narradas no "Relatório sobre o Processo do Jornal C...", elaborado em 21 de Julho de 1997 pela Direcção-Geral do Património e que ora se dá por reproduzido (fls. 154 a 160 dos autos).

III Direito

1. Vejamos o que está em causa. Para o efeito importa observar a matéria de facto. Por "Auto de Venda" datado de 24 de Novembro de 1997 o Estado vendeu ao Município de Braga a universalidade de bens que integravam o jornal C..., transmitindo-se, em consequência, a propriedade dele, incluindo os bens, direitos e obrigações que dele faziam parte, bem como o respectivo título, com a condição de a sua privatização, se viesse a ocorrer, ser feita de acordo com a Lei n.º 20/86, de 21 de Julho, e respectiva legislação complementar (alíneas D e E dos factos provados). Por anúncio publicado no Diário da República, III série, n.º 33, de 9 de Fevereiro de 1999 foi aberto concurso público para alienação do jornal com todos os pertences que haviam sido vendidos, a que se candidataram diversas entidades, nomeadamente a A... e a B... (alíneas A e B). No concurso ficou graduada em primeiro lugar a A..., com 16 pontos, tendo-lhe sido adjudicada, por deliberação da Câmara Municipal de Braga de 15 de Abril de 1999, a compra do jornal, e em segundo B..., ora recorrente, com 12 pontos (alínea C).

2. A A... recebeu 7 pontos por força da alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento do concurso ("Às candidaturas apresentadas em que participem trabalhadores do jornal "C..." constantes do anexo III, será atribuída uma bonificação de um ponto por cada trabalhador participante). Foi contra essa pontuação, e a ilegalidade subjacente, que a recorrente contenciosa se insurgiu, posição que veio a merecer a concordância da sentença recorrida. É contra o assim decidido que as recorrentes se insurgem.

Como decorre da matéria de facto acima enunciada o jornal C... foi vendido à Câmara Municipal de Braga com a condição de, na sua eventual futura privatização, ser respeitado o regime jurídico da Lei n.º 20/86, de 21.7, e legislação complementar. Tratava-se portanto de uma condição resolutiva que a Câmara não poderia desrespeitar (Mota Pinto, Teoria Geral, 3.ª edição, 559), ponto em relação ao qual não é suscitada qualquer discordância.

A Lei n.º 20/86 veio dispor sobre a "Alienação de bens do Estado em empresas de Comunicação social". O seu art.º 1.º dispõe sobre o âmbito de aplicação e o art.º 2 remete para um decreto-lei a regulamentação dos pontos nele referidos, sendo que o n.º 1 aponta ao futuro decreto-lei a necessidade de regulamentar "as condições e as normas do concurso público", a salvaguarda da independência, as garantias de impedimento de concentração jornalística e a forma de intervenção dos trabalhadores e o n.º 2 os direitos de preferência, em qualquer alienação, de "sociedades constituídas por jornalistas sob forma de cooperativa", "sociedades participadas maioritariamente por profissionais de comunicação social" e "sociedades em que os jornalistas, ainda que minoritários, detenham a orientação editorial e o poder de nomeação do director". Em cumprimento deste art.º 2 foi publicado o DL 358/86, de 27.10 (alterado, por ratificação, pela Lei n.º 23/87, de 24.6 e pela Lei n.º 72/88, de 26.5). A matéria do apontado art.º 2 consta dos seus art.ºs 6 a 8. Os art.ºs 6 e 7 regulamentam a matéria do n.º 1 e o art.º 8 a matéria do n.º 2. O art.º 6 enuncia o que, obrigatoriamente, deve constar do regulamento do concurso e o art.º 7 os restantes pontos mencionados no n.º 1 do art.º 2 da Lei n.º 20/86. Já o artº 8 fixa as condições do exercício dos direitos de preferência nos seguintes termos:

Art. 8." 1- Nos concursos públicos a que se refere o presente diploma beneficiarão de preferência sobre outras candidaturas, pela ordem indicada, as propostas apresentadas por:

a) Cooperativas constituídas por jornalistas ou por jornalistas e outros profissionais de comunicação social em que os cooperantes sejam simultaneamente trabalhadores na sociedade;

b) Sociedades cujo capital seja maioritariamente detido por profissionais de comunicação social;

c) Empresas de comunicação social cujo estatuto expressamente disponha ser a orientação redactorial e as nomeações para chefias da redacção da responsabilidade dos seus jornalistas;

d) Outras empresas de comunicação social com, pelo menos, três anos de actividade permanente;

e) Empresas editoriais, gráficas ou similares.

2- Os concorrentes referidos no número anterior poderão beneficiar de prazos próprios de pagamento, até ao máximo de cinco anos de condições especiais de liquidação em prestações, e de um período inicial de carência, não superior a um ano, de acordo com normas expressas no regulamento do concurso."

Vejamos, então, o que nos diz o ponto 3 do regulamento do concurso (fls. 21/24), que tem como epígrafe "Direito de preferência": "3.1 Beneficiarão de preferência sobre outras candidaturas, pela ordem indicada, as propostas apresentadas por:

a) - Cooperativas constituídas por jornalistas e outros profissionais de comunicação social em que os cooperantes sejam simultaneamente, todos eles, trabalhadores na Editora C.../SM.

b) - Sociedades cujo capital seja maioritariamente detido por profissionais de comunicação social.

c) - Empresas de comunicação social cujo estatuto expressamente disponha ser a orientação redactorial e as nomeações para chefias da redacção da responsabilidade dos seus jornalistas.

d) - Outras empresas de comunicação social com, pelo menos, três anos de actividade permanente.

e) - Empresas editoriais.

3.2. Os critérios básicos para efeito de adjudicação são determinados de acordo com os seguintes factores de ponderação:

a) - A cada uma das candidaturas será atribuída, pela ordem decrescente mencionada nas referidas alíneas a), b), c), d) e e), a pontuação de 12, 7, 5, 3 e 1.

b) - A cada uma dessas candidaturas será atribuída, em função do maior valor das propostas, a pontuação de 5, 4, 3, 2, e 1.

c) - Às candidaturas apresentadas em que participem trabalhadores do jornal C..., constantes do anexo III, será atribuída uma bonificação de um ponto por cada trabalhador participante.

d) - O ordenamento das propostas, para efeito de adjudicação, será estabelecido através do somatório das pontuações em conformidade com as alíneas a), b) e c)."

Ninguém questiona que a Câmara Municipal, como proprietária do jornal, tivesse competência para elaborar o regulamento do concurso (art.º 241 da CRP, actual, art.º 242 e Lei n.º 100/84, de 29.3, então em vigor), apenas teria que observar as imposições da Lei e do DL em causa. Se observarmos este ponto 3 verificamos que nele se misturam duas coisas distintas, condições de exercício do direito de preferência, no n.º 3.1 (que substancialmente é a reprodução do n.º 1 do transcrito art.º 8), e critérios básicos para efeitos de adjudicação, no n.º 3.2. E, sendo assim, como é, esta alínea c) do ponto 3.2 não encerra uma condição para o exercício do direito de preferência (seja qual for a dimensão em que possa ser analisado, ou como o direito à adjudicação independentemente da graduação que obteria no concurso, ou como direito de substituir o concorrente graduado em primeiro lugar), mas antes, um critério mais para efeito de graduação no concurso ( A sentença recorrida incorre nesse erro de considerar a cláusula como mais uma condição de preferência e não como factor ou critério de avaliação das propostas.). Desse modo, não sendo uma condição de preferência, a sua previsão e operacionalidade, não viola nem o art.º 2, n.º 2, da Lei n.º 29/86, nem o art.º 8 do DL 358/86, que o regulamentou. Mas, também não viola o art.º 2, n.º 1 da Lei nem os art.ºs 6 e 7 do DL por se não tratar de um critério para apreciação das propostas que ali esteja proibido. Ora, como se vê do art.º 6, n.º 1, do DL, aí somente se identificam os pontos que obrigatoriamente devem constar do regulamento do concurso, o que mostra à evidência que a enumeração feita nas suas diversas alíneas não é exaustiva, permitindo-se, por isso, que outras ali não previstas sejam contempladas.

3. Lembremos que no caso dos autos apenas está em causa a legalidade da alínea c) do ponto 3.2 do Regulamento. Sendo fruto do poder regulamentar da Autarquia Local o seu conteúdo não viola a Lei nem o DL que o suportam, não saindo violado, portanto, o princípio da legalidade ínsito no princípio da hierarquia das normas. Mas violará algum dos princípios jurídicos apontados na sentença sob recurso, designadamente, os princípios da igualdade, proporcionalidade e concorrência, a observar por respeito ao princípio da boa-fé contido no art.º 6-A do CPA, como pretende a sentença recorrida?

Relembremos que, por regra, a violação dos princípios constitucionais só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários. Ao exercitar poderes vinculados esses princípios consomem-se no princípio da legalidade (entre muitos outros, os acórdãos STA de 8.3.00 no recurso 41888 e de 23.6.00 no recurso 45454). No caso, como vimos atrás, a Câmara apenas estava obrigada a incluir no regulamento do concurso os aspectos elencados no art.º 6 do DL 358/86. Logo, a introdução da regra em apreço decorreu do uso desses poderes discricionários, que têm como limite a finalidade subjacente à concessão desse poder, a melhor satisfação do interesse público com essa operação de venda de um jornal património da Autarquia. Por outro lado, o ambiente normativo português favoreceu sempre a possibilidade de os bens públicos (pelo menos em parte) serem entregues, principalmente em processos de reprivatização, mas também em simples privatizações, aos respectivos trabalhadores ou mesmo aos trabalhadores do sector (art.º 296, da CRP, Lei n.º 11/90, de 5.4, a Lei Quadro das Privatizações, e no caso da comunicação social, a Lei n.º 20/86, de 21.7). Daí o teor da primeira preferência fixada no DL 358/86, de 27.10

Assim, em primeiro lugar, ao estabelecer-se aquele critério está a tratar-se todos os candidatos de igual forma não se fazendo nenhuma discriminação violadora do princípio da igualdade (art.º 13 da CRP). "O princípio da igualdade apenas impõe o tratamento igual para situações idênticas, proibindo a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdade de tratamento sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional" (acórdão STA de 11.7.02 no recurso 692/02). Violar este princípio constitucional significa apreciar de modo diferente realidades iguais. Ora, no caso dos autos, qualquer dos candidatos podia chamar a si os trabalhadores do jornal e fazê-los participar na respectiva proposta nos termos previstos naquela alínea do Regulamento. Portanto, nesse patamar, todos os candidatos foram tratados de igual modo, a todos foi dada a mesma oportunidade, cabendo aos dirigentes de cada uma das entidades concorrentes actuar no sentido de conseguir naquele item a melhor posição possível, promovendo a adesão ao seu projecto do maior número de trabalhadores. Não se vê onde está a discriminação entre as candidaturas.

Depois, em segundo lugar, para que se respeite o princípio da proporcionalidade na acção administrativa (art.º 266 da CRP), e no exercício de poderes discricionários, "... não basta que a Administração prossiga o fim legal da concessão de tais poderes; ela deve prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o princípio da justa medida, adoptando, dentre as medidas necessárias, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados" (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição, 3.ª edição, 924). Em abstracto, ao pontuar a participação dos trabalhadores do jornal, nos termos apontados naquela cláusula, a Câmara não está a impor qualquer gravame ou sacrifício à universalidade de candidatos. Tanto mais que, como se viu, o próprio quadro normativo aplicável às reprivatizações favorece (e em muitos casos obriga) a participação dos trabalhadores, da empresa ou do sector, nesses processos. Por isso, também não se vê que uma norma com o conteúdo desta, que aponta no sentido da participação dos trabalhadores da empresa, seja desproporcional.

Finalmente, o respeito pelo princípio da concorrência (art.º 81, alínea f) da CRP) que subjaz à actividade económica em época de globalização em que nos encontramos, assume duas vertentes, por um lado, impõe que se tomem medidas no sentido de facilitar a disputa saudável entre os agentes económicos, e por outro, que se tomem outras no sentido de impedir a excessiva concentração das actividades económicas. Não se vê que a referida cláusula comporte a violação de qualquer das duas. Ao privilegiar as candidaturas associadas a trabalhadores do jornal não se introduz qualquer elemento perturbador da concorrência entre as candidatas, pois qualquer delas era livre de os tentar associar a si. Se só uma delas o conseguiu, isso tem a ver com a sua habilidade para os atrair, sendo certo que para além dos sete associados a uma das candidaturas muitos outros ficaram que se não juntaram a nenhuma delas.

Procedem, assim, todas as conclusões das alegações das recorrentes.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, em revogar a sentença recorrida e, desse modo, em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas a cargo da recorrente contenciosa, na instância e neste STA, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 300 e 150 e 480 e 240 euros.

Lisboa, 25 de Outubro de 2007. – Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Pais Borges.