Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. Relatório
O Ministério do Trabalho e Segurança Social (MTSS) e o agrupamento B……… A.C.E. interpuseram recurso de revista, para esta Secção do Contencioso Administrativo, do acórdão do TCA Sul que, revogando a sentença do TAF de Sintra, anulou o procedimento para a prestação de serviços de vigilância e segurança referente ao lote 9- Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional, ao abrigo de acordo quadro, e bem assim o respetivo acto de adjudicação e o consequente contrato celebrado entre ambos.
O MTSS nas suas alegações formula as seguintes conclusões (transcrevendo-se apenas as que interessam ao mérito do recurso):
a. Clarificar a jurisprudência existente - cfr. o Acórdão recorrido que não admite uma fase de negociação nos procedimentos para a formação dos contratos em questão, em contraponto com o Acórdão do mesmo Tribunal que, embora lateralmente, aceita a realização de uma fase de negociação - Cfr. Acórdão do TCA Sul de 14/05/2015, no processo 11910/15, abaixo transcrito.
Mas também e porque, por outro lado,
b. A redacção da norma do artigo 149.° do CCP não permite extrapolar para a interpretação que o Tribunal a quo lhe atribuiu sob pena de violação dos princípios básicos da legistica material, e por confundir os efeitos dos verbos "poder" e "dever" quando inseridos na redacção de legislação e por esses motivos ocorreu um desvio da correcta aplicação do direito, sendo assim a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o acórdão recorrido errou e carece de fundamento quando considerou violados os artigos 145.° a 149.° do CCP, porque, no caso, a adopção do leilão electrónico era uma faculdade e não uma obrigação, já que a remissão do artigo 259°, n.° 3 do CCP, é também para a fase da negociação, prevista nos artigos 149° a 154° do CCP.
Senão vejamos,
No que concerne ao ponto a) - Da clara necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pela jurisprudência de forma contraditória
Efectivamente: 13. O procedimento aqui em causa seguiu-se à celebração de um acordo-quadro.
14. Como é sabido, nos termos do disposto no artigo 251° do CCP (Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro), «acordo quadro» "é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos".
15. O objectivo do «acordo quadro» é, assim, o de seleccionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respectiva adjudicação.
16. Assim, o «acordo quadro» não constitui em si mesmo um contrato, mas um acordo sobre contratos a celebrar ulteriormente, nele se disciplinando o regime dos contratos a celebrar entre as entidades por ele abrangidas.
17. Da celebração de um acordo quadro decorre, designadamente, a obrigação do co-contratante do acordo-quadro- "celebrar contratos nas condições naquele previstas à medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira" (cfr. artigo 255° n° 1 do CCP).
18. Os termos do acordo-quadro celebrado são, pois, vinculativos para as partes que o celebraram, de modo que dos contratos que venham a ser celebrados ao seu abrigo "não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas" naqueles (cfr. artigo 257° n° 2 do CCP).
19. Admite-se, contudo dois grandes tipos de acordo-quadro: - os acordos-quadro cujos termos abranjam todos os aspectos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 258° do CCP); e os acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os aspectos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 259° do CCP).
20. A situação dos autos enquadra-se neste segundo tipo.
21. Ora, em tal caso, a entidade adjudicante "deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reunam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas: aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato;
aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo" (cfr. artigo 259° n° 1 do CPP).
22. Sendo que tal convite "deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos" da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar e, ainda, "o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro" (cfr. artigo 259° n° 2 do CPP).
23. Aplicando-se a tal procedimento, "com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139° e seguintes" (cfr. artigo 259° n° 3 do CPP).
24. Assim sendo, por força da norma remissiva contida neste nº 3 do artigo 259° do CCP são de aplicar na escolha do co-contratante para o contrato a celebrar ao abrigo de acordo-quadro que não abranja todos os aspectos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (isto é, aqueles a que se refere o artigo 259° do CCP) as regras respeitantes à avaliação das propostas (artigo 139" do CPP), ao leilão electrónico (artigos 140° a 145° do CCP), à preparação da adjudicação (artigos 146° a 148° do CCP) e à fase da nesociacão (artigos 149° a 154° do CCP), sempre, lembre-se, com as necessárias adaptações." cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14/05/2015, no processo 11910/15, ao qual aderimos, e que não afasta a possibilidade de existência de uma fase de negociação.
25. Sendo que, como se pode verificar, este último Acórdão, foi proferido numa situação idêntica à dos presentes autos, ou seja, num procedimento tendente à contratação de uma prestação de serviços na sequência de um acordo quadro.
26. Assim, entendemos que a intervenção do STA se torna necessária para uniformizar a jurisprudência existente - cfr. o Acórdão recorrido que não admite uma fase de negociação nos procedimentos para a formação dos contratos em questão, em contraponto com o Acórdão do mesmo Tribunal que aceita a realização de uma fase de negociação - que para situações similares tem entendimentos divergentes.
27. Por outro lado, dispõe o n.° 3 do artigo 259 do CCP sob a epígrafe "Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência" que "Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139." e seguintes.
28. Ora, os procedimentos previstos no CCP obedecem ao princípio da tipicidade, sendo que estes, de acordo com o n.° 1 do artigo 16.° do CCP, sob a epígrafe "Procedimentos para a formação de contratos" se circunscrevem aos seguintes:
Ajuste directo;
Concurso público;
Concurso limitado por prévia qualificação;
Procedimento de negociação; Diálogo concorrencial.
29. De salientar que o referido artigo do CCP não refere a possibilidade de existência de "outro tipo de procedimentos referidos no mesmo Código".
30. Assim sendo, não constituindo o procedimento a que se refere o n.° 3 do artigo 259.° do CCP um procedimento autónomo e com regulação própria, as entidades adjudicantes são confrontadas com a necessidade de adequar os formalismos dos procedimentos tipificados em função do valor do contrato a celebrar com a disposição do n.° 3 do artigo 259.° do CCP.
31. Daqui resulta que o procedimento objecto dos presentes autos teve de se socorrer, em função do valor do contrato a celebrar, do formalismo a que obedece o procedimento por "concurso público".
32. Também o Tribunal a quo deu como facto assente que a " (,..) para os contratos individuais derivados de acordo quadro segue, por determinação de lei expressa, o regime do concurso público, paradigma do "concurso aberto" por contraposição ao "procedimento negociado. "
33. Ora, as peças do procedimento para a formação de contratos em que seja utilizado o concurso público são o programa do procedimento e o caderno de encargos - cfr alínea b) do n.° 1 do artigo 40.° do CCP, sendo que o convite remetido aos concorrentes e para a evitar a duplicação de peças processuais, corresponde e tem o mesmo conteúdo do programa do concurso.
34. De acordo com o artigo 132.° do CCP, que regula o conteúdo do programa de concurso, verifica-se a existência de uma disposição, referimo-nos mais concretamente à do n.° 4, que refere e transcrevemos "O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência."
35. E não podemos ignorar que uma das regras do concurso público é precisamente a possibilidade de existência de uma fase de negociação, pelo que não vislumbramos o porquê de a entidade adjudicante, à luz do n.° 4 do artigo 132.° do CCP não poder optar por uma fase de negociação.
36. Veja-se por outro lado que tanto o leilão electrónico previsto no artigo 140.° do CCP bem como a fase de negociação de propostas - 149.° do CCP - tem como objectivo primordial permitir aos concorrentes melhorar progressivamente as suas propostas, ou seja, o mesmo objectivo final, pelo que não se percebe qual a intenção do legislador em restringir a aplicação de uma destas fases em detrimento da outra, uma vez que a única diferença é que uma delas é realizada electronicamente e a outra presencialmente perante a entidade adjudicante
37. Assim, em face da jurisprudência divergente - cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14/05/2015, no processo 11910/15 - que colide com o Acórdão recorrido, afigura-se-nos que o STA deverá tomar posição para uniformizar a jurisprudência.
Cumulativamente,
No que concerne ao ponto b) e tendo em vista a melhor aplicação do direito
38. No que diz respeito à possibilidade de realização desta fase de negociação discordamos frontalmente de que da interpretação do artigo 149.° do CCP se possa retirar a ilação de que a referida fase apenas poderá ser utilizada nos procedimentos em que se tenha em vista a celebração de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, constituindo, em nosso ver, tal interpretação um erro de direito.
39. Efectivamente dispõe o artigo 149.° do CCP que "No caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociação das propostas.", ou seja, segundo a nossa interpretação, neste tipo de contratos, o que não era autorizado - fase de negociação - passou a ser autorizado ope legis.
40. Questionamos assim de que forma, ou por qual via de interpretação da norma se poderá retirar a ilação de que a fase de negociação não poderá ser aplicada no procedimento em questão?
41. Caso o legislador pretendesse estabelecer essa restrição a redacção correcta do artigo teria que ser obrigatoriamente "Apenas no caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociação das propostas. " o que não ocorreu no presente caso, porque o legislador assim não o entendeu, até porque essa fase tem em vista a obtenção de um melhor preço e não se atinge qual seria a lógica de pretender que assim não ocorresse.
42. E a disposição do n.° 1 do artigo 140.° do CCP, para acolher a tese do douto Acórdão recorrido em termos de vincular a entidade adjudicante no sentido de apenas poder utilizar o leilão electrónico deveria ser “No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços, a entidade adjudicante deve recorrer a um leilão electrónico (...)" e não como se encontra redigido "No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços, a entidade adjudicante pode recorrer a um leilão electrónico (...)".
43. Por outro lado uma central de compras é por natureza e por imposição legal um sistema de negociação e de contratação centralizada, mas que não pode promover a celebração de contratos de concessão, pelo que terá que se dar um sentido útil à remissão do artigo 259°, n.° 3, do CCP, que permite a negociação pelas centrais, através da fase da negociação das propostas, previsto nos artigos 149° a 154° do CCP.
44. Assim, onde a lei não distingue (ao afirmar "pode") não pode o intérprete pretender distinguir (ao querer dizer que o "pode" equivale ao "deve").
45. Por outro lado ainda e no que concerne às directivas comunitárias referidas no douto Acórdão recorrido não vislumbramos tal obrigação.
46. E não podemos escamotear que o CCP procede à transposição das Directivas n.°s 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março,
47. Ou seja, nenhuma das Directivas referidas impõe que não possa ser utilizada a fase de negociação para a celebração de contratos de prestação de serviços ao abrigo de um acordo quadro, pelo que nos compete afirmar que o que o legislador comunitário não quis impor, o legislador nacional, na transposição da directiva também não pode impor.
48. Pelo que forçoso será de concluir pela ocorrência de erro de interpretação e de correcta aplicação do direito por parte do Tribunal a quo, mais concretamente no que diz respeito aos artigos 139.° e seguintes, ex-vi legis do n.° 3 do artigo 259.° do CCP, chegando a decidir em sentido contrário a outra decisão do Tribunal Central Administrativo, o que justifica uma intervenção do STA, de modo a garantir uma melhor aplicação do Direito.
Cumulativamente
49. O Tribunal a quo entendeu dar provimento ao recurso interposto substituindo a sentença da primeira instância por entender, em nossa opinião com base em erro na interpretação das normas aplicáveis, que a fase de negociação não se encontra prevista na formação de contratos de prestação de serviços a celebrar ao abrigo de um acordo quadro (artigo 259.° do Código dos Contratos Públicos - CCP) mas que esta negociação se encontra restrita aos contratos de concessão de obras públicas ou de serviços públicos, conforme artigo 149.° do CCP e que prevendo o CCP o leilão electrónico como a forma adequada para num concurso para a aquisição de bens e serviços se melhorar os atributos da proposta submetidos à concorrência, era esse o meio que haveria de ser escolhido, e não a fase de negociação.
50. Porém, discordamos desta interpretação dada aos artigos 139.° e seguintes ex-vi legis do n.° 3 do artigo 259.° do CCP, pelo Tribunal a quo.
Efectivamente,
51. No que diz respeito à possibilidade de realização desta fase de negociação discordamos frontalmente de que da interpretação do artigo 149.° do CCP se possa retirar a ilação de que a referida fase apenas poderá ser utilizada nos procedimentos em que se tenha em vista a celebração de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, constituindo, em nosso ver, tal interpretação um erro de direito.
52. Com efeito, dispõe o artigo 149.° do CCP que "No caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociação das propostas.", ou seja, segundo a nossa interpretação, neste tipo de contratos, o que não era autorizado - fase de negociação - passou a ser autorizado para estes contratos ope legis.
53. Questionamos assim de que forma, ou por qual via de interpretação da norma se poderá retirar a ilação de que a fase de negociação não poderá ser aplicada no procedimento em questão pois tal só é permitido nos contratos a que se refere o artigo 149.°do CPA?
54. Na realidade e caso o legislador pretendesse estabelecer essa restrição a redacção correcta do artigo teria que ser obrigatoriamente "Apenas no caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociação das propostas." o que não ocorreu no presente caso, porque o legislador assim não o entendeu, até porque essa fase tem em vista a obtenção de um melhor preço e não se atinge qual seria a lógica de pretender que assim não ocorresse.
55. Temos por nós que a doutrina considerada por alguns como mais ajuizada nesta matéria, por vezes, procede a interpretações que não têm correspondência na lei.
56. Referimo-nos em concreto à doutrina que serviu de base a esta tese redutora e que teve a sua génese no "Manual de Procedimento - Contratação Pública de Bens e Serviços - O Início do Procedimento à Celebração do Contrato - elaborado segundo ali se indica por Sérvulo & Associados) Sociedade de Advogados, RL, "pais" do actual CCP.
57. Efectivamente pode-se ler no último § da página 101 que transcrevemos: "45. Fase de negociação das propostas (artigos 149.º a 154.°).
58. Apenas no caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, pode ser adoptada uma fase (eventual) de negociação das propostas que tem lugar após o (primeiro) relatório final — o qual, neste caso, em vez de anteceder a decisão de adjudicação, serve para preparar a decisão de selecção das propostas ou dos concorrentes para a referida fase de negociação. "
59. Contrariamente ao afirmado por quem elaborou a obra, o CCP, nem na sua versão original nem nas alterações subsequentes, apõe no artigo a expressão "apenas" mas afirma que "No caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociação das propostas" ou seja o que já era permitido nos outros contratos passou a ser permitido também para estes.
60. Veja-se ainda a redacção do artigo 150.° do CCP;
"Quando a entidade adjudicante decidir adoptar uma fase de negociação das propostas, o programa do concurso deve indicar, para além dos elementos referidos no artigo 132.°:
a) Se a negociação é restringida aos concorrentes cujas propostas foram ordenadas nos primeiros lugares e, nesse caso, qual o número mínimo e máximo de propostas ou de concorrentes a seleccionar;
b) Quais os aspectos da execução do contrato a celebrar que a entidade adjudicante não está disposta a negociar;
c) Se a negociação decorrerá, parcial ou totalmente, por via electrónica e os respectivos termos.
2- Em alternativa à indicação prevista na alínea a) do número anterior, o programa do concurso pode reservar, para o termo da fase de avaliação das propostas, a possibilidade de o órgão competente para a decisão de contratar adoptar uma fase de negociação restringida aos concorrentes cujas propostas foram ordenadas nos primeiros lugares. "
61. Assim, segundo a interpretação que fazemos do artigo 149.° e seguintes resulta que a fase de negociação não se encontra tipificada como obrigatória em nenhum dos procedimentos a que se refere o CCP, sendo que, ao abrigo do artigo 150.° a entidade adjudicante poderá utilizá-la se assim o entender conveniente, não se podendo extrair a conclusão retirada pelo douto Acórdão recorrido.
62. E a disposição do n.° 1 do artigo 140.° do CCP, para acolher a tese do douto Acórdão recorrido em termos de vincular a entidade adjudicante no sentido de apenas poder utilizar o leilão electrónico deveria ser "No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços, a entidade adjudicante deve recorrer a um leilão electrónico (...)" e não como se encontra redigido "No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços, a entidade adjudicante pode recorrer a um leilão electrónico (...)".
63. Assim promana da melhor legistica material.
64. Por outro lado, uma central de compras é por natureza e por imposição legal um sistema de negociação e de contratação centralizada, mas que não pode promover a celebração de contratos de concessão, pelo que terá que se dar um sentido útil à remissão do artigo 259°, n.° 3, do CCP, que permite a negociação pelas centrais, através da fase da negociação das propostas, previsto nos artigos 149° a 154° do CCP.
65. Assim, onde a lei não distingue (ao afirmar "pode") não pode o intérprete pretender distinguir (ao querer dizer que o "pode" equivale ao "deve") pelo que não vislumbramos em que segmento da lei (artigo 149.° do CCP) restringe esta fase de negociação das propostas aos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
66. Por outro lado ainda e no que concerne às directivas comunitárias referidas no douto Acórdão recorrido não vislumbramos tal obrigação de apenas se poder recorrer a um leilão electrónico e não a uma fase de negociação.
Com efeito, pode ler-se na citada no douto Acórdão recorrido: Directiva 2004/18/CE
Artigo 54.°
Utilização de leilões electrónicos
1. Os Estados-Membros podem prever a possibilidade de as entidades adjudicantes recorrerem a leilões electrónicos.
2. Nos concursos públicos e limitados e nos procedimentos por negociação, no caso referido na alínea a) do n.° 1 do artigo 30.°, as entidades adjudicantes podem decidir que a adjudicação de um contrato público será precedida de um leilão electrónico quando as especificações do contrato possam ser fixadas com precisão.
67. No referido § do n.° 2 deste artigo (a que se refere o douto Acórdão recorrido) estipula-se que «o leilão electrónico pode ser utilizado aquando da reabertura de concurso às partes num acordo quadro.»
68. Ou seja, não determina a Directiva 2004/18/CE, de 31.03.2004, que este é o procedimento adequado para num concurso para a aquisição de bens e serviços se melhorar os atributos da proposta submetidos à concorrência, no caso, o preço.
69. Apenas abre a porta à sua utilização.
70. Ou seja, nenhuma das Directivas referidas no douto Acórdão recorrido impõe que não possa ser utilizada a fase de negociação para a celebração de contratos de prestação de serviços ao abrigo de um acordo quadro, pelo que nos compete afirmar que o que o legislador comunitário não quis impor, o legislador nacional, a transposição da directiva, também não pode impor.
71. Assim, o princípio da adequação exige que a Entidade adjudicante exerça as suas faculdades de escolher o procedimento que julga o mais conveniente e adequado ao caso concreto, respeitando de entre os meios legalmente previstos, aquele que se mostra o mais idóneo a prosseguir o fim que almeja, pelo que, não se encontrando motivos legais impeditivos da realização de uma fase de negociação para a aquisição de serviços ao abrigo de um acordo quadro, não se vislumbram motivos legais para coarctar a possibilidade de realização de tal fase.
72. Pelo que forçoso será de concluir pela ocorrência, por parte do Tribunal a quo, de violação de lei substantiva ao errar na interpretação e na correcta aplicação do Direito, mais concretamente no que diz respeito aos artigos 139.° e seguintes ex-vi legis do n.° 3 do artigo 259.° do CCP, chegando a decidir em sentido contrário a outra decisão do Tribunal Central Administrativo.
B………… A.C.E., notificada do referenciado Acórdão proferido em 30 de Agosto de 2016, pelo TCA Sul e com o mesmo não se conformando, apresentou alegações de recurso com conclusões do seguinte teor:
1. O presente Recurso de Revista vem interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 30 de agosto de 2016, proferido no âmbito do processo n.°13061/16, que revogou a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que havia julgado integralmente improcedente o processo impugnatório proposto pela aqui Recorrida, por considerar que o procedimento em causa poderia contemplar — como contemplou — uma fase de negociação das propostas;
2. O Tribunal a quo errou notoriamente na aplicação do direito, violando, quer a lei substantiva interna, quer o direito da União Europeia, o que ditou uma incorreta decisão do presente caso;
3. De um exercício de correta aplicação do direito apenas poderia resultar a improcedência integral da ação de base proposta pela aqui Recorrida;
4. O presente Recurso de Revista deve ser admitido por este Supremo Tribunal por se verificarem, simultaneamente, ambos os critérios (alternativos) previstos no artigo 150°, n.°1 do CPTA;
5. A questão jurídica de saber se, num procedimento de aquisição de serviços de vigilância e segurança, iniciado ao abrigo de um acordo quadro previamente celebrado, pode, ou não, existir uma fase de negociação de propostas, é de importância fundamental, assumindo uma dimensão aplicativa expansiva a inúmeros outros processos da jurisdição administrativa;
6. O Tribunal Central Administrativo Sul, de forma altamente discutível e sem respaldo legal, decidiu, ao contrário da decisão de primeira instância e, ainda, em divergência com outras decisões suas anteriores;
7. A existência de pronúncias judiciais contraditórias comprova que se trata de uma questão discutível - e discutida -, carecida, por isso, de uma resolução definitiva pelo mais elevado Tribunal da jurisdição administrativa, que, até à data, nunca se pronunciou sobre tal questão;
8. A questão jurídica em causa nos autos é da mais alta relevância para a aplicação e concretização do direito da contratação pública, onde se inclui, quer o CCP, quer as Diretivas Europeias sobre a matéria;
9. O sentido da pronúncia deste Supremo Tribunal neste caso servirá para esclarecer os restantes tribunais sobre o sentido decisório a adotar quando forem confrontados com a questão e, ainda, todas as potenciais entidades adjudicantes e possíveis futuros concorrentes de contratos celebrados ao abrigo de prévios acordos quadro;
10. O acordo quadro sob escrutínio continua em vigor, assim como continuam outros acordos quadro idênticos, tendo, assim, a pronúncia do presente Supremo Tribunal uma indiscutível repercussão prática nos mesmos, bem como sobre todos os contratos que venham a ser celebrados ao abrigo de futuros acordos quadro;
11. Ademais, a (errada) decisão recorrida vai em sentido oposto ao princípio reitor e basilar da contratação pública: o princípio da concorrência;
12. Para além de incidir sobre uma questão de importância fundamental, a admissão do presente Recurso de Revista é, ainda, claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, na medida em que estabelecerá um critério jurisprudencial reitor que servirá para esclarecer os demais tribunais administrativos, a administração pública e os particulares sobre a admissibilidade da introdução de uma fase de negociação em procedimentos tendentes à celebração de contratos que tenham como antecâmara acordos quadro, num quadro em que existem decisões jurisprudenciais antagónicas;
13. Vive-se, nesta matéria, uma indesejável aura de profunda incerteza e insegurança jurídica, que impõe uma pronúncia por parte de Supremo Tribunal;
14. Em face de todo o exposto, por estarem preenchidos os pressupostos para tal, deve o presente Recurso de Revista ser admitido e, em consequência, conhecido o seu mérito;
15. O Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida, motivo pelo qual deve este Supremo Tribunal corrigir tal sentido decisório;
16. A fase de negociação foi incluída e prevista nas peças do procedimento do acordo quadro, como, ainda, no convite à apresentação de propostas endereçado ao abrigo do acordo quadro — elementos que nunca foram contestados ou impugnados por nenhum dos concorrentes;
17. Tais elementos normativos sempre se presumiram válidos, produziram os seus efeitos e foi ao abrigo dos mesmos que foi praticado o respetivo ato de adjudicação;
18. A fase de negociação pré-adjudicatória de propostas pode, validamente, ser enxerta em procedimentos tendentes à celebração de contratos de prestação de serviços, que têm como antecâmara um acordo quadro previamente celebrado;
19. O artigo 149°, n°1 do CCP dispõe que, em regra, a fase de negociação estará excluída dos procedimentos concursais tendentes à celebração de contratos de aquisição de serviços;
20. Todavia, esta conclusão, que parte unicamente da análise da literalidade do artigo 149°, n.°1 do CCP, não é absoluta, pois, por via da remissão legal do artigo 259°, n.°3 do CCP, a possibilidade de realização de uma fase de negociação é aplicável a outros procedimentos tendentes à celebração de contratos, que sejam encetados ao abrigo de acordos quadro, cujos termos não abranjam todos os aspetos submetidos à concorrência;
21. O artigo 259°, n.°3 do CCP estipula o seguinte: “Ao procedimento previsto no presente artigo [à celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.° e seguintes” (destaque nosso);
22. Esta disposição deixa claro que, sendo aplicável “o disposto nos artigos 139.° e seguintes”, é inegavelmente convocável o artigo 149°, relativo à fase de negociação de propostas;
23. O legislador, por vias das dúvidas interpretativas, sabendo que algumas disposições normativas se poderiam apresentar, prima facie,em desconformidade com tal remissão, esclareceu, ainda, que tal aplicação se faria “com as necessárias adaptações”;
24. A fase de negociação de propostas (que, em regra, não se aplicaria a contratos de aquisição de serviços) é, “com as necessárias adaptações”, aplicável a procedimentos tendentes à celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro, por força da remissão legal expressa do artigo 259°, n.°3;
25. A fase de negociação de propostas, por força da remissão ‘adaptativa” do artigo 259°, n.°3, expande o seu âmbito de aplicabilidade quando esteja em causa um procedimento tendente à celebração de um contrato ao abrigo de um acordo quadro previamente celebrado, sendo, assim, possível inclui-la num procedimento tendente à celebração de um contrato de aquisição de serviços precedido de um acordo quadro — como aquele que foi celebrado no procedimento pré-contratual em análise nestes autos;
26. A doutrina, as próprias decisões anteriores do Tribunal Central Administrativo Sul e a decisão de primeira instância confluem no sentido de ser admissível a inclusão de uma fase de negociação de propostas em procedimentos tendentes à celebração de contratos de aquisição de serviços celebrados ao abrigo de um acordo quadro;
27. A decisão recorrida, ao impedir que se realize a fase de negociação, impede que os concorrentes melhorem progressivamente os preços apresentados, indo assim, simultaneamente, contra: (i) o princípio da concorrência entre os concorrentes e (ii) o princípio da melhor prossecução do interesse público, já que obriga a entidade adjudicante a pagar um preço mais elevado do que aquele que pagaria caso tivesse existido a fase de negociação das propostas;
28. Não existiu qualquer ilegalidade, nem invalidade, no procedimento referente ao Lote 9, no qual foi incluída a fase de negociação de propostas;
29. A introdução da fase de negociação de propostas é o meio idóneo e o que melhor concretiza os postulados legais, comunitários e constitucionais da concorrência e da melhor prossecução do interesse público;
30. Está errado o sentido decisório adotado na decisão recorrida que decidiu “anular o procedimento referente ao Lote 9 por erro de opção pela fase de negociação restrita aos contratos de tipo concessório de obras públicas ou de serviços públicos”, devendo o mesmo ser revogado por este Supremo Tribunal;
31. Não é viável invocar-se a doutrina vertida no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24 de abril de 2013, proferido no processo n.º 09806/13, pois esta decisão tem uma ratio decidendi integralmente diversa daquele que o presente pleito convoca, jamais podendo ser transposta para a questão em apreço;
32. Nada havendo de ilegal ou inválido no procedimento aqui em apreço, a decisão anulatória do mesmo, proferida pelo Tribunal a quo, revela-se juridicamente errada, devendo, por isso, ser revogada — é o que se requer a este Supremo Tribunal.
A Recorrida, A……….., S.A., apresentou contra-alegações com as seguintes conclusões quanto ao recurso interposto pelo MTSSS:
I. A questão colocada ao Tribunal a quo foi a de saber se, no procedimento aberto pelo MTSSS ao abrigo de acordo quadro para aquisição de serviços de vigilância e segurança, era legalmente admissível a realização de uma fase de negociação das propostas.
II. O Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão sob recurso, respondeu negativamente, no mesmo sentido dos seus dois anteriores acórdãos (Acórdão de 24/04/2013, proferido no processo 09806/13 e Acórdão de 09/06/2011, proferido no processo 07228/11)
III. O recurso de revista consagrado no artigo 150° do CPTA tem natureza absolutamente excepcional, apenas sendo admissível nos precisos e estritos termos em que o legislador o consagrou.
IV. No caso concreto, o MTSSS defende a admissibilidade do recurso de revista para uma melhor aplicação do direito para clarificara jurisprudência existente alegando a existência de contradição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão do TCA Sul de 14/05/2015 proferido no processo 11910/15 e porque o Tribunal a quo incorreu em erro de interpretação e erro de interpretação e de correcta aplicação do direito.
V. A questão que se discutiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14/05/2015 citado pelo MTSSS foi diferente daquela que se discutiu no Acórdão recorrido, não se verificando, pois, qualquer contradição entre os dois arestos.
VI. Quanto à questão discutida no Acórdão recorrido, o Tribunal a quo decidiu no mesmo sentido dos seus Acórdãos de 24 de Abril de 2013, proferido no processo 09806/13 e de 09/06/2011, proferido no processo 07228/11 (disponíveis em vvwwdgsi.pt
V Pelo que não existe, contrariamente ao alegado pelo MTSS, necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para “clarificar a jurisprudência existente”.
VIII. A disposição do artigo 149º n.°1 do CCP aplicável ex vi artigo 259° n.°3 do CCP aos procedimentos para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro é clara no sentido de restringir a fase de negociação das propostas aos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos;
IX. Pelo que não se vislumbra qualquer complexidade particularmente exigente ao nível das operações de interpretação e aplicação do direito efectuado pelo tribunal a quo na apreciação e decisão do recurso jurisdicional.
X. E também não se vislumbra no Acórdão recorrido qualquer erro grosseiro ou decisão descabidamente ilógica e infundada que imponha a admissão da revista como “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
Xl. Em suma, no caso concreto, não se verificam os pressupostos de admissibilidade da Revista, não devendo a mesma ser admitida.
Caso assim se não entenda,
XII. O procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS foi lançado ao abrigo de Acordo Quadro e tem por objecto a apresentação de propostas para a celebração de contratos de prestação de serviços de vigilância e segurança (factos provados 2), 3), 4), 5), 6) e 7)).
XIII. Tal como decorre do n.°3 do artigo 259° do CCP, ao procedimento lançado ao abrigo de acordo quadro é aplicável o disposto nos artigos 139º e seguintes do CCP.
XIV. O artigo 149º do CCP apenas permite a existência duma fase de negociação no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
XV. É, pois, inadmissível a negociação no procedimento lançado ao abrigo de acordo quadro que se destine à celebração de contrato de prestação de serviços.
XVI. Assim nos ensina a nossa Doutrina (Jorge Andrade Silva, Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado, 2° Edição, Almedina, anotação ao artigo 149°, pág. 477 e Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação, Almedina, pág. 158 e 159);
XVII. E também a nossa jurisprudência (cf. Acórdãos do TCA Sul de 24 de Abril de 2013, proferido no processo 09806/13 e de 09/06/2011, proferido no processo 07228/11 (disponíveis em www.dgsi.pt)
XVIII. O princípio da tipicidade procedimental obsta à criação, pelas entidades adjudicantes, de espécies procedimentais novas ou regimes mistos.
XIX. Não sendo admitida a introdução de subprocedimentos ou de fases não previstas na tramitação estabelecida no CCP.
XX. A salvaguarda legal constante do artigo 259°, n.°3, do CCP, relativa às necessárias adaptações, não dá liberdade à entidade adjudicante de “enxertar” uma nova fase não prevista (veja-se o citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24 de Abril de 2013, proferido no processo 09806/13)
XXI. No procedimento lançado ao abrigo de um acordo quadro, certamente o legislador não quis conceder à entidade adjudicante aquilo que não lhe seria permitido fazer se lançasse um concurso público para a aquisição de bens e serviços, não antecedido de um acordo quadra (veja-se o citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 24 de Abril de 2013, proferido no processo 09806/13)
XXII. Contrariamente ao que alega o MTSS, a disposição do artigo 132° n.° 4 do CCP, segundo a qual o programa do concurso pode ainda conter regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, não pode ter em mente senão um tipo de adaptação semelhante à permitida pelo principio da adequação formal (art.° 265°-A do CPC), a operar mediante regras específicas que, todavia, não podem, sob pena de fraude à lei, contrariar proibições ou restrições ao uso de certas espécies procedimentais ou de regras próprias de certos tipos de procedimentos, contidas em outras disposições do CCP.
XXIII. Deste modo, o artigo 132° n.°4 do CCP não pretende derrogar as normas que estabelecem aquelas proibições/restrições, nomeadamente o n.° 1 do artigo 149° do CCP.
XXIV. Improcede o argumento do MTSS de que não determina a Directiva 2004/18/CE. de 31.03.2004, que este [electrónico] é o procedimento adequado para num concurso para a aquisição de bens e serviços se melhorar os atributos da proposta submetidos à concorrência, no caso, o preço.
xxv. É a própria Directiva 2004/18/CE que estabelece que Atendendo a que os leilões electrónicos constituem uma técnica com tendência a generalizar-se, deverá criar-se uma definição comunitária desses leilões electrónicos e enquadrá-los através de regras específicas, a fim de garantir que se desenvolvam no pleno respeito dos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência. Para tanto, deverá prever-se que tais leilões electrónicos incidam apenas sobre contratos de empreitada de obras, de fornecimento e de serviços para os quais as especificações possam ser estabelecidas de forma suficientemente precisa (cf. considerando (14)).
XXVI. E, também improcede o argumento de que a disposição do artigo 140° n.°1 do CCP apenas poderia acolher a tese do douto Acórdão recorrido se previsse que a entidade adjudicante deve recorrer a um leilão electrónico.
XXVII. O leilão electrónico é um expediente de utilização facultativa, mas se a entidade adjudicante entender conveniente e adequado adoptar o leilão electrónico, só o poderá fazer no caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços.
XXVIII. Da mesma forma, a fase de negociação é igualmente facultativa mas se a entidade adjudicante entender conveniente e adequado adoptar a fase de negociação, só o poderá fazer no caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
XXIX. m suma) o concurso público pode ter um leilão electrónico no caso dos contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços ou uma fase de negociação no caso dos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos
XXX. É o que claramente resulta do regime do CCP e concretamente das disposições dos artigos 140° n.°1 e 149° n.°1 do CCP.
XXXI. Assim, o facto de o subprocedimento negociação não ser aplicável aos concursos públicos destinados à celebração de contratos de prestação de serviços (e, consequentemente, aos procedimentos abertos ao abrigo de acordo quadro destinados à celebração de contratos de prestação de serviços) não significa que às entidades adjudicantes esteja vedada a possibilidade de obterem uma melhoria das versões iniciais das propostas apresentadas.
XXXII. Já que tais entidades podem recorrer ao leilão electrónico, subprocedimento consagrado paro a locação de bens móveis, aquisição de bens móveis e aquisição de serviços (artigo 140.° e 259.° n.°3 do CCP).
XXXIII. Atento todo o supra exposto conclui-se que a realização de fase de negociação num procedimento destinado à celebração de contrato de prestação de serviços lançado ao abrigo de acordo quadro viola os artigos 140° n.°1, 149.° n.°1 e 259.° n.°3 e do CCP e o princípio da tipicidade procedimental (artigo 16° do CCP);
XXXIV. Pelo que o douto Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de julgamento.
XXXV. Devendo, pois, ser negado provimento ao presente recurso, com o que se fará JUSTIÇA!
Apresentou igualmente a fls. 1010 a 1030 alegações quanto ao recurso interposto pela B……….., ACE, com conclusões a fls. 1025/1030, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Por acórdão proferido em 10 de Novembro de 2016, a formação a que se refere o art. 150º, nº 5 do CPTA decidiu admitir o recurso de revista.
O Exmo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer, a fls. 1062 dos autos, no sentido de que seja negado provimento à revista.
B…………, A.C.E., Recorrente os autos supra identificados, notificada do teor do parecer do Ministério Público, veio, nos termos do disposto nos artigos 146º, n.º 2 e 147º, n.º 2, ambos do CPTA, apresentar a sua resposta.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
2. Os Factos
1. A Autora A……….., SA, [tem sede no Largo ………., …….., ………, Amadora.
2. O Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social [através da sua Secretaria-Geral, lançou, ao abrigo do Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança [o procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS para a prestação de serviços de vigilância e segurança para os vários serviços do MSESS.
3. O Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, acabado de referir, tem o respectivo Caderno de Encargos [ESPAP - de 14/11/2013, de fls. 346, doc. 2, que se dá por reproduzido; bem como o Relatório Final de análise das propostas ao Concurso Limitado por Prévia Qualificação para celebração do referido Acordo Quadro de fls 361, doc. 3, que se dá por reproduzido.
4. O Procedimento PAQ/06/2015/UMCMSESS rege-se pelo Convite, aprovado em 04/02/2015, [apresentação de proposta para celebração de contratos para Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança ao abrigo do Acordo Quadro AQ-VS/2014 (artigo 259° do Código dos Contratos Públicos - Cc Procedimento PAQ/06/20l5/UIMCMSESS» e pelo correspectivo Caderno de Encargos [CE] - docs. 1 e 2, que se dão por reproduzidos.
5. Do convite acabado de referir - que se encontra sistematizado nos seguintes pontos/partes: 1-ENTIDADE ADJUDICANTE, II - DECISÃO DE CONTRATAR, II - PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO, IV - DOCUMENTOS EXIGIDOS, - PRAZO E MODO DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA,
VI- NEGOCIAÇÃO
VII- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO, VIII - CRITÉRIO DE DESEMPATE, IX - PROPOSTAS VARIANTES, X - VISITA ÀS INSTALAÇÕES, XI -DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, XII - PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS, XIII - ERROS E OMISSÕES, e XIV — CAUÇÃO -, destacam-se agora os pontos:
«III- PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO
(...) 2. Serão considerados os seguintes lotes:
a. Lote 9 -Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional;
b. Lote 17 - Prestação de serviços de ligação a central de recepção e Monitorização de alarmes em todo o Território Nacional;
c. Lote 25 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional»
VI- NEGOCIAÇÃO
1. Haverá lugar a uma fase de negociação das propostas apresentadas;
2. O único elemento da proposta passível de negociação é o preço unitário;
3. A negociação é restringida aos concorrentes cujas propostas sejam ordenadas nos dois primeiros lugares;
4. Para o apuramento da classificação dos concorrentes utilizar-se-ão 2 casas decimais.
5. Sem prejuízo do definido no ponto 3, caso se verifique uma igualdade entre duas ou mais propostas serão convoca dos todos os concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares.
6. Os concorrente convocados para a fase de negociação deverão colocar na Plataforma Electrónica, no período que vier a ser definido, a versão integral do (s) anexo(s) A, em formato Excel e PDF.
VII- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
1. A adjudicação será feita por lote, segundo o critério do mais baixo preço.
2. Para efeitos de avaliação fixam-se, para as posições de cada tipologia de vigilância e segurança, os preços de referência indicados nos Anexos E de cada Lote.
3. As propostas são pontuadas com base na seguinte fórmula: (..) Onde:
CPi = Classificação a atribuir, por lote, a cada proposta;
Qtd = Quantidade a adquirir para cada posição de serviços de vigilância e segurança humana Pref. = Preço de referência para cada posição constante dos serviços de vigilância e segurança humana e/ou serviços de vigilância remota a contratar;
Pni = Preço proposto pelo concorrente para cada posição constante dos serviços de vigilância e segurança humana e/ou serviços de vigilância remota a contratar.
4. Para efeitos de classificação, e consequente hierarquização de propostas, considera-se 1 hora e/ou 1 deslocação em cada posição, de serviços de vigilância e segurança humana e/ou de serviços de vigilância remota, cuja quantidade estimada seja 0. » - doc 1.
6. Do Caderno de Encargos [aprovado em 04/02/20 15 e acabado de referir, --sistematizado nas seguintes partes: «Parte 1 Do contrato, Parte II Especificações Técnicas, Parte III Disposições Finais» -, destacam-se agora os pontos:
«Cláusula 1.º Objecto
(..) 2. Serão considerados os seguintes lotes:
a. Lote 9 - Prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o Território Nacional;
b. Lote 17 - Prestação de serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional;
c. Lote 25 - Prestação de serviços combinados de vigilância e segurança humana e de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes em todo o Território Nacional» - cláusula 1 - e 2- do CE, doc 2.
7. Os tipos de vigilância encontram-se agregados, por organismo e por lote, nos anexos C: Anexo C
- Lote 9: Prestação de serviços combinados e segurança humana em todo o território Nacional EFP, JGMSESS, IISS e POISE [do Emprego e Formação Profissional,Inspecção-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, Instituto de Informática, Instituto da Segurança Social e Programa Operacional Temático da Inclusão Social e Emprego definidas na cláusula 22 do Caderno de Encargos como entidades adquirentes]
Anexo C - Lote 17: IEFP e ISS;
Anexo C - Lote 25: ACT, DGSS, CPL, JEFP, IGFSS, inr, ISS e SG -cláusula 11° do CE.
8. Foram pedidos esclarecimentos ao Júri do procedimento pelas concorrentes C………, SA; pela A, A…………., SA, e pela B…………, ACE.
9. Em 10/02/2015, neste Procedimento PAQ/06/2015/UMCMSSS, o júri procedeu à resposta aos esclarecimentos da concorrente C……….., SA, cfr doc 3, fls 120; da A. A…………., SA, cfr doc 3, fls 122; e da B…………., ACE, cfr doc 3, fls 123, cujos teores se dão por reproduzidos.
10. No dia 17/02/2015, a A, A……….., apresentou proposta para o lote 9, propondo o preço de 1.892.500,31€ - doc 4, fls 127- que se dá por reproduzida.
11. Apresentaram igualmente proposta para o lote 9, as seguintes empresas:
D………., com o preço proposto de 2.086.990,25€;
C…………, com o preço proposto de 2.087.152,05€;
B………… como preço proposto de 2.513.151,38€;
E……….., como preço proposto de 2.526.853,99€;
F………., com o preço proposto de 2.529.893,73€;
G………, com o preço proposto de 2.563.643,57€;
H…………., com o preço proposto de 2.663.578,31€;
I……….. com o preço proposto de 2.738.895,51€; e J……….., com o preço proposto de 3.329.366,91€ - docs 5 a 13, que se dão por reproduzidos.
12. No dia 17/02/2015, a A apresentou a «DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CONTEÚDO DO CADERNO DE ENCARGOS, ANEXO 1 [que se refere a alínea a) do n° 1 do artigo 570 do CCP na redaccão actual do Decreto-Lei 149/20 12 de 12 de Julho]» de fls 124 - doc 4, que se dá por reproduzido.
13. No dia 20/02/2015, o Júri solicitou à A. A………., invocando o disposto nos artigos 71, n°2 e 72, n° 2, do CCP, que fossem prestados esclarecimentos justificativos relativamente aos preços propostos para o lote 9, cujo prazo de apresentação, inicialmente fixado para 23/02/2015, foi prorrogado até 24/02/2015, de cujas comunicações ora se destaca o seguinte:
«(...) Termos por que vem a A………….., SA, solicitar que lhe seja concedido o prazo mínimo de 5 dias úteis para prestares esclarecimentos solicitados. Com os melhores cumprimentos)).
«Exmos Senhores,
Na sequência da v/ mensagem o júri considera que para apresentação de uma proposta é pressuposto que seja feita uma avaliação prévia dos custos inerentes ao serviço solicitado não parecendo necessário um período de tempo significativo para apresentação de uma nota justificativa dessa avaliação.
Contudo, considera-se de dilatar o prazo de resposta aos esclarecimentos solicitados, até às 13h00 do dia 24 de Fevereiro, caso exista necessidade de estruturar melhor a informação existente. Melhores cumprimentos».
«Exmos. Senhores,
Vimos pelo presente, solicitar a classificação da nota justificativa do preço a apresentar, de acordo com documento em anexo. Com os melhores Cumprimentos.».
«Exmos Senhores,
Nos termos do n° 2 do artigo 66° do CCP informa-se que o órgão competente para a decisão de contratar anuiu ao pedido de classificação solicitado relativamente à nota justificativa do preço. Com os melhores cumprimentos» -docs 14 e 15, que se dão por reproduzidos.
14. No dia 23/02/2015, a A, A…………, requereu, invocando o disposto no artigo 66.º n.º 1 do CCP, a classificação da nota justificativa do preço que tencionava apresentar, “pelos fundamentos expostos, com exclusão de acesso à mesma pelos restantes concorrentes, bem como que fosse indicado à A……… o modo de apresentação da nota justificativa o preço na medida em que a plataforma electrónica não permite a apresentação de documentos classificados com exclusão de acesso aos restantes concorrentes” -doc 16, fls 140, que se dá por reproduzido.
15. No dia 23/02/2015, a A, A………, recebeu a comunicação pela qual foi notificada de que o órgão competente para a decisão de contratar havia anuído ao pedido de classificação - doc 16, fls 139.
16. No dia 24/02/2015, a A apresentou, em anexo, - doc 17, fls 143 -, a “nota justificativa do preço” de fls 415, doc anexo B, e fls 414 do PA, referida no doc 17 da P1, e cujo teor que se dá por reproduzido.
17. No mesmo dia 24/02/2015, na sequência de solicitação do Júri, a A apresentou também esclarecimentos sobre a nota justificativa do preço - doc 17, e doc de fls 112 a 114 do PA.
18. Do documento de fls 112 a 114 do PA, acabado de referir, atinente aos esclarecimentos, destaca- se agora o seguinte:
«(...) Esclarecimento n° 1:
Empresa: A…………, SA.
Assunto: Esclarecimento sobre os preços propostas (...) Data de Resposta: 2015-02-24 11:30:20
Questão:
Exmos Senhores, Nos termos do n° 2 do artigo 710 e n° 2 do artigo 72° do Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro (CCP), vem o júri solicitar que sejam prestados esclarecimentos justificativos relativamente aos preços propostas para o Lote 9 -Vigilância Humana.
Esta nota justificativa deverá ser apresentada até às 23h59 do dia 23.02.2015, através da plataforma de contratação. Cumprimentos O Júri.
(...) Resposta ao Esclarecimento:
Exmos Senhores, Vimos pelo presente dar resposta ao pedido de esclarecimentos acima descrito, seguindo em anexo documento justificativo. Com os melhores cumprimentos.
(...) Esclarecimento n°2
Empresa: A…………, SA. Assunto: Esclarecimento sobre nota justificativa (...) Data de Resposta: 2015-02-24 18:07:02
Questão:
Exmos Senhores, Na sequência da recepção da vi nota justificativa dos preços apresentados para o Lote 9, vimos pelo presente solicitar que especifiquem as medidas de apoio à contratação e o desconto comercial referidos no ponto (21) da mesma. Para o efeito estabelece-se um prazo até às 09:30 do dia 25.02.2015.Melhores cumprimentos, O júri
(...) Resposta ao Esclarecimento:
Exmos Srs, Em resposta à V. solicitação, informamos que foram considerados: (..); Um desconto comercial de 10%, no valor de 189.245,02; (...); Medidas de apoio à contratação, no valor de 112.084,70, decorrentes da afectação ao contrato de 50 vigilantes abrangidos pelo Decreto-Lei 89195 de 6 de Maio. Com os melhores cumprimentos.
(...) Esclarecimento n° 3:
Empresa: C………….., SA. Assunto: Esclarecimento sobre nota justificativa Data de Envio: 2015-03-03 12:38:15
Questão:
Exmos Senhores, Na sequência da apresentação de nota justificativa do preço proposto em sede de negociação, solicita-se detalhe exaustivo dos itens “descontos de economia de escalas e outros” Com os melhores cumprimentos, O Júri
(...) Esclarecimento n° 4:
Empresa: D…………, LDA.
Assunto: Esclarecimento sobre nota justificativa
Data de Envio: 2015-03-03 12:38:26
Questão:
Exmos. Senhores, Na sequência da apresentação de nota justificativa do preço proposto em sede de negociação, solicita-se detalhe exaustivo dos itens “Ganhos Ind. Aplicados ao Serviço, Escala e Outros”. Com os melhores cumprimentos, O Júri».
19. No dia 09/03/2015, a A foi informada da publicação do aviso de fls 144 [e 411], doc 18, com o assunto «Negociação», o qual tem o seguinte teor:
«Exmos Senhores
1. Face a problemas no decurso da negociação, que levaram à anulação da mesma, convocam-se para os efeitos do ponto VI do convite os concorrentes B………. e E……… para a fase da negociação.
2. Recorda-se que o único elemento da proposta passível de negociação é o preço unitário, sendo obrigatório a apresentação de nota justificativa do preço que venha a ser apresentada.
3 Verificando-se que a plataforma já não permite efetuar a presente sessão de negociação através do separador próprio, devem os concorrentes apresentar as suas propostas maís como anexo a uma mensagem no separador Comunicações.
4. Os concorrentes convocados para a fase da negociação deverão colocar na plataforma electrónica, até às 10h00 do dia 11.03.2015 a versão final das suas propostas anexando para o efeito o Anexo A em formato EXCEL e PDF
5 Todos os documentos carregados na plataforma devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada, sob pena de exclusão, nos termos do artigo 27° da Portaria n° 701-0/2005, de 29 de julho. Com os melhores cumprimentos, (...) O Júri» - doc 18, que se dá por reproduzido.
20. Assim, nessa data de 09/03/2015, o Júri iniciou a negociação com os dois concorrentes,
B……….. e E…………., ambos com propostas de preços mais elevados do que aquele que foi apresentado pela A. A…………, e esta tomou conhecimento que tinha sido excluída.
21. No dia 10/03/2015, na sequência do aviso acabado de referir, sob o -assunto «Negociação», a A dirigiu ao Júri, a exposição e requerimento de fls. 147, doc 19, alegando, entre o mais, que: “o presente procedimento foi lançado ao abrigo do Acordo Quadro; que como decorre do n° 3 do art. 259 do CCP, ao procedimento é o art° 139.º e ss do CCP, que impõem, imperativamente e antes da fase de negociação, a elaboração de um relatório preliminar, bem como a audiência prévia dos concorrentes (cf art 146.º e 147.º do CCP); que nenhum destes actos teve lugar, o que implica nulidade procedimental; com efeito à A………… não foi notificada qualquer relatório preliminar, nem lhe foi concedido direito de audiência, tendo sido surpreendida coma informação da fase de negociação para o dia 11 de Março pelas 10h00; que a preterição do relatório preliminar e da audiência prévia dos concorrentes, previamente à fase de negociação, constituem ilegalidades que afectam todo o procedimento geram a sua anulação in totum” - doc 19, que se dá por reproduzido.
22. No dia 23/03/2015, a A foi informada da publicação do aviso com o assunto «informações sobre a prossecução do procedimento -lote 9, 17 e 25», o qual tem o seguinte teor:
«Exmos. Senhores, Existindo intenção de se realizar audiência prévia após negociação, todos os concorrentes poderiam pronunciar-se relativamente a eventual exclusão de propostos, ao seu apuramento ou não para negociação, bem como sobre os resulta dos apurados, a detalharem relatório a submeter à audiência.
Porém, do ponto de vista formal, é necessária a realização de duas audiências prévias -como se infere dos artigos 1525 Q 152 do CCP - antes e após negociação, facto apontando por um concorrente excluído da mesma, a A…………, SA.
De facto, reanalisada a legislação aplicável, e não sendo o procedimento anulável, por falta de enquadramento em qualquer das situações previstas para não adjudicação no Código dos Contratos Públicos no artigo 79°, terá o procedimento de ser retomado, para todos os lotes, na fase de ocorrência da falha registada.
Irão assim ser notificados todos os concorrentes para a 1’ audiência prévia - antes de negociação - lamentando os transtornos causados, dada a inexistência de outra forma de ultrapassar a situação em causa.
Melhores cumprimentos (...) o Júri» - doc 20, fls 150 [411], que se dá por reproduzido.
23. Em 24/03/2015, o Júri elaborou e comunicou aos concorrentes o relatório preliminar de fls 153, doc 21 [115 do PA], do qual ora se destaca o seguinte: « (...)
6. Esclarecimentos solicitados pelo júri
6. 1 Verificando-se cumulativamente:
• Que os preços apresentados pelo concorrente A………… para o Lote 9 se posicionam substancialmente abaixo dos preços da última adjudicação, anterior às actualizações salariais ocorridas no sector e cujos preços beneficiaram da obtenção de um auxílio do Estado pelo concorrente (ao abrigo do decreto-lei 89/95 de 6 de maio);
• Que a referida proposta evidencia um desvio grosseiro, quantificado em 645.054,22 €, que corresponde em termos relativos a 25,4% face à média das restantes oito propostas a concurso (excluindo a proposta do visado e a do concorrente I……….., não aceite por motivos formais), particularmente significativo atendendo à natureza sobejamente competitiva do mercado em apreço.
Entendeu o júri ser necessário avaliar se a proposta apresentada por aquele concorrente configurava uma proposta anormalmente baixa, pese embora não terem sido definidos preços base - os preços de referência definidos nas peças são aplicados como mero utensílio/critério matemático para efeitos de avaliação de propostas, nos termos definidos no ponto V do Convite - tendo deste modo solicitado esclarecimentos ao concorrente.
6. 2 Nesta sequência, e após notificação do concorrente A………, veio o mesmo requerer, nos termos do disposto no artigo 66.° do CCP, a classificação da nota justificativa do preço, para efeitos da exclusão do acesso à mesma pelos outros concorrentes, (...) de modo a não revelar os seus segredos comerciais, o modo como articula os respectivos factores de produção, os métodos de cálculos dos custos, bem como a forma como negoceia com os seus fornecedores.’
A requerida classificação de documentos, foi acolhida por despacho da Senhora Secretária-geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, exarado na informação n.° 20012015, de 23.02.2015. Todos os concorrentes foram notificados desta decisão.
No prazo definido para o efeito, veio o concorrente A……… responder ao solicitado facultando a quota justificativa do preço da proposta apresentada. Contudo, o júri considerou que a mesma carecia de novo esclarecimento, nomeadamente no tocante a medidas ali mencionadas pouco elucidativas, o qual foi solicitado, tendo sido entregue no prazo estipulado (25 02 2015)
7. Exclusão de proposta por preço anormalmente baixo
Tendo sido dado cumprimento ao disposto nos n.°s 2 e 3 do artigo 71° do CCP, o Júri deliberou no sentido da exclusão da proposta apresentada, pelo concorrente A………, S.A. nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 70° do CCP, dado considerar o valor da proposta anormalmente baixo, face à nota justificativa apresentada.
O júri entendeu que do ponto de vista técnico não foi apresentada justificação necessária e suficiente para o preço proposto, dado que foi submetida uma estrutura de custos incompleta, designadamente no tocante aos custos indirectos e margem comercial, tendo, deste modo, o valor da proposta sido atingido com omissão de custos normais da actividade, não sendo por conseguinte a mesma congruente e aceitável. Consequentemente, o concorrente não conseguiu afastar, de forma clara e concisa, as dúvidas suscitadas, tal como previsto pela doutrina: “o contraditório que é imposto pelas directivas comunitárias é, a nosso ver, um contraditório dirigido, no sentido de que os concorrentes cujas propostas são qualificadas como de preço anormalmente baixo têm de se justificar perante as imputações, sejam elas genéricas ou concretas, que lhe são dirigidas no sentido da suspeita de falta de seriedade ou congruência do preço proposto em relação à proposta contratual em causa. - in Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 17 de Fevereiro de 2011. Processo n° 06985/10”.
Assim, gozando o júri de “ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública 2 - 2 Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23 de Fevereiro de 2012, Processo a n° 8460/12” - decide-se pela manutenção da classificação do preço apresentado pela A……… como anormalmente baixo.
8. Ordenação de propostas
O júri procedeu à ordenação Inicial das propostas admitidas em conformidade com o resultado obtido na avaliação das mesmas em função do critério de adjudicação definido no ponto VI do Convite. Para o efeito, elaborou os mapas de análise para os Lote 9, 17 e 25 que se anexam e fazem parte integrante do presente relatório.
Lote 9-Vigilância Humana
ConcorrentesAvaliaçãoTotal Ref.ªTotal PropostoClassificaçãoOrdenação
D……….Preço1.977.342,35€2.086.990,25€CPI 94,751.º
C……….Preço2.087.152,05€CPI 94.742.º
B……….Preço2.513.151,38€CPI 78,683.º
E……….Preço2.526.853,99 CPI 78,254.º
F……….Preço2.529.893,73€CPI 78.165.º
G………Preço2.563.643,57€CPI 77,136.º
H……….Preço2.663.578,31 CPI 74,247.º
J………..Preço3.329.366.91 CPI 59,398.º
Submete-se o presente Relatório fl a audiência prévia dos concorrentes concedendo lhes, para o efeito, o prazo de 5 dias úteis, nos termos do artigo 123.° do Código dos Contratos Públicos. (...)» - doc. 21, fls 153, e fls 115 /ss do PA, cujo teor se dá por reproduzido.
24. Em 12/03/2015 a Autora foi informada do aviso com o assunto (Levantamento da classificação da nota Justificativa» do preço, apresentada pela A, do seguinte teor:
«Exmos Srs.
É intenção do órgão competente para a decisão de contratar proceder ao levantamento da classificação da nota justificativa apresentado, em sede do relatório preliminar a elaborar, uma vez que se considera não estarem reunidos os requisitos para classificação de documentos.
Solicita-se assim a vossa pronúncia no prazo de 48 horas. Melhores cumprimentos (...) o Júri» -doc 22, que se dá por reproduzido.
Em resposta a esta intenção de levantar a classificação da nota justificativa, a A respondeu o seguinte:
«Exmos. Senhores Membros do Júri referimo-nos à comunicação do Exmo. Júri que manifesta a intenção do órgão competente para a decisão de contratar de proceder ao levantamento da classificação da nota justificativa do preço apresentada pela A…………
Tal comunicação não apresenta qualquer fundamentação quer quanto ao interesse, relevância ou necessidade de levantamento da classificação, quer quanto à enunciação das requisitos que alegadamente se não verificarão.
Tal absoluta e manifesta falta de fundamentação impossibilita a A……… de se pronunciar sobre a anunciada intenção.
A A……… não deixará porém de exigir responsabilidades pelos prejuízos que lhe venham a ser causados» -doc 23, fls 166, que se dá por reproduzido.
25. Em 16/03/2015, a A foi informada da publicação da decisão de «levantamento da classificação da nota justificativa», pelo aviso de fls 167, doc 24, com esse assunto, do qual ora se destaca o seguinte:
«Exmos. Senhores,
No n° 1 do artigo 66° do CCP estão enunciados os motivos que podem ser invocados para ser requerida a classificação de documentos. Na presente situação poderiam ser aplicáveis os motivos de segredo comercial, pelo que foi autorizada a classificação do documento solicitada.
Contudo, nos termos do n° 4 do mesmo artigo, se no decurso do procedimento deixarem de se verificar os pressupostos que determinaram a classificação de documentos, o órgão competente para a decisão de contratar deve promover a respectiva desclassificação. Ora, analisada a nota justificativa de preço apresentada, considera-se não existir qualquer matéria de segredo comercial na mesma.
A nota justificativa nos itens (1) a (20) detalha os custos relacionados com o trabalho, matéria que não é passível de ser considerada sigilosa.
Sobre o conteúdo do item (21), “Medidas de apoio à contratação e desconto comercial”, foi solicitado esclarecimento tendo sido informado que este item, no valor de 301.329,72€, era formado por duas parcelas:
-112.084,70 € relativos a 50 vigilantes abrangidos pelo Decreto Lei n° 89/95 de 6 de Maio
-189.245,02€ de desconto comercial de 10%
Também este item não configura qualquer situação passível de requerer sigilo comercial. Deve assim, nos termos do a’ 4 do artigo 66° do CCP ser anulada a classificação efectuada, sendo concedido à A………, SA, novo prazo de 48h para pronúncia.
Acresce que, mantendo-se a proposta, a sua exclusão deverá ser comunicada à Autoridade da Concorrência, nos termos do n° 3 do artigo 70°.
De facto, mesmo considerando só as “Obrigações Legais” da nota justificativa, verifica-se que a redução do valor da proposta decorrente da existência de 50 colaboradores em situação de isenção da segurança social, é insuficiente para atingirem os 1.892.450,25€ da proposta apresentada.
É através do desconto comercial que aquele valor é atingido.
Ora, não constando da nota justificativa qualquer margem comercial ou custos de estrutura, resta concluir, face à informação disponibilizada, que o desconto comercial é acomodado pelos custos obrigatários ou por venda com prejuízo, tendo por decorrente da existência de 50 trabalhadores em situação de isenção da segurança social, é insuficiente para atingir os 1.892.450,25€ da proposta apresentada.
É através do desconto comercial que aquele valor é atingido.
Ora, não constando da nota justificativa qualquer margem comercial ou custos de estrutura, resta concluir, face à informação disponibilizada, que o desconto comercial é acomodado pelos custos obrigatórios ou por venda com prejuízo, tendo por esse facto a proposta sido excluída.
Cumprimentos, o Júri.» - doc 24, fls 167, que se dá por reproduzido.
26. Em 31/03/2015, na sequência da notificação do Relatório Preliminar, para audição prévia, a Autora dirigiu aos Membros do Júri, o requerimento de fls. 172, doc. 25, alegando em moldes semelhantes aos da presente P1, a 1 Ilegalidade do procedimento adoptado, por inadmissibilidade da fase de negociação, a omissão do relatório preliminar, bem como da audiência prévia dos concorrentes, o favorecimento explícito de alguns dos concorrentes em detrimento de outros pelo Júri; e II - Da manifesta Ilegalidade do «Preço Anormalmente baixo» tal como fixado pelo júri; e concluiu pela necessidade de anulação do presente procedimento, - doe 25, fls 172, que se dá por reproduzido.
27. Em 20/04/2015, o Júri do procedimento elaborou o 1º Relatório Final (Lote 9,17 e 25), no qual analisa as alegações de ilegalidade do procedimento suscitadas pela A e, pronunciando-se, entre o mais sobre o “Preço Anormalmente baixo” já fixado, mantém e em parte reproduz os fundamentos do relatório preliminar acima referido – doc. 142/ss, do PA, cujo teor se dá por reproduzido.
28. Em 07/05/2015, o Júri elaborou o «2° Relatório Preliminar (após negociação)» referente ao Lote 9, notificado à A. na mesma data de 07/05/2015, o qual não faz referência à A, e do qual ora se destaca o seguinte
«i. Da negociação
Após homologação do 10 relatório final, por despacho da Senhora Secretária-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.04.2015, procedeu-se à convocatória dos concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares para a fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
C………….., SA. D…………., LDA. (...) 4. Esclarecimentos solicitados pelo júri (...).
5. Exclusão de propostas por preço anormalmente baixo
O júri procedeu à análise dos esclarecimentos prestados, tendo deliberado no sentido da exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes D………..e C………… o que fez seguintes termos:
5. 1 D……….. (...)
5. 2 C……….. (...)
5. 3 Em síntese, o júri, tendo presentes potenciais riscos de incumprimento em sede de execução contratual - e a dificuldade de, seguindo as regras da contratação pública, sanar (...). (...) Deste modo, gozando o júri de “ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública, decide-se pela manutenção da classificação dos preços apresentados pelos concorrentes para as suas propostas como anormalmente baixos.
6. Ordenação das propostas o júri, face ao acima exposto, procedeu a nova ordenação das propostas da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro 1) (...). Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes nos termos do Código dos Contratos Públicos. (...)>).doe 26, fls 183, que se dá por reproduzido.
29. Em 18/05/2015, o Júri elaborou o «2° Relatório Final», referente ao Lote 9, que não faz referência à A e que manteve o teor e as conclusões do relatório anterior, e do qual ora se destaca o seguinte:
«1. Da negociação
Após homologação do 10 relatório final, por despacho da Senhora Secretária-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.04.2015, procedeu-se à convocatória dos concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares para a fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
C…………., SA. D……….., LDA. (...) 4. Esclarecimentos solicitados pelo júri (...).
5. Exclusão de propostas por preço anormalmente baixo
O júri procedeu à análise dos esclarecimentos prestados, tendo deliberado no sentido da exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes D……….e C………….., o que fez seguintes termos:
5. 1 D………………. (...)
5. 2 C………………. (...)
5. 3 Em síntese, o júri, tendo presentes potenciais riscos de incumprimento em sede de execução contratual - e a dificuldade de, seguindo as regras da contratação pública, sanar (...). (...) Deste modo, gozando o júri de “ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública, decide-se pela manutenção da classificação dos preços apresentados pelos concorrentes para as suas propostas como anormalmente baixos.
6. Ordenação das propostas o júri, face ao acima exposto, procedeu a nova ordenação das propostas da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro 1) (...). Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes nos termos do Código dos Contratos Públicos. (...)>).doc 26, fls 183, que se dá por reproduzido.
29. Em 18/05/2015, o Júri elaborou o «2° Relatório Final», referente ao Lote 9, que não faz referência à A e que manteve o teor e as conclusões do relatório anterior, e do qual ora se destaca o seguinte:
«1. Da negociação
Após homologação do 10 relatório final, por despacho da Senhora Secretária-Geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.04.2015, procedeu-se à convocatória dos concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares para a fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
C…………, SA. D……………., LDA. (...) 4. Esclarecimentos solicitados pelo júri (...).
5. Exclusão de propostas por preço anormalmente baixo
O júri procedeu à análise dos esclarecimentos prestados, tendo deliberado no sentido da exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes D…………. e C…………., o que fez seguintes termos:
5. 1 D……….(...)
5. 2 C……… (...)
5. 3 Em síntese, o júri, tendo presentes potenciais riscos de incumprimento em sede de execução contratual - e a dificuldade de, seguindo as regras da contratação pública, sanar (...). (...) Deste modo, gozando o júri de “ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública, decide-se pela manutenção da classificação dos preços apresentados pelos concorrentes para as suas propostas como anormalmente baixos.
6. Ordenação das propostas o júri, face ao acima exposto, procedeu a nova ordenação das propostas da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro 1) (...). Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes nos termos do Código dos Contratos Públicos. (...)>).doc. 26, fls. 183, que se dá por reproduzido.
29. Em 18/05/2015, o Júri elaborou o «2° Relatório Final», referente ao Lote 9, que não faz referência à A e que manteve o teor e as conclusões do relatório anterior, e do qual ora se destaca o seguinte:
«1. Da negociação
Após homologação do relatório final, por despacho da Senhora Secretária-geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.04.2015, procedeu-se à convocatória dos concorrentes posicionados nos dois primeiros lugares para a fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
C…………, SA. D…………, LDA. (...) 4. Esclarecimentos solicitado pelo júri (...).
5. Exclusão de propostas por preço anormalmente baixo
O júri procedeu à análise dos esclarecimentos prestados, tendo deliberado no sentido da exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes D………… e C………., o que fez seguintes termos:
5. 1 D………… (...)
5. 2 C………. (...)
5. 3 Em síntese, o júri, tendo presente potenciais riscos de incumprimento em sede de execução contratual - e a dificuldade de, seguindo as regras da contratação pública, sanar (...). (...) Deste modo, gozando o júri de “ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados, desde que respeite os princípios a que se subordina a contratação pública, decide-se pela manutenção da classificação dos preços apresentados pelos concorrentes para as suas propostas como anormalmente baixos.
6. Ordenação das propostas o júri, face ao acima exposto, procedeu a nova ordenação das propostas da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro!).
7. Observações efectuadas pelos concorrentes no uso do direito de audiência prévia.
Tendo sido devidamente notificados, em sede de audiência veio o concorrente D……………, Lda, apresentar alegações, que se anexam.
O júri analisou da seguinte forma: (...)
(...) Concluída a analisadas observações apresentadas verifica-se que as mesmas não produziram qualquer alteração na ordenação das propostas constantes do Relatório Preliminar, pelo que não houve lugar a nova audiência prévia.
8. Face ao exposto, tendo em conta a nova ordenação das propostas, bem como o disposto no n°3 do ponto VI do convite, as propostas ordenadas nos dois primeiros lugares dos respectivos lotes são as elencadas no Quadro infra
Lote 9-Vigilância Humana
ConcorrentesAvaliaçãoTotal PropostoClassificaçãoOrdenação
B……….Preço2.513.151,38€CPI 78.681.º
E……….Preço2.526,853,99 €CPI 78,252.º
(...)» -doc 27, fls 189, que se dá por reproduzido.
30. Em 25/05/2015, o Júri elaborou o «2° Relatório Preliminar (após negociação)», referente ao Lote 9, em que não faz referência à A, e do qual ora se destaca o seguinte:
«1. Da negociação
Após homologação do 2° relatório final, por despacho da Senhora Secretária-geral do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 20.05.20 15, face às exclusões, em sede de negociação, dos concorrentes D………. e C…………, foi necessário convocar os concorrentes posicionados nos lugares subsequentes, para nova fase de negociação, nos termos previstos no Ponto VI do Convite, a saber:
E……………, SA.
B………….., ACE.
2. Abertura das propostas
No dia 25 de Maio reuniu o júri nomeado para o efeito, a fim de proceder à abertura das versões finais das propostas e respectiva análise.
(...) 4. Seleção e ordenação das propostas
O júri procedeu à ordenação das versões finais das propostas em conformidade com o resultado obtido na avaliação das mesmas, em função do critério de adjudicação definido no ponto VII do Convite e à respetiva hierarquização, da qual resultou a elaboração do mapa infra -Ordenação das propostas (Quadro v) (...). Submete-se o presente Relatório Preliminar a audiência prévia dos concorrentes nos termos do Código dos Contratos Públicos C)» - doc 28, f 196, que se dá por reproduzido.
31. Em 19/06/2015, a UMC - Unidade Ministerial de Compras notificou a adjudicatário B………….., ACE (Lote 9), para apresentar os documentos de habilitação; para no prazo de 10 dias úteis, prestar caução necessária para os organismos Instituto do Emprego e Formação Profissional e Instituto da Segurança Social, da minuta do contrato que anexa, para efeitos de aceitação, no que se refere aos organismos para os quais não é exigível caução; uma vez que em 28/05/2015, foi apresentada uma Impugnação administrativa do relatório final do júri pelo concorrente D………….., rejeitada por despacho de 18/05/2015, do Sr. Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social - doc 2 fls 269, cujo teor se dá por reproduzido,
32. Em 19/06/2015, a Autora foi notificada da prática do acto de adjudicação à B…………. e do «3° Relatório Final (após 2º negociação (Lote 9)» acima referidos - doc 1, 2 e 3, juntos a fls 267/ss, que se dão por reproduzidos.
33. Em 28/06/2015, foi aprovada a minuta do contrato (vigilância e Segurança) de fls 343, doc da Cont, cujo teor se dá por reproduzido.
34. O contrato relativo à prestação de serviços abrangidos pelo lote 9 em causa foi celebrado, na sequência do procedimento concursal desenvolvido pela Unidade Ministerial de Compras do R, MSESS, ao abrigo do Acordo Quadro já identificado - Cont do ISS, fls 333.
35. O R, ISS, foi notificado da adjudicação dos lotes 17 e 25 através de mensagem electrónica de 12/05/2015, e da adjudicação do lote 9 através de mensagem electrónica de 19/06/2015 -Cont do 155, fls 333.
36. Em 01/07/2015, o contrato para o lote 9 (vigilância humana) iniciou os seus efeitos, encontrando-se em plena execução - Cont do ISS, fls 333.
37. Apresente acção deu entrada em juízo em 09/06/2015 - fls 2 e 3.
38. Dão-se por integralmente reproduzidos todos os documentos mencionados, bem como os juntos pelas partes.
Ao abrigo do regime do art° 662° n° 1 CPC ex vi art° 140° CPTA adita-se o item 39 ao probatório com fundamento no documento 2, junto a fls. 346/360 dos autos, especificado e dado por reproduzido no item 4 do probatório.
39. O art° 21° n° 4 do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Contratação ao abrigo do acordo quadro” dispõe o seguinte: “4. A entidade agregadora ou adquirente pode recorrer à negociação ou ao leilão electrónico, nos termos previstos no CCP, para melhorar as condições propostas pelos concorrentes.” - fls. 355 , dos autos.
3. O Direito
3.1. Nulidade Processual
Respondendo ao douto Parecer emitido pelo EMMP a Recorrente B………… veio defender que o mesmo deveria ser desentranhado dos autos, por ser legalmente inadmissível, em face da delimitação do direito de pronúncia constante do art. 146º, nº 1 do CPTA, nulidade que argui.
Não lhe assiste qualquer razão.
Com efeito, de acordo com aquele preceito e, ainda, com o disposto no art. 9º, nº 2 do CPTA, o MºPº tem legitimidade para intervir nos processos, nos termos previstos na lei, e em defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos (alguns dos quais exemplificativamente enumerados no indicado art. 9º, nº 2).
Ora, nos termos do Estatuto do Ministério Público (EMP), compete ao Ministério Público a defesa da legalidade democrática, nos termos da Constituição (cfr. art. 1º do EMP), princípio este consagrado no art. 3º, nº 2 da CRP.
A matéria em causa nos autos – respeitante a contratação pública – pela sua relevância, até económica, é perfeitamente subsumível à defesa da legalidade democrática que ao Ministério Público cabe prosseguir, sendo que nos autos não estão, de forma alguma em causa, meras questões processuais, mas importantes questões de legalidade em contratação pública. O que, aliás, justificou a admissão da presente revista.
Aliás, o Ministério Público goza de autonomia (cfr. art. 2º do EMP), cabendo aos seus Representantes em cada Tribunal aferir se se justifica, ou não, intervir em cada processo, nos termos previstos na lei.
Assim, a intervenção do EMMP nos presentes autos é legítima não consubstanciando qualquer nulidade processual, cuja arguição se indefere.
3. 2 Do Mérito dos recursos
Os Recorrentes interpõem a presente revista do acórdão proferido pelo TCAS, em 30.08.2016, que revogou a sentença do TAF de Sintra, anulando o procedimento para a prestação de serviços de vigilância e segurança referentes ao lote 9 – prestação de serviços de vigilância e segurança humana em todo o território nacional, ao abrigo de acordo quadro, bem como o respectivo acto de adjudicação e o contrato celebrado entre ambos.
Tal como bem se considerou no acórdão que admitiu a revista, a questão colocada no presente recurso, é a de “saber a que (sub)procedimento pode a entidade adjudicante lançar mão para obter melhoria dos atributos da proposta em contratos de aquisição de prestação de serviços precedida de celebração acordo-quadro plural, designadamente se está limitado ao leilão electrónico ou pode optar por enxertar no procedimento pré-contratual uma fase de negociação (…)”.
É esta questão, e só ela que está em causa nos autos, visto nos encontrarmos em sede de revista (art. 150º do CPTA) e não em recurso para uniformização de jurisprudência (art. 152º do CPTA), sendo, como tal irrelevante a invocação pelos recorrentes de acórdãos do TACS que, eventualmente, possam ter apreciado e/ou decidido questão semelhante à dos autos em sentido não coincidente com o proferido nos autos (sendo, obviamente, perfilhável tese contrária à do acórdão aqui recorrido, a ser o caso).
À questão em causa nos autos respondeu o acórdão recorrido no sentido de que para obter melhoria dos atributos da proposta, em contrato de aquisição de prestação de serviços precedida da celebração de acordo quadro plural, a entidade adjudicante se encontra limitada ao subprocedimento leilão electrónico, não podendo adoptar uma fase de negociação das propostas, restringindo-se a admissibilidade desta aos casos de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
O Recorrente MTSS imputa ao acórdão recorrido violação de lei, por incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 139º e seguintes do CCP, aplicáveis ex vi do art. 259º, nº 3 do mesmo diploma; e o Agrupamento B…………. imputa ao acórdão recorrido erro de julgamento com violação dos arts. 149º, nº 1 e 259º, nº 3, ambos do CCP e dos princípios da concorrência e da prossecução do interesse público, sendo que iremos apreciar conjuntamente os erros de julgamento imputados por ambos os recorrentes ao acórdão recorrido.
O procedimento sub judice foi lançado ao abrigo de Acordo Quadro e tem por objecto a apresentação de propostas para a celebração de contratos de prestação de serviços de vigilância e segurança (cfr. factos provados 2, 3, 4, 5, 6 e 7).
A celebração de acordos quadro encontra-se contemplada nos arts. 251º a 266º do CCP (respectivo título V), correspondendo o acordo em causa nos autos à modalidade prevista no art. 252º, nº 1, alínea b) (cfr. igualmente art. 259º do CCP).
O art. 251º do CCP define acordo quadro nos seguintes termos: “é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos”.
Assim, o objectivo do «acordo quadro» é o de seleccionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respectiva adjudicação.
Decorre do nº 3 do artigo 259º do CCP, que ao procedimento lançado ao abrigo de acordo quadro é aplicável o disposto nos artigos 139º e seguintes do CCP, com “as necessárias adaptações”.
No art. 139º encontra-se regulado o modo de avaliação das propostas. Prevendo-se nos arts. 140º a 145º o leilão electrónico e nos arts. 149º a 154º “a fase de negociação das propostas”.
O leilão electrónico, de acordo com o previsto no art. 140º, nº 1, sob a epígrafe Âmbito pode ter lugar nos seguintes termos:
“1- No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de contratos de aquisição de serviços, a entidade adjudicante pode recorrer a um leilão electrónico que consiste num processo interactivo baseado num dispositivo electrónico destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respectivas propostas, depois de avaliadas, obtendo-se a sua nova pontuação global através de um tratamento automático”.
Por sua vez, no art. 149º do CCP, sob a epígrafe Âmbito, prevê-se o seguinte:
“1- No caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, a entidade adjudicante pode adoptar uma fase de negociações das propostas”.
O que significa que apenas se permite a existência duma fase de negociação no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
É, portanto, inadmissível a negociação no procedimento lançado ao abrigo de acordo quadro que se destine à celebração de contrato de prestação de serviços, como é o caso presente.
Obviamente, a aplicação de qualquer um dos subprocedimentos indicados ao procedimento de celebração de contratos ao abrigo de acordo quadro é facultativo. Ou seja, a entidade adjudicante pode, ou não, recorrer a eles, nos termos do programa do concurso (cfr. arts. 132º, 141º e 150º do CCP), para obter uma melhoria das propostas, tanto no caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos, como de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis ou de aquisição de serviços.
Agora o que não pode é aplicar um subprocedimento no âmbito do procedimento aberto ao abrigo do acordo quadro que a lei não contempla para aquela espécie de contratos.
No procedimento lançado ao abrigo de um acordo quadro, não quis, certamente, o legislador conceder à entidade adjudicante o que não lhe seria permitido fazer se lançasse um concurso público para a aquisição de bens e serviços, não antecedido de um acordo quadro.
Com efeito, ao lançar mão da fase de negociação das propostas não se trata aqui de aplicar um procedimento com “as necessárias adaptações”, de acordo com o permitido no nº 3 do art. 259º, já que a lei, no citado art. 149º, restringe aquela fase de negociação das propostas aos contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos.
Assim, num procedimento como o aqui em causa não se pode “adaptar”, enxertando uma fase, já que para tal procedimento, tal fase (de negociação das propostas) não é permitida, antes estando previsto um outro subprocedimento que é o leilão electrónico (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, págs. 338/339 e 344). Ou seja, a salvaguarda legal do nº 3 do art. 259º do CCP, não concede liberdade à entidade adjudicante de adoptar um outro tipo de procedimento para além daquele que a lei prevê para o tipo de contratos aqui em causa, e este é o “leilão electrónico”, previsto no art. 140º, nº 1 do CCP.
Efectivamente, o princípio da tipicidade procedimental obsta à criação, pelas entidades adjudicantes, de espécies procedimentais novas ou regimes mistos.
Não sendo admitida a introdução de subprocedimentos ou de fases não previstas na tramitação estabelecida no CCP, por a tal obstar o princípio do formalismo procedimental ou da adequação formal da tramitação.
“O que significa que a entidade adjudicante deve conduzir o procedimento de acordo com os trâmites e formalidades previstas na lei e no programa aprovado, sob pena de fazer incorrer os actos procedimentais, nomeadamente o acto de adjudicação, numa ilegalidade invalidante (cfr. Autores e obra citados, pags. 236/237).
Como refere a Recorrida, contrariamente ao alegado pelo MTSS, a disposição do artigo 132º, nº 4 do CCP, nos termos da qual o programa do concurso pode ainda conter regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, não pode significar senão um tipo de adaptação semelhante à permitida pelo principio da adequação formal (art. 265º-A do CPC), a operar mediante regras específicas que, todavia, não podem, sob pena de desvio à lei, contrariar proibições ou restrições ao uso de certas espécies procedimentais ou de regras próprias de certos tipos de procedimentos, contidas em outras disposições do CCP.
Assim, o art. 132º, nº 4 do CCP não pode derrogar as normas que estabelecem aquelas proibições ou restrições, nomeadamente a contemplada no nº 1 do art. 149º do CCP.
Aliás, tal como bem sublinha o EMMP, o leilão electrónico é um subprocedimento adequado à melhoria das propostas, no caso de contratos como o presente, por o seu objecto se reportar apenas aos atributos das propostas sujeitos à concorrência e definidos quantitativamente (art. 140º, nºs 1 e 2, als. a) e b) do CCP), e não a aspectos de execução do contrato que, no seu conteúdo ou circunstâncias, só se encontram genericamente definidos (cfr. art. 150º, nº 1, al. b) do CCP), o que constituirá o fundamento para a escolha de diferentes subprocedimentos para os diferentes tipos de contrato a celebrar, contemplados respectivamente nos arts. 140º e 149º do CCP.
Assim, o acórdão recorrido não incorreu em violação de lei, por incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 139º e seguintes do CCP, aplicáveis ex vi do art. 259º, nº 3 do mesmo diploma nem em erro de julgamento com violação dos arts. 149º, nº 1 e 259º, nº 3, ambos do CCP e dos princípios da concorrência e da prossecução do interesse público.
Termos em que, improcedem ou são irrelevantes, todas as conclusões dos recursos, improcedendo os mesmos.
Pelo exposto, acordam em negar provimento aos recursos, confirmando o acórdão recorrido.
Condenar os Recorrentes nas custas.
Lisboa, 26 de Janeiro de 2017. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.
