B- Fundamentação
B.1- Na instância recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:
1) “A..., Ldª”, sociedade comercial por quotas com o NIPC ...68, e sede social sita na Rua ..., ..., freguesia ..., concelho do Porto, foi constituída em 02.08.2013, cujo objeto social consiste na gestão e exploração de empreendimentos turísticos e gerência exercida por AA.
2- Explorava a unidade hoteleira D..., em ..., ..., que está encerrado.
3- Em 18.02.2021 a ora requerente B..., S.A. já havia requerido a declaração de insolvência da “A..., Ldª”, processo que foi suspenso e depois extinto, devido à instauração de um PER pela devedora.
4- A “A..., Ldª”, apresentou-se a PER em 13.04.2021, o qual encerrou sem que tenha sido aprovado o plano de recuperação apresentado pela devedora, na sequência do que, o processo foi remetido à distribuição como processo de insolvência em 01.04.2022.
5- Em 13.05.2022 foi proferida sentença a declarar a insolvência da sociedade “A..., Ldª”, nomeado A.I. e designada data para realização da assembleia de credores.
6- Realizada assembleia de credores em 07.07.2022, foi deliberado a não apresentação de plano de recuperação pela devedora e prosseguimento do processo para liquidação.
7- Por despacho de 18.11.2022 foi declarado o encerramento do processo por insuficiência da massa.
8- Em 21.07.2022 o credor B..., S.A. veio requerer a abertura do incidente de qualificação de insolvência e a qualificação como culposa, cfr. artº 186º, n.º 3 als. a) e b) do CIRE.
9- Por despacho proferido em 14.10.2022, foi ordenada a abertura do incidente de qualificação de insolvência.
10 - Em 07.11.2022, foi junto o parecer da A.I. que concluiu pela qualificação como culposa, cfr. artº 186º, n.º 3 als. a) e b) do CIRE.
11- O MºPº juntou o seu parecer em 09.11.2022, concluindo pela qualificação com culposa por violação dos deveres constantes do artº 186º, n.º 3, als. a) e b) do CIRE e a afetar o gerente AA.
12- Citados a devedora e o requerido/afetado AA, vieram deduziu oposição, concluindo pela qualificação da insolvência como fortuita.
13- No PER o passivo global da devedora ascendia a 4.554.680,24€.
14- Foram reconhecidos pela A.I. créditos reclamados e/ou reconhecidos no PER no montante global de 5.595.923,67€, cfr. lista junta em 24.03.2023 ao apenso B.
15- O incumprimento da sociedade Insolvente perante o Instituto da Segurança Social, I.P., iniciou-se em 20 de Setembro de 2017 (relativa a contribuição referente ao mês de Agosto de 2017), verificando-se que, até ao mês de Maio de 2021 se venceram sucessivamente novas contribuições que não foram pagas (cfr. Doc. 16 junto com o Parecer da Sr.ª Administradora da Insolvência).
16- O incumprimento perante a Autoridade Tributária remonta a 20/04/2018 (cfr. Doc. 14 junto com o Parecer da Sr.ª Administradora da Insolvência).
17- O prédio urbano descrito na CRP sob o n.º ...1, encontra-se registado desde 14.12.2010 a favor do Fundo Imobiliário de Apoio às Empresas, gerido pelo C..., S.A., imóvel objeto do contrato de arrendamento celebrado em 28.05.2015 entre a C... e a insolvente, sendo aí explorada a unidade hoteleira D..., encerrado desde Outubro de 2020, cfr. doc. 13 junto ao parecer da A.I.
18- Resulta do artigo 13.º da reclamação de créditos apresentada pelo Fundo Imobiliário Especial de Apoio às Empresas (FIEAE), representado pelo C..., S.A. que a sociedade Insolvente “(…) deixou de cumprir com a obrigação pecuniária do pagamento pontual das rendas nos termos assumidos no referido contrato, não tendo procedido – para além de um valor residual proveniente do mês de janeiro de 2018 – à liquidação das rendas vencidas a partir do mês de setembro de 2018 (…)” – cfr. Doc. 15 junto com o Parecer da Sr.ª Administradora da Insolvência .
19- Da reclamação de créditos apresentada pelo FIEAE resulta que, com exceção de dois montantes pagos, respetivamente, em Janeiro de 2019 e Maio de 2019, a sociedade Insolvente nada mais pagou a título de rendas a partir do mês de Junho de 2019 (cfr. artº 14º).
20- Em Março de 2018 já se verificava o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de contribuições para a Segurança Social – dívida que, perante essa entidade e nessa data, ascendia já a, pelo menos, 31.261,53€ (cfr. Doc. 16 junto com o Parecer da Sr.ª Administradora da Insolvência).
21- Verificou-se também o incumprimento da obrigação de prestação de contas e respetivo depósito junto da conservatória do registo comercial desde o ano de 2017.
22 - As contas relativas aos anos de 2017 e 2018 apenas foram depositadas em 02/03/2021 (cfr. Doc. 6 do requerimento inicial).
23- As IES relativas aos exercícios de 2017 e 2018 foram entregues, respetivamente, em 24/02/2021 e 26/02/2021 e a IES relativa ao exercício de 2019 foi entregue em 13/04/2021, ou seja, na data em que a sociedade Devedora se apresentou a PER (cfr. Doc. 7 do requerimento inicial).
B.2- Análise dos fundamentos do recurso
Está nele em causa, em primeiro lugar, a questão de saber se deve haver lugar à requerida modificação da matéria de facto.
Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto - estabelece o artigo 640.º, n.º 1, do CPC -, “deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
E, quando as provas tenham sido gravadas, tem ainda o ónus de indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância, sem prejuízo de pode proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (artigo 640º, nº 2, al. a), do CPC).
São conhecidas as razões destas exigências: por um lado, pretende-se facultar à parte contrária o pleno exercício do direito ao contraditório; e, por outro, identificar com rigor o âmbito do recurso, pois que, por regra, o tribunal a quem o mesmo é dirigido não pode conhecer nem das pretensões de outros sujeitos processuais que não os recorrentes, nem pode também conhecer de questões que estes últimos não lhe colocaram e que não sejam de conhecimento oficioso. E isso também no plano da matéria de facto, embora aqui, depois de assegurado o referido pressuposto, a Relação deva “alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa” (artigo 662.º, n.º 1, do CPC). Mas esta intervenção oficiosa não invalida a regra que começámos por enunciar e que é a de que o tribunal de recurso não deve, em princípio, conhecer de questões que não lhe sejam colocadas, mesmo no plano da matéria de facto, sob pena de violação do princípio do dispositivo[2].
Mas não só por respeito a este princípio se exige o cumprimento dos apontados ónus. É também em nome do princípio da cooperação.
Com efeito, estando “os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes, todos, obrigados a “cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio” (artigo 7.º, n.º 1, do CPC), mal se perceberia que, neste domínio, algum desses intervenientes ficasse dispensado de semelhante dever. Tal como seria incompreensível que o mesmo dever fosse entendido, a este respeito, em termos estritamente formais.
De resto, no que às partes concerne, não se trata só de um dever. As partes têm a obrigação, mas, simultaneamente, o direito de concorrer ativamente para a resolução das causas judiciais em que estão envolvidas, de modo juridicamente válido e justo. O que implica o livre, mas ao mesmo tempo responsável, exercício desse direito. E, assim, se está vedado ao juiz limitar ou excluir esse direito a pretexto de interpretações meramente formais, também às partes está vedado exercê-lo em termos juridicamente desconformes. Também aqui se exige, no fundo, que as partes atuem de boa-fé, tanto perante o tribunal, como perante a parte contrária, permitindo a esta um contraditório pleno e sem ambiguidades. O que pode ser posto em causa sem a observância dos citados ónus.
Assim, a obrigatoriedade de especificação concreta quer dos pontos de facto, quer dos meios de prova, não se basta com uma mera alegação difusa ou genérica, em tais aspetos. É necessário que o impugnante individualize o objeto concreto da sua discordância, motivando-a, criticamente, em razão da prova produzida a esse específico respeito e, se for caso disso, indicando, com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância, sem prejuízo da transcrição dos excertos que considere relevantes.
Ora, tendo presentes estas exigências, o que verificamos, no caso presente, é que os Apelantes não lhes deram integral cumprimento.
Assim, por exemplo, especificaram nas conclusões do recurso os concretos pontos de facto que consideram incorretamente julgados [cls. J) e K)], mas já não fizeram essa especificação no que aos artigos da sua oposição diz respeito, na motivação do recurso.
Por outro lado, a motivação que apresentaram para a alteração daquela matéria de facto nas suas conclusões foi aquela que foi indicada pelo Tribunal recorrido [al. I)] e não, como era suposto, a sua, apta a pôr em causa a primeira.
Acresce que o único meio de prova que especificaram na sua motivação do recurso, com respeito pelas regras antes transcritas, foi o depoimento da Administradora de Insolvência, cuja transcrição parcial realizaram. Nenhum outro depoimento vem enquadrado por tal transcrição ou indicação da exata passagem das gravações em que fundam o respetivo recurso. É certo que os Apelantes se queixam da deficiência da gravação. Porém, como decidiu, e bem, o Tribunal recorrido, não arguiram essa falta na altura própria, sendo certo que aquele mesmo Tribunal refere que “as gravações encontram-se disponíveis e são inteligíveis”. Assim, pois, não se podem considerar dispensados os Apelantes dos aludidos ónus. Até porque, num outro plano, que é o da prova documental, nenhum concreto documento referenciaram em abono da sua tese, no sentido de ver modificada a matéria de facto, a não ser, genericamente, o parecer da Administradora de Insolvência. Limitaram-se, em tudo o mais, a alegar que os documentos juntos aos autos ou a prova documental produzida deveria ter conduzido a um distinto resultado probatório.
Ora, como vimos, o impugnante da matéria de facto não pode limitar-se a generalidades, mesmo em relação aos meios de prova. Tem o ónus de especificar, em relação a cada facto, ou pelo menos a cada temática, qual ou quais os meios de prova concretos que confirmam o erro de julgamento e a necessidade de o eliminar com outra solução específica.
Deste modo, pois, não tendo os Apelantes cumprido tal ónus, já tenderíamos a concluir, como concluímos, que a modificação da matéria de facto pelos mesmos requerida não pode ter lugar.
De qualquer maneira, mesmo que assim não fosse, certo é que o resultado alcançado a partir da análise dos elementos de prova concretizados pelos Apelantes é o mesmo; ou seja, é inviável a alteração dessa matéria de facto a partir, apenas, do testemunho da Administradora de Insolvência, CC, e do parecer pela mesma emitido.
Senão vejamos:
Baseando-nos na concretização inserta nas als. J) e K), das conclusões do recurso, verificamos que estão em causa os factos elencados nos artigos 23.º, 24.º, 26.º, 27.º, 29.º a 50.º, 54.º a 56.º, 64.º a 129.º, 143.º a 163.º, 169.º a 181.º e 188.º, todos da Oposição apresentada pelos Apelantes, que estes querem ver julgados demonstrados. Por contraposição, pretendem que sejam julgados não provados os factos constantes dos pontos 15, 16 e 18 a 24, do capítulo dos factos provados.
Ou seja, em relação àqueles primeiros factos, os Apelantes, na síntese por eles realizada, sustentam que:
- “a)[O Requerido] Tentou concluir as obras no hotel e abrir a exploração do hotel - que ocorreu em Junho de 2019;
- b)Não logrou licenciar as instalações, por manifesta falta de colaboração da Requerida[3];
- c)No único período em que esteve a trabalhar com alguma normalidade, a Insolvente teve um resultado líquido positivo;
- d)A pandemia Covid-19 veio a tornar mais complexa a execução do plano inicialmente delineado e supra exposto;
- e)A Gerência logrou obter propostas concretas que visam concluir o plano por si delineado;
- f)Facto que não se concretizou pois a decisão de liquidação da sociedade ditou esta impossibilidade jurídica;
- g)Em sede de plano de Insolvência a Insolvente propôs-se a adquirir o imóvel para executar o plano por si delineado.
- h)Para este efeito, a Gerência reiterou o seu compromisso de dotar a sociedade dos meios financeiros para a execução do plano de Insolvência apresentado em Assembleia de credores.
- i)Até â declaração de Insolvência, a Insolvente celebrou acordos com os seus credores, tendo, nesse âmbito, cumprido os acordos celebrados com a Autoridade Tributária.
- j)As contas não foram apresentadas em momento anterior apenas porque, em 2018 existiu uma desconformidade que determinou esse impedimento, cuja resolução não estava no seu poder, mas sim da Autoridade Tributária.
- k)Quando logrou obter uma resolução da desconformidade, apresentou as IES em falta.
- l)Pese embora todas as dificuldades, desde o ano de 2018 que não se verifica uma deterioração da situação da Insolvente.
- m)A insolvente teve actividade, foi efectuando pagamentos, não se verificando uma falta de pagamentos generalizada, até ao momento da sua apresentação a um Processo Especial de Revitalização.
- n)Os sócios da Insolvente (que se interligam com a Gerência) procuraram sempre dotar a sociedade dos meios financeiros para executar o seu plano e liquidar as suas dívidas” (artigo 188.º da oposição).
Estão, assim, em causa factos relativos à vida societária da insolvente antes de entrar em estado de insolvência e factos posteriores até à declaração judicial desse estado.
Acontece que a Administradora de Insolvência só entrou em funções depois desta última declaração. E tudo o que referiu a esse propósito foi o que colheu da documentação que consultou e do juízo que a esse propósito formou. Nessa medida, o seu testemunho a respeito da vida desta sociedade até à declaração de insolvência é um conhecimento indireto sem grande relevo para a demonstração dos factos alegados pelos Apelantes, a esse propósito.
Acresce que o Apelante apenas foi afetado pela qualificação desta insolvência, não por a ter criado, ou seja, por ter gerado a situação de insolvência da sociedade por si gerida, mas por ter retardado a apresentação da mesma em juízo para essa finalidade.
Assim, pois, toda a factualidade atinente à gestão da insolvente até a mesma entrar nesse estado é totalmente irrelevante para a decisão a tomar neste incidente.
Relevante seria a factualidade relativa ao atraso da apresentação da A..., Ldª, à insolvência. Designadamente, os acordos que os Apelantes referem terem sido celebrados com vista a mitigar os efeitos das dívidas já vencidas, por exemplo, ao Estado.
A esse respeito, porém, a Administradora de Insolvência, embora tivesse aludido a esses acordos (superficialmente), disse claramente que não sabia se os mesmos tinham sido cumpridos. O que se reconduz, no fundo, à ignorância a respeito dos principais efeitos desses acordos, que aqui poderiam relevar.
Neste contexto, assim, e não tendo sido, como vimos, especificada qualquer outra prova para a demonstração de tais factos, os mesmos nunca poderiam ser julgados demonstrados. Tal como nenhuma outra prova especifica foi invocada para julgar não provados os factos constantes da sentença recorrida, que foram impugnados.
Quer isto dizer, em resumo, que não há razões para modificar a matéria de facto estabelecida nessa sentença.
Esclarecida esta questão, é altura, então, de decidir se esta insolvência deve ser qualificada como fortuita e, na negativa, sendo qualificada como culposa, quais as consequências jurídicas e patrimoniais daí decorrentes.
Comecemos por analisar a primeira problemática.
Depois de estabelecer que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” (n.º 1), prescreve o artigo 186.º, n.º 3, do CIRE, o seguinte:
“Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido:
- a)O dever de requerer a declaração de insolvência;
- b)A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial”.
Se atentarmos na letra da lei, que constitui o ponto de partida e, em simultâneo, o limite da interpretação[4], facilmente verificamos que na mesma não se refere que, com as condutas assinaladas, se presume a insolvência culposa, mas “a existência de culpa grave”.
Por conseguinte, é desta última realidade e não da primeira que se trata.
Efetivamente, decorre do disposto no artigo 349.º do Código Civil que as “presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.
Traduzem-se, portanto, numa correlação entre dois factos em que um (o conhecido) serve de meio para a demonstração do outro (o desconhecido).
Trata-se, porém, sempre de factos; ou seja, de realidades empíricas apreensíveis pelos sentidos[5]
Ora, a considerar-se que a referida presunção seria de insolvência, o que se estaria a relacionar não seriam dois factos, mas um facto/omissão e uma situação normativamente definida e qualificada (a insolvência culposa). O que não tem apoio legal.
Aliás, mesmo em relação ao n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, há quem duvide que estejamos perante verdadeiras presunções. “Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal (não importa aqui averiguar se mediante enunciação taxativa ou concretizações exemplificativas) de situações típicas de insolvência culposa”.
“De todo o modo, numa ou noutra perspectiva (presunção inilidível de culpa, factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa), o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência. Independentemente da opção por um ou outro entendimento, a verdade é que, no caso das várias alíneas deste nº 2, uma vez demonstrado o facto nelas enunciado, fica, desde logo, estabelecido o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento”[6].
Mas, já não assim no preceito que estamos a analisar (n.º 3 do artigo 186.º, do CIRE). Nele são contempladas omissões que conduzem à presunção de culpa grave do administrador ou gerente que incumpriu algum dos deveres aí estabelecidos; ou seja, como vimos, o dever de requerer a declaração de insolvência e a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial. Trata-se, portanto, de presunções juris tantum, ilidíveis por prova contrária (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil). Ou seja, uma vez verificada a omissão de algum dos citados deveres, a lei faz presumir a culpa grave do administrador ou gerente. Mas porque a culpa grave, assim presumida, por si só, não é suficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no nº 1 do citado artigo 186º, necessário se torna ainda demonstrar o nexo de causalidade entre a dita omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. Esta é a orientação dominante na doutrina e jurisprudência[7].
Não ignoramos que este entendimento não é uniforme[8]. Mas, tendo em conta as razões já afloradas, cremos que é o correto. Por isso, também neste caso o adotaremos.
Está em causa, então, a questão de saber se, na situação em apreço, o gerente da insolvente, AA, incumpriu os deveres previstos no artigo 186.º, n.º 3, do CIRE, e se, com isso, criou ou agravou a situação de insolvência.
Comecemos pela violação do dever de apresentação tempestiva à insolvência.
O devedor, prescreve o artigo 18.º, n.º 1, do CIRE, tem a obrigação de “requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência”, tal qual ela é legalmente descrita; ou seja, quando se encontrar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º), ou à data em que devesse conhecer essa situação. Sendo que, “[q]uando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º” (n.º 3). Isto é, “Incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) Tributárias; ii) De contribuições e quotizações para a segurança social; iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato; iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência”.
Ora, no caso, está provado que “[e]m Março de 2018 já se verificava o incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de contribuições para a Segurança Social”. Aliás, como também se provou, o incumprimento perante a Autoridade Tributária remonta também a 20/04/2018. E, quanto às rendas do imóvel em que desenvolvia a sua atividade (a unidade hoteleira D...), alegou o respetivo senhorio que a Insolvente não procedeu – para além de um valor residual proveniente do mês de janeiro de 2018 – à liquidação das rendas vencidas a partir do mês de setembro de 2018, bem como, com exceção dos montantes pagos, respetivamente, em Janeiro de 2019 e Maio de 2019, nada mais pagou, a título de rendas, a partir do mês de Junho de 2019, sendo que tal unidade hoteleira está encerrada desde outubro de 2020.
Por outro lado, igualmente se provou que o incumprimento da sociedade Insolvente perante o Instituto da Segurança Social, I.P., se iniciou em 20/09/2017 (relativa a contribuição referente ao mês de Agosto de 2017), mas, depois disso e até ao mês de Maio de 2021, venceram, sucessivamente, novas contribuições que não foram pagas. Isto para além do restante passivo. Passivo esse que, ao todo, no PER, foi quantificado, em créditos reconhecidos, num valor de 5.595.923,67€.
Assim, pois, é inevitável a conclusão de que não só o gerente da insolvente, AA, quando foi requerido o PER (13/04/2021), há muito tinha conhecimento da situação de insolvência da sociedade, A..., Ldª, como este atraso agravou essa situação. Tanto mais que, repetimos, a unidade hoteleira onde a insolvente desenvolvia a sua atividade está encerrada desde Outubro de 2020.
Daí que esta insolvência não possa deixar de ser qualificada como culposa, nesta base.
Passemos à falta de depósito das contas.
Já vimos que a infração desse dever, quando originador da situação de insolvência ou do agravamento de tal situação, constitui presunção de culpa grave e, nessa medida, é suscetível de contribuir para a qualificação da insolvência.
Por outro lado, também sabemos que as sociedades comerciais - como é o caso da insolvente - estão obrigadas não só a elaborar contas, como a prestá-las e registá-las (artigos 18°,4° § e 29° do Código Comercial, artigo 65° do Código das Sociedades Comerciais, artigos 3°, nº 1, al. n), e 15°, nº 1, do Código de Registo Comercial).
Trata-se de obrigações que servem os interesses dessas sociedades, mas, em simultâneo, protegem os interesses dos seus credores, do Estado e do público em geral. Por isso, pelo menos nalguma medida, são também razões de ordem pública que justificam semelhantes obrigações[9]. E daí a relevância da sua infração no regime insolvencial.
Mas, não basta que essa infração se concretize. É necessário ainda que ela seja causal da insolvência ou do seu agravamento, para ter relevância na punição dos legais representantes das sociedades.
Ora, o que verificamos, no caso presente, é que não é possível estabelecer essa ligação. Isto porque não se provou qualquer nexo de imputação objetiva entre a oportuna falta de elaboração e depósito das contas pela devedora e o estado de insolvência a que a mesma chegou.
Daí que a qualificação desta insolvência não possa ser obtida por esta via.
Resta, então, determinar quais as consequências devidas pela qualificação da insolvência como culposa, em resultado da não apresentação da devedora à insolvência, em tempo oportuno.
Neste aspeto, a sentença recorrida considerou afetado pela referida qualificação o gerente da insolvente, AA, e inibiu-o de administrar patrimónios de terceiros, do exercício do comércio, bem como de ocupar qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de dois anos.
Por outro lado, determinou ainda a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente por ele detidos, condenando-o a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
E, por fim, condenou-o igualmente “a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela A.I. nos termos do artº 129º do CIRE, que não forem pagos pelo produto da liquidação do activo”.
Ora, se as medidas inibitórias referenciadas não podem ser alteradas, por se situarem no seu limite mínimo e serem uma consequência inevitável da aludida qualificação, o mesmo se passando com a referida perda e restituição de bens e direitos (artigo 189.º, n.º 2, als. b), c) e d), do n.º 2, do CIRE), já não podemos acompanhar a sentença recorrida na parte em que condenou o Requerido, AA, a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela Administradora da Insolvência, que não forem pagos pelo produto da liquidação do ativo.
Efetivamente, resulta hoje da lei que essa condenação não pode ser acrítica e definida apenas em função dos créditos não satisfeitos. O juiz, na verdade, deve “condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios”, mas, ao aplicar essa injunção, deve também “fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efetuar em liquidação de sentença” – artigo 189.º, n.º 2 al. e) e n.º 4, do CIRE, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9/2022, de 11/01.
Sinal, portanto, de que os créditos não satisfeitos não é o único critério a observar.
Como defende Catarina Serra[10], depois desta alteração legislativa, “o montante dos créditos não satisfeitos é só o montante máximo da indemnização, nos termos da al. e) do n.º 2, do art. 189.º. A preposição “até”, como qualquer outra preposição essencial, é uma unidade linguística dependente de outra e serve, justamente, para estabelecer, de forma explicita ou implícita, uma ligação entre dois termos.
O montante dos créditos não satisfeitos deixa de poder ser utilizado como ponto de partida ou como padrão para o cálculo da indemnização e o (novo) critério disponibilizado no art. 189.º, n.º 4, passa a ser o montante dos prejuízos sofridos.
Ao montante dos créditos não satisfeitos resta imputar uma única função: a de limitar o montante da indemnização, o que significa que em nenhum caso (seja qual for o montante dos danos) a indemnização poderá ser superior àquele montante.
Com isto o regime da responsabilidade por insolvência culposa perde grande parte da sua dimensão punitiva ou sancionatória (em que havia um espaço de responsabilidade sem causalidade) e (re)aproxima-se do regime geral da responsabilidade civil, com um desvio, atendendo à fixação de um (do tal) máximo. Traduz-se isto, em suma, na máxima de que devem ser indemnizados (só) os danos (art.483.º do CC) mas não necessariamente todos os danos”. Ou seja – acrescenta a mesma Autora mais adiante[11] – “[o] fator que pode e deve ser ponderado e tem efeitos sensíveis na modelação do valor da indemnização, imprimindo-lhe proporcionalidade, é um único: a contribuição causal de cada sujeito para a ocorrência dos danos/medida da participação efetiva de cada um”.
Ora, revertendo com estas noções para o caso presente e sabendo nós que esta insolvência, como vimos, só foi qualificada como culposa por o Requerido não ter apresentado, oportunamente, a devedora à insolvência, só a partir desse retardamento o mesmo poderia ser responsabilizado pelos créditos posteriormente vencidos e não todos os outros. Mas porque também, como vimos, só os factos passados nos três anteriores ao início do processo de insolvência (que se iniciou com o PER, instaurado no dia 13/04/2021) relevam para a qualificação da mesma como culposa, a responsabilidade do Requerido, neste caso concreto, não pode exceder os créditos vencidos antes do dia 13/04/2018. Isto, embora já antes, em Março do mesmo ano, a insolvente se encontrasse numa situação de incumprimento generalizado das contribuições para a Segurança Social.
Em resumo, portanto, a sentença recorrida é de confirmar, exceto quanto a este aspeto, devendo o Requerido ser condenado a pagar aos credores da insolvente o montante correspondente ao total dos créditos vencidos após o dia 13/04/2018 e reconhecidos na lista apresentada pela Administradora de Insolvência, que não forem pagos pelo produto da liquidação do ativo. Neste segmento, procede a Apelação, mas, improcede em tudo o mais.
