01030A/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A pronúncia judicial que decreta uma providência cautelar pode ser objecto de execução forçada pelas formas previstas para o processo executivo (artº 127º do CPTA).

II- Tendo o acórdão exequendo determinado a suspensão da eficácia da pena disciplinar de suspensão do exercício de funções de um magistrado, no que respeita ao efeito «perda de remuneração» previsto no artº 104º, nº 1 do EMJ, a ordem de reposição, após o trânsito em julgado daquele acórdão, de remuneração já paga, relativa ao período de execução da pena, é nula por violação do julgado.

III- O subsídio de compensação por inexistência de casa de função não está abrangido pelo referido efeito da pena de "perda de remuneração", porque tal subsídio não tem carácter remuneratório, mas compensatório, pelo que não pode ser posto em causa pelo afastamento temporário do magistrado do serviço, em virtude de pena disciplinar.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

Por apenso ao processo cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF) de 05 de Novembro de 2008, que aplicou a A…, com os sinais dos autos, ora exequente, uma pena disciplinar de suspensão do exercício de funções pelo período de cem dias, veio este requerer a execução integral do acórdão do STA de 28 de Janeiro de 2008, proferido a fls. 315 e segs. do processo cautelar, que deferiu parcialmente a sua pretensão e suspendeu, no que respeita ao efeito “perda de remuneração” previsto no artº 104º, nº 1 do EMJ, a eficácia da referida deliberação até decisão final da acção principal.

Alega, para o efeito e em síntese, que embora, em execução daquele acórdão, lhe tenha sido paga pela Direcção Geral da Administração da Justiça (DGAJ), em 20 de Fevereiro de 2009, o correspondente aos vencimentos do período da suspensão de funções, ou seja, de Dezembro de 2008, Janeiro e Fevereiro de 2009, contudo não lhe foi pago o montante respeitante ao subsídio de compensação relativo ao não uso da casa de função, referente a esses meses, a que tem direito, face ao artº 104º, nº 1 do EMJ.

Requer, pois, a notificação da entidade requerida, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 165º, nº 1 do CPTA, para que seja restituída ao exequente a quantia respeitante ao subsídio de compensação por não uso da casa função, no valor de 2.325 € (775 € mensaisx3).

Notificada para contestar a execução, veio a Direcção Geral da Administração da Justiça dizer, em síntese, que já foram, em 02.02.2009, em cumprimento do acórdão exequendo, pagos ao requerente os vencimentos (apenas as remunerações base), correspondentes aos meses de Dezembro de 2008, Janeiro e Fevereiro de 2009, sendo que lhe havia pago já, em Novembro de 2008, a retribuição correspondente a esse mês, aqui na totalidade (remuneração base, suplemento de compensação, abono de família e subsídio de refeição), dado que quando teve conhecimento da pena já o mesmo tinha sido processado. E, em 21.05.2009, foi dada ordem de pagamento, por transferência bancária, para restituição ao exequente dos valores correspondentes ao suplemento de compensação, com efeitos “ex tunc”, a partir de 18 de Novembro de 2008 (data da entrada da providência cautelar), pelo que estando já pago o mês de Novembro, foi pago então o correspondente aos meses de Dezembro de 2008, Janeiro e até 17 de Fevereiro de 2009, no montante de 1.756,67 € (Doc. 2), pois o período de 18 a 28 Fevereiro foi pago aquando do vencimento de 20 de Fevereiro de 2009.

Pede que esta acção executiva seja declarada extinta, por provado o pagamento da quantia de € 1.756,67.

Notificado da resposta da DGAJ, replicou o exequente, alegando que o pagamento efectuado pela entidade requerida não cumpre integralmente o acórdão exequendo, que só com o pagamento da peticionada quantia de € 2.235, ficará cabalmente executado.

Por outro lado, o exequente foi entretanto notificado para repor abonos alegadamente pagos a mais, em Novembro de 2008, no montante de €604,15, de subsídio de refeição e subsídio de compensação, ao abrigo do artº 42º, nº 1 do DL 155/92 de 28 de Julho. E isto com fundamento em que o acórdão exequendo suspendeu a eficácia da deliberação punitiva, mas apenas no que respeita à perda de remuneração.

Sucede, porém, que tal acto é manifestamente contrário ao referido aresto, pelos fundamentos já invocados no requerimento inicial de execução, pelo que é nulo, nos termos do artº 158º do CPTA e 133º, nº 2 h) do CPA, devendo tal nulidade ser declarada no âmbito desta execução.

Pede, pois, que, para além do pedido de pagamento da quantia de €2.325 ao exequente, seja declarado nulo, no âmbito deste processo executivo, o acto de ordenação da reposição da quantia de € 604,15, respeitante ao valor pago referente a subsídio de refeição e a subsídio de compensação, notificado ao exequente pelo ofício nº 07311, de 04 de Maio de 2009 (Doc. 1).

Junta documento comprovativo da notificação da réplica, à parte contrária, em cumprimento do artº 229º-A do CPC (fls. 86, 87).

Na sequência da notificação da réplica, a entidade demandada veio juntar aos autos uma nova informação sobre a forma de executar provisoriamente o acórdão exequendo, sobre a qual incidiu despacho concordante do Subdirector Geral, onde se dá sem efeito a anterior ordem de reposição e se conclui que, afinal o exequente deverá proceder à reposição de € 648,85, sendo €61,65 de subsídio de alimentação, relativamente aos dias 10 a 28 de Novembro (15 dias úteis) e €587,20 de remuneração base, relativa aos dias 10 a 18 de Novembro (9 dias) (cf. fls. 90/93).

Notificado dessa junção, veio o exequente reiterar o requerimento inicial de execução, concluindo que, face aos pagamentos entretanto efectuados e não questionando a reposição de €61,65 de subsídio de refeição, tem ainda a receber a quantia de €222,51. (fls. 97/99).

Após vista aos Exmos. Adjuntos, vêm agora os autos à conferência, para decisão.

II- OS FACTOS

Consideram-se provados os seguintes factos, com interesse para a decisão:

a) Por deliberação do CSTAF de 05 de Novembro de 2008 foi aplicada ao ora exequente, então juiz do TAC de Lisboa, «a sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício, por violação do seu dever profissional de zelo (negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais), prevista e punida pelos artº 89º, 94º e 104º, todos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho, aqui aplicável ex vi artº 57º do ETAF». (cf. doc. fls. 205/208 do processo cautelar nº …, a que os presentes estão apensos e)

b) O exequente foi notificado dessa decisão em 10.11.2008 (cf. fls. 318 do apenso instrutor).

c) O exequente requereu, em 18 de Novembro de 2008, a suspensão da referida deliberação do CSTAF (cf. fls. 2 do referido processo cautelar)

d) Em 24 de Novembro de 2008, o Senhor Presidente do STA, ao abrigo de delegação de poderes do CSTAF, proferiu Resolução Fundamentada, nos termos do artº 128, nº 1 do CPTA, a qual foi ratificada por deliberação do CSTAF de 10 de Dezembro de 2008, mantendo a eficácia da deliberação do CSTAF referida em a), com efeitos a 10.11.2008. (cf. fls. 242 a 249 e 299 a 307 do referido processo cautelar).

e) Por acórdão deste STA, proferido em 28 de Janeiro de 2009, no referido processo cautelar, transitado em julgado, ora exequendo, foi decidido «deferir parcialmente a pretensão do Requerente e, consequentemente, suspender a eficácia da deliberação do CSTAF de 05.11.2008, aqui em causa, até decisão final da acção principal, mas apenas no que respeita à perda de remuneração.» (cf. fls. 315/350 do referido processo cautelar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

f) A entidade demandada processou e pagou ao exequente, no mês de Novembro de 2008, na sua totalidade, a remuneração base, suplemento de compensação, abono de família e subsídio de refeição, correspondentes a esse mês.

g) O exequente foi notificado pelo ofício nº 464, de 08.01.09, para repor a importância de € 542,50, relativa ao subsídio de compensação respeitante ao período de 10 a 30 de Novembro de 2008, tendo-se pronunciado em 10.03.2009, sobre tal ordem de reposição ao abrigo do artº 100º do CPA, concluindo que «não só o requerente não tem a repor a quantia de 542,50 € relativa ao subsídio de compensação respeitante ao mês de Novembro, como tem a reaver a quantia de 775 €, indevidamente retida no mês de Dezembro de 2008.» (citado doc. nº 3 e doc. fls.79).

h) Em execução do acórdão referido em d), veio a ser paga ao exequente, em 20 de Fevereiro de 2009, a remuneração base relativa ao período de suspensão do exercício de funções, de Dezembro de 2008 a 17 de Fevereiro de 2009, inclusive e bem assim, a remuneração deste último mês após o reinício de funções, em 18 de Fevereiro.

i) Por ofício nº 07311 da DGAJ, de 04.05.2009, foi o montante referido em g) corrigido para € 604,15, abrangendo agora não só o subsídio de compensação do período de 10 a 30 de Novembro, mas também o subsídio de refeição, relativo ao mesmo período (cf. doc. fls. 79 a 85).

j) Já na pendência desta execução, foi paga ao exequente, em 21.05.2009, a quantia de € 1.756,67 [respeitante ao subsídio de compensação dos meses de Dezembro de 2008 (775€), Janeiro (775€) e Fevereiro, este até 17.02, de 2009 (439,17€), no valor global de € 1.989,17, a que foi deduzido o subsidio de compensação, já pago, respeitante ao período de 10 a 18 de Novembro de 2008, no valor de € 232,50]. ( cf. doc. nº 2 junto com a oposição, a fls. 71 a 73).

l) Posteriormente, foi o exequente, de novo, notificado, pela DGAJ, ofício nº 17058, de 18.06.09, agora para repor a importância de € 648,85, sendo € 61,65 de subsídio de alimentação, relativamente a 10 a 28 de Novembro (15 dias úteis) e € 587,20, de remuneração base relativamente aos dias 10 a 18 de Novembro (9 dias), nos termos da Informação nº 52/2009-DN/DAJCJI, de 29.05.2009, que mereceu despacho de concordância, em 16.09.2009, do Senhor Subdirector Geral, ficando, assim, prejudicado o pedido de reposição constante do anterior ofício de 04.05.2009, referido na alínea g) supra. (cf. doc. de fls. 100 a 102, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

III- O DIREITO

O exequente veio instaurar a presente execução, em 24.04.2009, por entender que a DGAJ não executou, integralmente, o acórdão exequendo que suspendeu a eficácia do acto punitivo no que respeita à perda de remuneração, já que não lhe pagou o subsídio de compensação por não uso da casa de função, respeitante aos meses de Dezembro de 2008, Janeiro e Fevereiro de 2009, no montante global de € 2.325 (775€x3) e tinha direito a esse subsídio até independentemente da suspensão, atento o disposto no artº 104º, nº 4 do EMJ.

A entidade demandada alegou e provou ter pago ao exequente, já na pendência desta execução (em 21.05.2009), o montante de € 1.756,67, correspondente aos subsídios de compensação peticionados até 17 de Fevereiro de 2009 (data do reinício de funções), no valor global de €1.989,17€ (Dez. 775€ + Jan. 775€ + Fev. até 17, 439,17€), deduzido do subsídio de compensação, relativo ao período de 10 a 18 de Novembro de 2008, no montante de 232,50, subsídio que, neste mês de Novembro, lhe havia pago, na totalidade (cf. alíneas f) e j) do probatório), referindo ainda que o subsídio de compensação correspondente ao restante mês de Fevereiro, foi pago com o vencimento desse mês.

Depois de sucessivas ordens de reposição juntas ao processo, veio, finalmente, a DGAJ informar os autos, que a pretensão do exequente foi reanalisada, tendo-se concluído que, afinal, o que o exequente teria de repor era a importância de €648, 85, sendo € 61,50 de subsídio de alimentação, relativamente aos dias de 10 a 28 de Novembro (15 dias úteis) e € 587, 20 de remuneração base respeitante ao período de 10 a 18 de Novembro de 2008 e isto porque tais importâncias lhe teriam sido pagas, indevidamente, nesse mês de Novembro. Ficando, assim, sem efeito, as anteriores ordens de reposição.

Face a esta informação, o exequente veio reafirmar nos autos que nada tem a repor e antes tem ainda de receber a importância de € 222,51.

Vejamos:

Nos termos do artº 127º, nº 1 do CPTA, «A pronúncia judicial que decreta uma providência pode ser objecto de execução forçada pelas formas previstas neste Código para o processo executivo.»

O acórdão exequendo transitou em julgado e determinou a suspensão da eficácia da deliberação do CSTAF, que aplicara ao ora exequente uma pena de suspensão do exercício de funções graduada em cem dias, embora apenas quanto ao efeito da perda de remuneração.

A divergência entre as partes quanto à execução do acórdão resume-se, neste momento, ao seguinte:

A DGAJ pretende a reposição, pelo exequente, das verbas que lhe pagou, relativas à remuneração base, do período de 10 a 18 de Novembro de 2008, no montante de 587,20€ e ao subsídio de refeição, do período de 10 a 28 de Novembro de 2008, no montante de 61,65€, que entende lhe terem sido indevidamente pagos.

E porque também entendeu ter sido indevidamente pago o subsídio de compensação relativo ao período de 10 a 18 de Novembro de 2008, no valor de 232,50€, deduziu-o, em 21.05.2009, no montante dos subsídios de compensação que, nessa altura, pagou ao exequente, relativos aos meses de Dezembro de 2008 (775€), Janeiro de 2009 (775€) e Fevereiro de 2009 (439,17€), este último até ao dia 17, data em que aquele reiniciou funções, daí lhe ter pago apenas 1.756, 67€ (1.989,17€-232,50€)

O exequente não questiona a devolução do valor de 61,65€, de subsídio de refeição, do período de 10 a 28 de Novembro que lhe foi pago nesse mês.

O que o exequente questiona é a ordem de reposição quanto ao montante de 587,20€, relativo à remuneração base, do período de 10 a 18 de Novembro de 2008, pretendendo nada ter a pagar, antes ainda a receber.

E com razão, diga-se.

Embora a informação que sustenta a ordem de reposição, não seja, de todo clara quanto à fundamentação do acto, parece decorrer da mesma e da posição assumida nos autos pela DGAJ, que esta considera que o pagamento da remuneração base entre o início da execução da pena, que ocorreu com a sua notificação ao exequente em 10.11.2008 e a instauração da providência cautelar, em 18.11.2008, foi indevido e por isso pretende reaver essa importância (cf. alínea l) do probatório), como, aliás, já fez relativamente ao subsídio de compensação do mesmo período que havia também pago ao requerente em Novembro de 2008 e que veio a deduzir, em 21.05.2009, no montante dos subsídios de compensação que, nessa altura, lhe pagou, relativos a Dezembro de 2008, Janeiro de 2009 e Fevereiro (até 17) de 2009. (cf. alínea j) do probatório)

Na verdade, nos termos do artº 71º, nº 1 b) do EMJ, «os magistrados judiciais suspendem funções no dia em que lhes for notificada … a aplicação de pena que importe afastamento do serviço».

E nos termos do artº 128º, nº 1 do CPTA, «Quando seja requerida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa recebido o duplicado não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo, mediante resolução fundamentada a reconhecer no prazo de 15 dias que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público».

Portanto, entre o início da execução da pena disciplinar e o recebimento, pelo requerido, do duplicado do requerimento de suspensão de eficácia, único período que aqui está em causa, nada impedia que a entidade requerida executasse a pena disciplinar aplicada ao requerente.

Mas o certo é que não a executou, no que respeita à perda de remuneração relativa ao referido período, uma vez que, como refere na sua oposição, pagou ao requerente a retribuição do mês de Novembro de 2008, na totalidade, referindo ainda que tal inclui a remuneração base, o subsídio de refeição e também o subsídio de compensação.

Ora, a entidade requerida ao exigir agora do requerente a devolução do montante da remuneração base que lhe pagou em Novembro de 2008, relativo aquele período de 10 a 18 desse mês, pretende executar a pena disciplinar, já após o acórdão exequendo ter suspendido, com trânsito em julgado, a sua eficácia quanto à perda de remuneração.

Mas, em nosso entender, não o pode fazer, sob pena de violação do julgado.

Na verdade, não tendo o acto punitivo, nessa parte, sido executado, já não pode agora sê-lo, pela simples razão de que a sua eficácia quanto à perda de remuneração se encontra suspensa face ao acórdão exequendo, o que abrange, a nosso ver, todos os efeitos do acto punitivo relativos à perda de remuneração, ainda não executados.

Diga-se, aliás, que mesmo relativamente aos efeitos já executados de um acto suspendendo, a doutrina já vinha reconhecendo ainda na vigência da LPTA, que, desde que as consequências do acto não sejam materialmente irreversíveis, vg a demolição de um muro, a suspensão de eficácia reporta-se ao início da execução do acto suspendendo (efeitos ex tunc), constituindo-se então a Administração no dever de tomar as medidas necessárias (por exemplo, restituições), para que se reconstitua, provisoriamente, a situação que existiria se o acto suspendendo não tivesse sido executado, isto como forma de evitar a frustração da tutela cautelar judicial efectiva do recorrente, salvaguardando, desse modo, a utilidade da sentença de mérito a proferir no processo principal, doutrina que, por maioria de razão, hoje se justifica face ao CPTA Cf. neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilhe, CPTA, 2ª edição revista 2007, p. 755, Fernanda Maçãs, in A suspensão Judicial, p. 107 e segs. e designadamente nota 219 a pág.109, citando, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, p. 531 e o Parecer da PGR, Proc. 130/85, DR II Série, de 14.08.1986 .

Portanto, face ao exposto, entendemos que a ordem de reposição do montante de 597,20€, relativo à remuneração base do período de 10 a 18 de Novembro de 2008, determinada pelo despacho do Subdirector Geral de 16.09.2009, a que se alude no ofício levado à alínea l) do probatório, é nula, por violadora do julgado, aqui exequendo.

Não tem, pois, o exequente de repor essa importância.

Quanto aos subsídios de compensação peticionados pelo exequente (Dezembro de 2008, Janeiro de 2009 e Fevereiro de 2009), verifica-se, da matéria provada, que foram pagos na pendência da execução, em 21.05.2009, embora não integralmente, já que lhes foi deduzido o subsídio de compensação, no montante de 232,90€, relativo ao período de 10 a 18 de Novembro de 2008, que a entidade requerida também considerou ter sido indevidamente pago ao exequente.

Acontece que o subsídio de compensação não está sequer abrangido pelo efeito da pena previsto no artº 104º, nº 1 do EMJ, consistente na “perda de remuneração”, porque como é jurisprudência assente deste STA, tal subsídio não tem carácter remuneratório, mas compensatório, já que «visa possibilitar aos magistrados, sem ónus, cumprir o seu dever estatutário de assegurar a manutenção de uma casa de habitação adequada à sua condição social» Cf. entre outros, os acs. STA 2ª Secção de 24.09.97, rec. 21.599, de 29.10.97, rec. 21842, de 18.02.98, rec. 20901, de 05.04.2000, rec. 24.508 e de 02.05.2001, rec. 25816

Mas sendo assim, tal subsídio não pode ser posto em causa pelo afastamento temporário do magistrado do serviço em virtude de pena disciplinar, já que sendo um dever estatutário do magistrado assegurar a manutenção de uma casa de habitação adequada à sua condição social, o seu pagamento não depende do exercício efectivo de funções, como acontece, por exemplo, com o subsídio de alimentação, mas da sua qualidade de magistrado judicial.

Consequentemente, a execução da pena disciplinar aplicada ao aqui exequente nunca podia ter como efeito a perda do subsídio de compensação durante o período da execução da pena, mesmo o período que antecedeu a instauração da providência, pelo que a dedução do subsídio de compensação relativo ao período de 10 a 18 de Novembro de 2008, efectuada já na pendência desta execução, no montante dos subsídios de compensação peticionados, não tem fundamento legal, pelo que deve ser restituída, ao exequente a importância de 232,90€, indevidamente deduzida.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:

a) Declarar nulo, ao abrigo do artº 179º, nº 2 do CPTA, o acto de reposição constante do ofício da DGAJ nº 464, de 08.01.09, no que respeita à verba de € 587, 20€, relativa à remuneração base do exequente dos período de 10 a 18 de Novembro de 2008;

b) Condenar a entidade demandada a restituir, em 30 dias, ao exequente, a importância de 232,90 €, indevidamente deduzida no pagamento dos subsídios de compensação relativos ao período de execução da pena, efectuada em 21.05.2009.

Custas pela entidade demandada.

Lisboa, 22 de Junho de 2010. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – António Bento São Pedro – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido conforme declaração junta).

Parece-me que a suspensão de eficácia de acto administrativo, apreciada como providência conservatória não pode ter efeitos antecipatórios da decisão final, eliminando provisoriamente os efeitos do acto produzidos antes de ela ser decretada.

Isto não quer dizer que não possa, em vez da pura suspensão de eficácia, decretar-se uma providência antecipatória, que abranja não só os efeitos a produzir como os já produzidos. Mas, para tal, a providência tem de ser apreciada como antecipatória que é, à face dos requisitos exigidos pela alínea c) do n.° 1 do art. 120.° do CPTA e não da sua alínea b).

Por isso, quando o acto já foi parcialmente executado e tem cobertura legal a execução, a suspensão de eficácia não tem a virtualidade de eliminar os efeitos já produzidos, mas apenas de obstar a que se produzam os que ainda não se produziram, como está ínsito no art. 129.º CPTA.

No caso em apreço, o acto foi executado (e bem) desde o momento da notificação da decisão que aplicou a pena disciplinar até ao momento em que foi apresentado o requerimento de suspensão de eficácia, pois as funções dos magistrados judiciais ficam automaticamente suspensas no dia em que lhes for notificada a aplicação de pena disciplinar que importe afastamento do serviço - art. 71.°, n.° 1, alínea b) do EMJ.

Por isso, se em dissonância com essa execução automática das penas suspensivas de funções, a entidade pagadora efectuou pagamentos, este foram indevidos e continuam a ser indevidos após ter sido decretada a suspensão de eficácia como providência conservatória.

O mesmo se passa com o período que decorre depois da resolução fundamentada se não foi proferida declaração de ineficácia dos actos, ao abrigo do art. 128.° - 4 CPTA. A execução do acto depois da resolução tem fundamento legal. A pena, nessa parte, já foi cumprida e só poderão eliminar-se os seus efeitos com a execução de uma decisão favorável no processo principal, ou uma providência antecipatória.

Estes efeitos da resolução fundamentada, a nível do cumprimento da pena só deixarão de produzir-se depois do acórdão que suspende a eficácia, que suspende a execução, mas não apaga os efeitos produzidos.

Por isso, só com uma providência antecipatória poderiam ser atribuídos ao interessado os direitos que lhe podem advir da procedência da acção principal, a nível da reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado.

Assim, parece-me que o interessado até já terá recebido mais do que aquilo que lhe é exigido pela entidade pagadora, bastante mais do que o correspondente ao período entre a notificação do acto e a apresentação do requerimento de suspensão, pois a suspensão do exercício de funções, sito é, o cumprimento da pena também ocorreu no período posterior à resolução fundamentada.

Por isso, em execução do julgado, o Requerente, em vez de receber, deveria devolver o que indevidamente recebeu e que não deve estar na sua disponibilidade sem uma decisão favorável ou uma providência antecipatória.

Lisboa, 22 de Junho de 2010.

Jorge Manuel Lopes de Sousa