1. Relatório
A..., identificado nos autos recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no TAC de Lisboa que julgou improcedente o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO por si interposto da deliberação do VEREADOR DA CÂMARA MUNICIPAL DE SINTRA, formulando as seguintes conclusões:
- a)o acto administrativo recorrido que indeferiu a pretensão do recorrente e com o qual o mesmo se não conformou, por entendê-lo ilegal fundamentou-se única e exclusivamente no parecer desfavorável aprovado pela Comissão directiva do Parque Natural Sintra – Cascais, em 23 de Julho de 1998 (matéria dada como assente e provada na douta sentença recorrida);
- b)só em data posterior a esta, obviamente, o dito parecer foi recebido na Câmara Municipal de Sintra, que o solicitara em 21 de Maio de 1998 (matéria dada como assente e provada na douta sentença recorrida);
- c)dispunha a Comissão Directiva do Parque Natural de Sintra – Cascais de quarenta e cinco dias para fazer chegar à Câmara Municipal de Sintra o parecer por esta pedido;
- d)dos factos acima relatados resulta à evidência que mediaram mais de sessenta e três dias entre a remessa do pedido do parecer e a recepção do mesmo pela entidade que o solicitou;
- e)dispõe a lei, peremptoriamente (art. 19º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 250/94, de 15 de Outubro) que as entidades consultadas devem pronunciar-se, de tal jeito que, entre a recepção do pedido de parecer e a recepção do parecer emitido por parte da entidade solicitante não medeiem mais de quarenta e cinco dias, sob pena de, esgotado este prazo, o parecer da entidade competente dever ser, para todos os efeitos legais entendido como parecer favorável;
- f)a natureza vinculativa dos pareceres emitidos pela Comissão Directiva do Parque Natural Sintra – Cascais não afasta a natureza imperativa deste preceito legal que, aliás, a eles próprios se reporta;
- g)no caso em apreço, dada a sua extemporaneidade, o parecer do Parque Natural Sintra – Cascais relativamente à pretensão do recorrente, só podia e devia ser entendido pela entidade recorrida como um parecer favorável;
- h)ao praticar o acto recorrido, indeferindo a pretensão do recorrente com fundamento único e exclusivo por remissão para um parecer que só pode ser entendido como favorável a essa mesma pretensão, praticou a entidade recorrida um acto definitivo e executório totalmente destituído de fundamentação, uma vez que a tal equivale a absoluta contradição entre um e outro (art. 125º do C. P. Administrativo) e, por isso mesmo anulável (art. 135º do CPA).
- i)deve, pois, o acto recorrido ser anulado com todas as legais consequências e ser dado provimento ao recurso.
A entidade recorrida nas suas contra-alegações defende a manutenção da sentença. Nas suas conclusões destaca fundamentalmente o facto do recorrente demonstrar conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo do acto, ora posto em causa, apesar de não concordar com a respectiva fundamentação.
Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência.
A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:
- 1.Por deliberação da Câmara Municipal de Sintra datada de 2.8.1990, não foi aprovado o pedido de licenciamento do ora recorrente para construção de uma moradia num lote de terreno com área de 7.640m2, sito em Almoçageme, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o nº 01488/Colares e inscrito na matriz respectiva da freguesia de Colares sob o art. 8, secção S.
- 2.Inconformado com a deliberação, o recorrente solicitou a 29.9.1992 à CMS a revisão do indeferimento.
- 3.No referido processo de pedido de reversão, ao qual foi atribuído o nº 13385/92, o Departamento de Urbanismo da CMS emitiu parecer nos seguintes termos: “ Sob o ponto de vista estritamente arquitectónico reconhece-se que o projecto é cuidadosamente concebido em função da paisagem e da sua integração. Subsiste, no entanto, o motivo do anterior indeferimento, não havendo elementos novos a considerar no que respeita ao princípio da não edificabilidade definida pela Comissão Instaladora da Área de Paisagem Protegida Sintra- Cascais. Não fosse isso, considero o projecto, em si mesmo, merecedor de aprovação. Sintra, 7.12.92”.
- 4.Em 9.12.1992 foi proferido pelo Chefe do Departamento Urbanístico da CMS com o seguinte teor: “Face ao parecer do Arquitecto Consultor dado que o terreno tem 7640 m2 de área, julga-se de rever o despacho de indeferimento do processo inicial, apesar do parecer da Comissão Instaladora da Área de Paisagem Protegida de Sintra-Cascais. 9.12.92”.
- 5.Em sessão de 4.2.1993, a Câmara Municipal de Sintra delibera, por unanimidade, o pedido de licenciamento da construção da moradia supra identificada.
- 6.Em 19.5.1994 é junto ao processo camarário o projecto técnico e emitido pelo Departamento de Urbanismo parecer de deferimento.
- 7.Em 20.9.1994, o recorrente levantou a licença de obra nº 710º, da mesma data, válida por 12 meses, e pagou as taxas no valor de 149.630$00.
- 8.Em 5.9.1995, após o início de construção, o recorrente requereu a prorrogação por um período de 360 dias.
- 9.Por despacho de 22.12.1995, foi proferido despacho de deferimento.
- 10.Em 5.7.1996, o recorrente solicitou a realização de vistoria com vista à obtenção da Licença de Utilização, juntando as telas finais com as alteração ao projecto inicialmente aprovado, cuja aprovação requereu.
- 11.A primeira alteração consistia na construção de uma piscina, não prevista no projecto inicial.
- 12.A segunda consistia numa deslocação da implantação da moradia no lote.
- 13.A terceira consistia em ajustamentos na distribuição dos vãos e móveis da cozinha e da instalação de alguns roupeiros interiores.
- 14.Submetidas à apreciação do Departamento de Urbanismo da Câmara Municipal de Sintra as alterações introduzidas no processo inicial, foi por ele emitido solicitado ao recorrente: autorização técnica autora do projecto inicial nos termos do Código dos Direitos de Autor; permuta de localização com indicação das alterações (implantação da moradia e piscina); conjunto de peças conforme estipulado pelo nº 2 do art. 7º do Dec. Reg. 9/94 de 11.3 para consultas ao Parque Natural”.
- 15.Em 21.5.1998, a Câmara Municipal de Sintra envia ao Presidente do Parque Natural de Sintra - Cascais o projecto de alterações para emissão de parecer.
- 16.Em 23.7.1998, a Comissão Directiva do Parque Natural de Sintra - Cascais aprovou o seguinte parecer: “O terreno em questão integra a Área Prioritária para Conservação da Natureza – Área de Protecção Total e é aplicável o constante no art.º 9, 10 e 11 do Dec. Regulamentar 9/94 de 11.3. Este processo tem como antecedente o processo E/APEPSC/3-1271, tendo sido emitido, sobre este, parecer desfavorável relativos ao projecto de construção de moradias (23.4.1990). Consta da instrução do processo a informação de que o projecto sobre o qual recaem as alterações foi licenciado pela Câmara Municipal de Sintra (licença de construção nº 710 de 20.9.94). Ainda de referir que as alterações propostas foram já executadas no decurso da obra. A construção em questão tem como área de construção cerca de 450 m2”. Conclusão: Na sequência do exposto, este processo deverá integrar uma análise conjunta de situações que já existem de facto, e que não se enquadram no estrito cumprimento do Dec. Reg. 9/94. Sugere-se o indeferimento até que haja lugar a análise referida culminando ou num processo de legalização, ou em proposta de reposição da situação anterior à construção não autorizada. Solicita-se ainda à CMS, o esclarecimento devido relativo ao processo de licenciamento. Acresce que está em falta a cobertura fotográfica que deverá instruir o processo. Sintra, 22.7.1998 A técnica responsável”.
- 17.Em 8.9.1998, o Departamento de Urbanismo da Câmara Municipal da Sintra profere o seguinte parecer:” Na sequência da audiência de 8.9.98 pretende-se saber se existe orientação superior quanto ao tratamento de casos como este, derivado de procedimento relativos e situações semelhantes. O presente edifício foi construído com licença e alteração em ordem sem aumento da área de construção mas com deslocação da implantação, tendo agora parecer negativo do Parque Natural de Sintra - Cascais. No caso de se manter a necessidade de audiência do PNSC, propõe-se o envio a essa entidade da acta da audiência com o interessado pedindo a reapreciação do processo”.
- 18.Em 17.5.1999, o Departamento Urbanístico da CMS propôs o envio do processo ao PNSC.
- 19.Em 17.6.1999, por ofício nº37055, a CMS pede parecer ao PNSC.
- 20.Em 18.8.1999, o PNSC confirmou o parecer proferido em 23.6.1998.
- 21.A pedido do requerente foi solicitado parecer aos serviços jurídicos da CMS, o qual foi proferido em 13.9.2000, nos seguintes termos”. Somos do entendimento de que não existia viabilidade de o projecto de alterações vir a ser aprovado pelo Departamento Urbanístico da CMS porquanto, nos termos do art. 25 nº1 do Dec Reg. nº 9/94 de 11.3, que aprovou o Plano de Ordenamento do PNSC e respectivo Regulamento, os pareceres emitidos pela DC são sempre vinculativos...”, termos em que não poderá a CMS deferir um projecto que foi objecto de parecer desfavorável do PNSC, sob pena de estar a praticar um acto nulo, nos termos do art. 52 nº 2 al. a) do Regime de Licenciamento de Obras Particulares - DL 445/91 de 20.11, na redacção dada pelo DL 250/94 de 15.10 – por o acto que decide o pedido de licenciamento não estar em conformidade com os pareceres vinculativos legalmente exigíveis. Da presente informação bem como do despacho que sobre ela recair deverá ser dado conhecimento ao requerente, para os fins que tenha por conveniente. À atenção do Sr Director do DUR... o jurista Dr. ...
- 22.Em 17.9.2000, o Sr Director do DUR emite o seguinte parecer:” Concordo. À consideração superior...14.9.2000 Dr. ...”
- 23.Em 15.9.2000, o Sr. Vereador ... manuscreveu e assinou o seguinte despacho: “Concordo”.
2.2. Matéria de direito
Por sentença de 20 de Dezembro de 2001 foi anulado o acto recorrido. Fundamentou a anulação no facto do Dec. Regulamentar 9/94 só ter entrado em vigor em 12-9-94, e, nessa data já a construção tinha sido licenciada.
Esta sentença veio a ser objecto de recurso e revogada neste Supremo Tribunal pelo Acórdão constante de fls. 125 a 138, por se entender que ao pedido de licenciamento de alterações ao pedido inicial era aplicável o regime de licenciamento, designadamente a obtenção de parecer favorável da Comissão Directiva do Parque Nacional Sintra – Cascais. Entendeu-se, então, que a existência de um parecer desfavorável desta entidade era fundamento legal de indeferimento do pedido licenciamento.
Consequentemente, foi ordenada a baixa dos autos para ser conhecido “o outro vício atribuído ao acto – vício de forma por falta de fundamentação” (fls. 139).
Proferida nova sentença é negado provimento ao recurso por se entender que o acto estava fundamentado. A sentença recorrida considerou que o acto recorrido estava fundamentado. Com efeito, argumenta a sentença, no parecer com o qual concordou o acto recorrido, “extrai-se (…) de modo inequívoco, a motivação fáctica, traduzida na consideração do terreno estar integrado em Área de protecção Total, tendo a CDNP proferido parecer desfavorável ao projecto de alterações, bem assim como a fundamentação legal – art. 25º, n.º 1 do Dec. Reg. 9/94, de 11/3, segundo o qual os pareceres emitidos pela Comissão Directiva do Parque Nacional serem sempre vinculativos”.
O recorrente não põe em causa a clareza e suficiência da fundamentação, ou seja, que o acto recorrido tem como fundamento a existência de um parecer desfavorável vinculativo.
Entende, sim, que esse parecer expresso desfavorável foi proferido para além do prazo legalmente previsto para a sua emissão, e, nessa medida, o que releva é o parecer tácito favorável, que entretanto se formou. Assim o direito de indeferir a pretensão do recorrente tem como fundamento “único um inexistente parecer desfavorável”. Reconduz este vício à contradição da fundamentação (remição para um parecer inexistente).
Julgamos, porém, que a questão colocada não se reconduz à falta ou contradição da fundamentação. Saber se, no caso dos autos, houve parecer favorável tácito, e qual a consequência jurídica de posteriormente ter sido proferido um parecer desfavorável expresso que serviu de fundamentação ao acto recorrido, é uma questão que tem a ver, sim, com a veracidade (e não a ausência) dos fundamentos, e, portanto, uma questão de erro nos pressupostos de direito.
Apesar do recorrente qualificar o vício como “falta de fundamentação”, e do Acórdão deste Supremo Tribunal ter mandado baixar o processo para apreciação desse alegado vício não conhecido, nada obsta a que se conheça do vício efectivamente alegado, ainda que a qualificação jurídica que lhe foi dada não esteja correcta. O referido Acórdão não fez qualquer qualificação do vício não conhecido, e, portanto ao ordenar o prosseguimento dos autos, apenas determinou que fosse conhecido o vício – bem ou mal qualificado pela parte – ainda não apreciado.
Vejamos, a questão, a esta luz, uma vez que, quanto à fundamentação do acto recorrido propriamente dita, não subsistem quaisquer dúvidas sobre a sua existência.
A tese do recorrente é a seguinte:
Em 17-6-1999 pelo ofício 37055 a Câmara Municipal de Sintra pede um (segundo parecer) ao Parque Nacional Sintra Cascais e em 18-8-1999 o Parque Nacional Sintra Cascais confirmou o anterior parecer (desfavorável) – pontos 19 e 20 da matéria de facto. Porém, no recurso contencioso o recorrente colocava a questão, perante o pedido do primeiro parecer – cfr. artigos 82º a 84º da petição de recurso, o qual de acordo com a matéria de facto dada como provada foi solicitado em 21-5-1998 e emitido em 23-7-98 (cfr. pontos 15 e 16).
Do art. 19º, n.º 5 e 7º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Dec. Lei 250/94, de 15 de Outubro, decorre que as entidades consultadas devem pronunciar-se de modo que entre a recepção do pedido e a recepção do parecer emitido não medeiem mais de 45 dias, sob pena de se entender para todos os efeitos como “parecer favorável”.
Deste modo, e porque entre as referidas datas – 17-6-1999 e 18-8-1999 – decorreu mais do que o referido prazo o parecer não emitido pelo Parque Nacional Sintra Cascais deve ser sido, para todos os efeitos, como favorável.
Colocam-se, assim duas questões distintas (i) saber se ocorreram os pressupostos da formação de uma autorização tácita; (ii) caso tenha havido, qual o relevo jurídico de um parecer posterior desfavorável.
Quanto a saber se houve autorização tácita, deve dizer-se, antes de mais, que a questão não se coloca como o recorrente a põe neste recurso, nem em termos de facto, nem de direito: em termos de facto, temos dois pedidos de parecer e não apenas um; em termos de direito as regras atributivas do parecer favorável invocadas pelo recorrente dizem respeito à aprovação do “projecto das especialidades”, e, no caso está em causa uma alteração ao projecto de arquitectura. Devemos, assim, apreciar a questão tendo em conta os seus verdadeiros contornos de facto, e só depois desta definição colocar a questão da formação do parecer favorável.
Os factos relevantes são os seguintes:
- -em 21-2-97 recorrente “desejando levar a efeito, sem pagamento de licença, ao abrigo do art. 3º, n.º 4 do Dec. Lei 445/91, de 20/11, as obras abaixo indicadas (…)” requereu a respectiva isenção. Na ficha técnica o técnico da pretensão, escreveu “a obra está concluída tendo sido efectuadas pequeníssimas alterações no decurso da obra. Ao nível da construção não há qualquer alteração de área, nem de custos estimados iniciais. Precisamos de preencher isto tudo para dar entrada nas telas finais devidamente corrigidas” – cfr. Processo instrutor a fls. 296.
- -em 21-5-98 a C.M. Sintra enviou ao Presidente do Parque Natural de Sintra Cascais o projecto de alterações para emissão de parecer;
- -em 23-7-98 a Comissão Directiva aprovou um parecer com a seguinte conclusão: “(…) Na sequência do exposto, este processo deverá integrar uma análise conjunta de situações que já existem de facto, e que não se enquadram no estrito cumprimento do Dec. Reg. 9/94. Sugere-se o indeferimento até que haja lugar a análise referida culminando ou num processo de legalização, ou em proposta de reposição da situação anterior à construção não autorizada. Solicita-se ainda à CMS, o esclarecimento devido relativo ao processo de licenciamento. Acresce que está em falta a cobertura fotográfica que deverá instruir o processo (…)”.
- -o interessado (ora recorrente) é ouvido, referindo a existência de anterior licenciamento, tendo o Departamento Urbanístico da C. M. Sintra proposto o reenvio do processo ao Parque Nacional de Sintra Cascais, o que foi feito em 17-6-99;
- -18-8-1999 o PNSC confirmou o parecer proferido em 23-7-1998.
Para que a tese do recorrente tenha coerência, ou seja, (para que a autorização tácita seja “irrevogável” por posterior parecer desconforme expressamente emitido) o que releva é a autorização tácita formada sobre o primeiro pedido de parecer, ou seja, sobre o pedido de parecer formulado em 21-5-98. Se o deferimento tácito for irrevogável e tornar irrelevantes os pareceres posteriores expressos, também há-de, necessariamente, tornar irrelevantes os posteriores pareceres, tácita ou expressamente, obtidos.
Recortados os factos relevantes para apreciar a questão, vejamos então se o recorrente tem razão quando defende a formação de uma autorização tácita.
Adiantando a conclusão, o recorrente não tem qualquer razão, quanto à formação da autorização tácita.
Não tem, desde logo, razão quanto ao regime legal, concretamente aplicável, de formação da autorização tácita. O art. 19º, n.º 5 e 7 do Dec. Lei 445/91 é apenas aplicável às consultas no âmbito de aprovação dos projectos das especialidades, como decorre do respectivo preâmbulo – “Consultas no âmbito dos projectos das especialidades”. O regime aplicável às alterações do projecto de arquitectura, em área não abrangida por plano municipal de ordenamento do território ou alvará de loteamento, é o previsto nos artigos 42º e seguintes do Dec. Lei 445/91, com a redacção do Dec. Lei 250/94, de 15/10, designadamente, o art. 45º, 2.
Porém, este erro na identificação das normas aplicáveis, não é decisivo, uma vez que também o art. 42º, remete para o art. 35º do mesmo diploma, e também se prevê, neste caso, a formação de um parecer favorável, se não for recebido na Câmara Municipal o parecer das entidades consultadas dentro do prazo legal – cfr. art. 35º, n.º 7, por remissão expressa do citado art. 45º, 2.
Decisivo para esta questão é o facto de, no momento em que foi pedido o licenciamento (ou melhor a dispensa de pagamento das licenças), por se entender que não era necessário novo licenciamento, já as obras resultantes da alteração ao projecto inicial já estavam concluídas. Nestas situações como este Supremo Tribunal tem entendido não há lugar à formação de deferimento tácito. A legalização de obras realizadas sem prévio licenciamento não beneficia do regime instituído pelo Dec. Lei 445/91. Como se disse no Acórdão deste Tribunal de 26-9-2002, recurso 0485/02, “estando perante um pedido de legalização de obra já edificada e sem prévio licenciamento, o silêncio da Administração não equivale a deferimento tácito, pelo que o regime de deferimento tácito dos pedidos de licenciamento de obras particulares não se aplica em tais casos, como o dos autos, não lhe sendo assim aplicável, nomeadamente o disposto no nº6 do artº 16º e o artº61º/1 do DL445/91, de 20 de Novembro, nem o artº108ºdo CPA. No mesmo sentido cfr. Acórdãos deste Supremo Tribunal de 23/10/1997 (rec. 36957), de 25/09/1997 (rec. 42789), de 06/05/1998 (rec. 39600), de 19/05/1998 (rec. 43433), de 24/05/2001 (47069), de 27/11/2001 (rec. 48064) e de 31/03/1998 (rec. 39598 –PLENO), de 5-2-2003 (rec.1005) . As razões desta firme orientação mostram-se desenvolvidas no Acórdão, de 23-10-1997 (recurso 36597) com o qual concordamos inteiramente, que têm plena aplicação ao presente caso e que, por isso transcrevemos:
“(...)
Dispunha o art.º 29º do DL 445/91, sob a epígrafe "Alterações ao projecto" que:
- 1.Até emissão do alvará de licença de utilização não são permitidas quaisquer alterações ao previsto nos projectos que não decorram de simples ajustamentos em obra.
- 2.Qualquer alteração não mencionada no número anterior está sujeita ao processo de licenciamento previsto no presente diploma, mediante projecto a apresentar pelo mesmo autor ou por terceiro, desde que devidamente autorizado por aquele.
Este preceito, que numa redacção posterior não aplicável ao caso sofreu alterações significativas (DL 250/94-15OUT), veio contrariar uma prática administrativa seguida no domínio do DL 166/70 que consistia em não sujeitar a licenciamento prévio as alterações ao projecto, que apenas eram retratadas nas chamadas "telas finais", cuja aprovação sanava a ilegalidade resultante da não conformidade entre o projecto aprovado e a obra executada. A lei passou a obrigar expressamente - o que talvez não seja inovador nem estritamente necessário, pois já resultaria das regras gerais - a sujeitar a prévio licenciamento pela câmara municipal quaisquer alterações ao projecto no decurso da obra, salvo se couberem no conceito de "simples ajustamentos em obra".
(…)
Da sujeição dessas alterações ao processo de licenciamento decorre (i) que o interessado tem de sujeitar as alterações que projecta a aprovação camarária prévia e (ii) que a valoração do silêncio administrativo se faz como se uma pretensão nova se tratasse.
Formar-se-ia, portanto, deferimento tácito se a recorrente tivesse requerido a aprovação das alterações antes de realizar (ou iniciar a realização) das obras que constituem um desvio relativamente ao projecto anteriormente aprovado.
Todavia, a recorrente optou por realizar as obras antes de obter a aprovação camarária para essa divergência. Nessa medida, as obras que quer ver tacitamente aprovadas são obras executadas sem licença. Não distinguindo a lei, tanto são obras sem licença aquelas para as quais falte de todo aprovação camarária (a "construção clandestina"), como aquelas que estejam desconformes com a aprovação concedida (salvo se couberem no conceito de "ajustamentos em obra", cujos contornos a economia da decisão não obriga a traçar).
(...) a jurisprudência deste Supremo Tribunal, embora construída com os dados legislativos decorrentes do DL 166/70 e legislação complementar, é largamente dominante no sentido de que apenas são objecto de deferimento tácito os pedidos de licenciamento e não os pedidos de legalização de obras executadas sem licença, que seguem a regra geral do indeferimento tácito... Esta jurisprudência está bem retratada na seguinte passagem do citado acórdão de 8/6/93, que se acompanha:
"Na verdade, os pedidos que podem conduzir ao deferimento tácito nos termos do citado artigo 13º nº 1, do Decreto-Lei nº 166/70 são aqueles que têm por objecto as matérias referidas no artº 1º alíneas a), b) e c) do mesmo diploma legal.
Ora, todas essas matérias pressupõem uma situação de obras projectadas e a executar [cfr. artigos 1º, nº 1, alínea b) e 2º, nº 2].
E compreende-se que assim seja, pois, tendo o licenciamento a natureza de "autorização policial" para assegurar interesses de ordem pública e a prevenção de danos sociais, há-de ele traduzir uma intervenção administrativa a priori.
Não assim no caso dos autos em que as obras a "licenciar" estão já efectuadas.
De resto, as razões que nos casos de licenciamento municipal para obras justificava o deferimento tácito quedam sem qualquer sentido quando os pedidos se reportam a construções realizadas sem autorização.
Na verdade, a celeridade que se visa imprimir ao funcionamento da Administração tem em especial conta o interesse dos particulares numa decisão pronta que os habilite a iniciar as obras projectadas; mas já o interesse nessa prontidão se torna irrelevante ou indigno de tutela jurídica numa situação em que o particular se colocou numa situação ilícita, construindo sem licença (cfr. acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Fevereiro de 1992 processo nº 29568)."
Ora, o DL 445/91 - 20NOV não introduziu modificações que justifiquem inversão deste entendimento no sentido da aplicação do regime de deferimento tácito aos pedidos de legalização de obras executadas sem licença ou em desconformidade com o projecto aprovado.
Não é procedente o argumento literal extraído pela recorrente do artº 1º/1-a) de que o diploma legal pretendeu reformular o processo de licenciamento, sem criar regras especiais para a legalização de trabalhos já realizados, pois visou-se estabelecer um procedimento unitário aplicável a "todas as obras de construção civil". Da literalidade deste preceito relativo à definição do âmbito de aplicação do diploma nada se pode retirar que abra caminho a uma nova perspectiva da questão porque o texto se mantém idêntico - nessa parte ipsis verbis - ao do artº 1º/1-a) do DL 166/70. O que a nova lei diz, exactamente como dizia o diploma legal substituído, é que todas as obras de construção civil estão sujeitas a licenciamento municipal. Daqui nada se extrai de novo para concluir que o objecto do regime jurídico instituído pelo DL 445/91 deixou de ser o licenciamento ou autorização a conceder pela Administração previamente ao exercício pelo particular dessa actividade administrativamente condicionada, passando a abranger também a regularização da situação jurídico-administrativa das obras que devendo ter sido sujeitas a licenciamento o não tenham sido.
O sistema do licenciamento de obras gizado pelo DL 445/91 pressupõe que o licenciamento precede a construção. Toda a disciplina do diploma está construída neste pressuposto, porque o licenciamento de obras particulares de construção civil é tecnicamente uma autorização, sendo embora discutível se se trata de uma autorização constitutiva ou de uma autorização permissiva (Cfr. Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, lições policopiadas, 1978, pg. 116; sobre a problemática geral da fonte do chamado jus aedificandi Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Principio da Igualdade, pg. 348 e sgs). A autorização é o "acto administrativo que permite a alguém o exercício de um seu direito ou de poderes legais. A entidade autorizada possui, pois, um direito ou certo poder mas o exercício deles está-lhe vedado antes que intervenha previamente o consentimento da Administração, fundado na apreciação das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse exercício" (Marcello Caetano, Manual..., Vol. ], pg. 459).
Ora, quem pede a aprovação de projecto correspondente a obras já realizadas não pretende uma autorização para exercer o direito de construir, mas uma aprovação para manter o ilegalmente realizado por falta de prévio licenciamento. A pretensão material do requerente nessa circunstância coloca-se fora do âmbito traçado pelo artº 1° do DL 445/91 e, portanto, da valoração positiva do silêncio administrativo cominada pelo respectivo artº 62°/I. Aplica-se-lhe o regime de legalização decorrente do artº 167º do RGEU, que não foi revogado pelo DL 445/91 (questão diferente, em que não importa entrar atendendo ao objecto do recurso e que não interfere com a valoração negativa ou positiva do silêncio administrativo, é a de determinar a extensão dos poderes discricionários ou vinculados quanto à legalização; cfr. André Folque Ferreira, "A ordem municipal de demolição de obras ilegais. Estudo para a compreensão das relações entre o poder de demolição e o poder de licenciar construções", Revista jurídica do Urbanismo e do Ambiente, nº 5166, pag. 46 e sgs.).
O argumento teleológico de interpretação concorre no mesmo sentido. O particular que submete a sua intenção de construir a pedido de aprovação do projecto não deve ver a sua iniciativa sujeita à inércia administrativa no desempenho das competências que condicionam essa iniciativa. Por isso, foi este um dos primeiros domínios em que a lei atribuiu ao silêncio administrativo valor jurídico positivo, isto é, de aprovação ou deferimento tácito. Mas já não pode reclamar a mesma protecção, quem se coloca em infracção ao sistema de licenciamento e portanto fora do âmbito de protecção contra a inércia administrativa que o caracteriza, concretizando a iniciativa de construir antes de a sujeitar à aprovação e subsequente licenciamento. Perante obras já realizadas, a atribuição de valor positivo ao silêncio nunca poderia ter como justificação material a necessidade de não fazer suportar ao particular as consequências da demora na decisão administrativa na realização da obra pela simples razão de que a obra já está feita.
O que se diz para as "obras clandestinas" vale para as obras realizadas em desconformidade com o projecto aprovado.
(...).
Por outro lado, o novo regime geral de valoração do silêncio administrativo decorrente do CPA, designadamente o alargamento dos casos de deferimento tácito (artº 108º CPA) também não afasta ou obriga a reponderar este entendimento.
O artº 108º/1 do CPA estabelece que, quando o exercício de um direito por um particular dependa de aprovação ou autorização administrativa, consideram-se estas concedidas se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei. O licenciamento de obras particulares vem expressamente referido na cláusula legal concretizadora do artº 108º/3 como dependente de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para este efeito.
Mas daqui nada se retira em favor da recorrente. Este preceito refere-se ao licenciamento de obras, recebendo o conceito operante no diploma que rege o respectivo procedimento especial. A autorização administrativa que se considera tacitamente concedida pelo silêncio administrativo é a que respeitar ao exercício do direito de construir de acordo com o projecto previamente apresentado ou com as alterações ao projecto previamente introduzidas, que é o disciplinado pelo DL 445/91 e legislação complementar. Mas não a legalização de obras executadas em desconformidade com o projecto, que é a realidade considerada no caso sub judice, porque a lei fala em "exercício de um direito por um particular" e os titulares de licenças de construção não têm o direito de realizar tais obras.
(...)”
Do exposto resulta com toda a clareza que o recorrente tendo realizado as alterações antes de pedir o respectivo licenciamento – até por julgar que o mesmo não era necessário – não beneficia da formação dos deferimentos ou autorizações tácitas, previstos no regime jurídico do licenciamento de obras particulares.
Deste modo, o parecer desfavorável expresso, que veio a ser obtido no processo de licenciamento da alteração entretanto efectuada, não poderia ser ignorado pelo recorrido, uma vez que como decorre do art. 25º, n.º 1 do Dec. Regulamentar 9/94 de 11-3 tal parecer é vinculativo.
Improcedem assim as conclusões do recurso.
