Acordam na Secção do Contencioso Administrativo (1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo
(Relatório)
1. A... Lda, com sede em Loures, recorre da sentença que indeferiu o pedido de intimação do Presidente da Câmara Municipal de Vila Real de Santo António para emissão de alvará de licença de utilização turística dos edifícios ... e ..., em Monte Gordo, Vila Real de Santo António, cujo processo de licenciamento de construção correu nessa Câmara sob o n.º 178/92.
Alega e conclui nos termos seguintes:
1ª - Mal andou a sentença recorrida ao considerar não se ter verificado o deferimento tácito da pretensão apresentada pela ora recorrente, porquanto, na sua opinião, bastaria que a data da primeira vistoria fosse marcada dentro do prazo legal para não se verificar tal deferimento. É que, contrariamente ao que resulta do aresto em crise, o prazo estabelecido no Decreto-Lei n.º 167/97 é para realização da vistoria, e não para a sua marcação.
2ª - Com efeito de acordo com o preceituado no Decreto-Lei n.º 167/97, a Câmara Municipal tem 30 dias, contados da data da apresentação do requerimento do particular para realizar a vistoria destinada a atribuir o alvará de licença de utilização turística.
3ª- No presente caso, apesar da primeira marcação da vistoria respeitar tal prazo, verifica-se que a vistoria apenas se realizou na segunda data agendada, ou seja, muito depois de ter decorrido o prazo para o deferimento tácito da pretensão da ora recorrente.
4ª- Assim, tendo decorrido o período de tempo necessário para a produção do deferimento tácito, tendo a ora recorrente procedido em conformidade com o preceituado no Decreto-Lei n.º 167/97, não sendo o acto tácito em apreço nulo nem anulável, e não tendo a Câmara Municipal procedido à revogação do mesmo, a decisão ora recorrida apresenta-se manifestamente ilegal, violando de forma grosseira o disposto no art.º 268°, nº 4 da Constituição, na Parte em que garante aos Particulares recurso à tutela jurisdicional efectiva, nomeadamente através da Prática de actos legalmente devidos.
5ª - Os despachos e pareceres invocados pela douta sentença recorrida, para além de serem irrelevantes, por posteriores à produção do deferimento tácito, constituem actos não horizontalmente definitivos e, enquanto tal, irrecorríveis, pelo que mal andou a douta sentença recorrida ao considerar que a ora recorrente deveria ter impugnado contenciosamente tais despachos e pareceres.
A autoridade recorrida pede a confirmação do decidido, concluindo nos termos
seguintes:
1ª- Não é ilegal uma segunda marcação da vistoria, após a não realização desta na primeira data com fundamento na ausência das entidades referidas nas alíneas b) a f) uma vez que não foram convocadas regularmente nos termos do nº 4 do art.º 26° n.° 4 do Decreto-Lei 167/97, de 4 de Junho.
2ª - Não é ilegal uma segunda marcação dessa mesma vistoria com o acordo do próprio interessado fora do prazo previsto no n ° 1 do referido art.º 26°.
3ª - A realização dessa segunda vistoria com o acordo expresso do interessado não permite a aplicação do nº 2 do art.º 2 do Decreto-Lei nº 167/97 e consequentemente não permite a verificação do deferimento tácito.
4ª - É ilegal o pedido de deferimento tácito efectuado pelo interessado passados quase três anos sobre a realização da vistoria.
O Exmo Magistrado do Ministério Público deduziu a excepção de incompetência deste Supremo Tribunal para conhecer do recurso, que entende caber ao TCA, nos termos dos artºs 26 nº 1 al. b) a contrario e 40º, al. a) do ETAF .
Ouvida sobre esta questão, a recorrente sustenta que a intimação para emissão de meio processual acessório, pelo que não cabe na previsão da al. a) do artº 40º da LPTA.
(Os factos)
2. A sentença recorrida, nesta parte sem reparos, considerou provada a matéria de facto seguinte:
- a)Em 29/6/99, a requerente, na qualidade de proprietária dos edifícios "..." e "...", sitos no lote ..., no ..., em Monte Gordo, solicitou à entidade requerida a realização da vistoria com vista à emissão da correspondente licença de utilização turística.
- b)Por ofícios datados de 27/7/99, a requerente e demais entidades intervenientes foram notificadas da data designada para a realização da vistoria - 4/8/99.
- c)Na referida data não se procedeu à vistoria por falta dos representantes do Serviço Nacional de Bombeiros e da Direcção Regional do Turismo.
- d)Em 5/8/99, o Serviço Nacional de Bombeiros emitiu parecer no sentido de o projecto de segurança contra risco de incêndio apresentado não dar cumprimento ao determinado nos pontos 1.1.3, 3.4.2, 2.4.3 e 9 da Portaria 1063197, de 21/10, pelo que deverá ser reformulado.
- e)Em 12/8/99, a requerente foi a requerente notificada do teor do citado parecer.
- f)Em 14/9/99 foi a requerente notificada da nova data para a realização da vistoria -29/9/99.
- g)Efectuada a vistoria, os peritos consideraram que os edifícios em apreço não estavam dotados com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer e que não observavam as normas relativas às condições sanitárias.
- h)Em 6/12/99, a requerente foi notificada do teor do auto de vistoria.
- i)Em 26/3/2002, a requerente solicitou a emissão de alvará de licença de utilização e liquidação das taxas devidas.
- j)Por carta registada de 20/5/2002, a requerente procedeu à comunicação prevista no n.º 5 do artºo 28° do DL 167/97.
- k)Em 12/6/2002, a requerida notificou a requerente do parecer do Serviço Nacional de Bombeiros de 21/5/2002, no sentido de não estar preenchido o ponto 2 do oficio nº 2758, de 5/8/99, daquela Inspecção.
(O direito)
3. Cumpre apreciar, antes de mais, a excepção de incompetência suscitada pelo Exmo Magistrado do Ministério Público, que assenta no entendimento de que estamos perante uma sentença proferida num "Meio Processual acessório" para efeitos da 2ª parte da al.a) do art.º 40º do ETAF .
Vejamos.
Objecto do presente recurso jurisdicional é uma decisão do TAC de Lisboa proferida num processo de intimação Para emissão de alvará de utilização turística, prevista no artº 30° do DL 167/97, de 4 de Julho, alterado pelo DL 305/99, de 6 de Agosto. Este meio processual tem a mesma natureza da intimação para emissão de alvará de licença de obras, prevista no DL 445/91, de 20 de Novembro, cujos nºs 2 a 8 do artº 62°, se lhe aplicam, com as necessárias adaptações (cfr. art.º 30º/2 do DL 167/97). É um meio processual organizado para obter a prática de um acto de titulação devido.
Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido pacificamente que (sumário do ac. STA de 29/4/98, Proc. 43626)
I - Por "meios processuais acessórios" deve entender-se, conforme a própria designação legal sugere, os que não se revestem de autonomia própria, devendo antes ser exercitados na dependência ou complementaridade de outro qualquer dos meios contenciosos disponíveis a instaurar ou mesmo já findo, sendo os mesmos regulados no capitulo VII da LPTA 85.
II - Tais meios não devem assim confundir-se com outras acções ou meios processuais principais contemplados em diplomas de direito administrativo especial, mormente no domínio do direito do urbanismo, submetidas a um regime específico de tramitação os quais, com mais propriedade, poderão qualificar-se como "acções especiais", sem embargo de, por vezes, a lei lhes mandar aplicar algumas das disposições próprias dos meios processuais acessórios.
III - Sob essa última epígrafe cabem, v.g., o chamado processo de "intimação judicial para emissão de alvará de licenciamento de obras Particulares, de operações de loteamento ou de obras de urbanização", contemplados e regulados respectivamente nos arts. 62 e 61-A n.º 2 do DL 445/91 de 20/11, com a redacção do DL 250/94 de 15/10, bem como nos arts. 68 e 67-A do DL 448/91 de 29/11, com a redacção do DL 334/95 de 28/12 (neste último caso quando haja recusa injustificada de emissão de alvará em casos de deferimento expresso ou tácito da licença).
(Conf., porém, hoje, também a acção para o reconhecimento de direitos e a intimação judicial para um comportamento previstas e reguladas nos arts. 68 e 68-A do DL 448/91 de 29/11 na redacção da L 26/96 de 1/8).
IV - Assim, o meio processual intitulado por lei como "intimação judicial para um comportamento" (art. 62 do DL 445/91 de 15/10), cujo escopo reside precisamente na intimação da autoridade competente para a emissão de um omitido alvará de licenciamento e ai se esgota, não se confunde com qualquer outro meio processual acessório, designadamente com o meio intitulado "intimação para um comportamento" regulado na Secção III do capítulo VII da LPTA 85.
V - Deste modo, a competência para em 2° grau de jurisdição (recurso jurisdicional), conhecer da controvérsia suscitada num TAC a propósito da emissão de um alvará de licenciamento de obras pertence, não à Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo (art. 40 al. a) do ETAF84), mas sim à Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo por força do estatuído no art. 26 nº. 1 al. b) desse mesmo diploma, na redacção que lhe foi dada pelo DL 229/86 de 29/11, já que se trata da decisão de um recurso de decisão proferida por um tribunal administrativo de círculo para cujo conhecimento não é competente o Tribunal Central Administrativo".
É esta doutrina que se reafirma relativamente à intimação para emissão de alvará de utilização de empreendimentos turísticos prevista no DL 167/97, que em nada difere, no que para determinação da sua natureza para este efeito pode relevar, da intimação prevista no DL 445/91, de 20 de Novembro.
Consequentemente, não tendo a sentença recorrida sido proferida num meio processual acessório, é este Supremo Tribunal e não o Tribunal Central Administrativo o competente para conhecer do recurso, improcedendo a excepção suscitada.
4. Nos termos do art.º 24° do DL 167/97, o funcionamento dos empreendimentos turísticos de licença de utilização turística, a emitir nos termos deste diploma legal, a qual constitui, relativamente a estes empreendimentos, a licença prevista no artigo 26º do nº 445/91, de 20 de Novembro.
Concluída a obra e equipado o empreendimento em condições de iniciar o seu funcionamento,o interessado pode requerer ao presidente da câmara municipal a emissão da licença de utilização turística dos edifícios novos, reconstruídos, reparados, ampliados ou das fracções autónomas cujas obras tenham sido licenciadas como empreendimentos turísticos. A emissão da licença é sempre precedida da vistoria (art.º 25° do DL 167/97).
À vistoria e à emissão da licença referem-se os nºs 26° e 27°, na redacção emergente do DL 305/99, do seguinte teor:
Artigo 26º
Vistoria
1- A vistoria deve realizar-se no prazo de 30 dias a contar da data da apresentação do requerimento referido no nº 1 do artigo anterior e, sempre que possível, em data a acordar com o interessado.
2- A vistoria é efectuada por uma comissão composta por:
- a)Três técnicos a designar pela câmara municipal;
- b)O delegado concelhio de saúde ou o adjunto do delegado concelhio de saúde;
- c)Um representante do serviço Nacional de Bombeiros;
- d)Um representante do órgão regional ou local de turismo;
- e)Um representante da confederação do Turismo Português.
- t)Um representante de outra associação patronal do sector, no caso de o requerente o indicar no pedido de vistoria.
3 - O requerente da licença de utilização, os autores dos projectos e o técnico responsável pela direcção técnica da obra participam na vistoria sem direito a voto.
4 - Compete ao presidente da câmara municipal convocar as entidades referidas nas alíneas b) a t) do nº 2 e as pessoas referidas no número anterior com a antecedência mínima de oito dias.
5 - A ausência das entidades referidas nas alíneas b) a f) do nº 2 e das pessoas referidas no nº 3, desde que regularmente convocadas, não é impeditiva nem constitui justificação da não realização da vistoria ,nem da emissão da licença de utilização turística.
6- A comissão referida no nº 2, depois de proceder à vistoria, elabora o respectivo devendo entregar uma cópia ao requerente.
7 - Quando o auto de vistoria conclua em sentido desfavorável ou quando seja desfavorável o voto, fundamentado, de um dos elementos referidos nas alíneas b) e c) nº 2, não pode ser emitida a licença de utilização turística.
Artigo 27º
Prazo para a emissão e de deferimento tácito
1 - A licença de utilização turística é emitida pelo presidente da câmara municipal, com a faculdade de delegação nos vereadores ou nos directores de serviço, no prazo de 15 dias a contar da data da realização da vistoria referida no artigo anterior ou do termo do prazo para a sua realização, dela notificando o requerente, por correio registado, no prazo de oito dias a contar da data da decisão.
2 - A falta de notificação, no prazo de 23 dias a contar da data da realização da vistoria ou do termo do prazo para a sua realização, vale como deferimento tácito do pedido de licença de utilização turística.
No caso, a realização da vistoria, com vista à emissão da licença de utilização turística, foi requerida em 29/6/99 (al. a) matéria de facto). O prazo de 30 dias úteis (artº 72°/b) do CPA) para realização da vistoria terminava em 10/8/99. A Câmara marcou-a para o dia 4/8/99. Porém, nessa data a diligência não pode realizar-se porque não compareceram os representantes do Serviço Nacional de Bombeiros e da Direcção Regional do Turismo. Veio a ser marcada nova vistoria para 29/9/99, tendo os peritos considerado que os edifícios a licenciar não estavam dotados com o equipamento necessário e adequado à actividade a exercer e que não observavam as normas relativas às condições sanitárias.
A lei estabelece a seguinte sequência: 30 dias para realização da vistoria; 15 dias a contar da realização desta para emissão do alvará; 8 dias para notificação do requerente. E estipula uma consequência o deferimento tácito do pedido se a notificação do requerente não for efectuada no prazo de 23 dias após a realização da vistoria ou do termo do respectivo prazo.
Assim, tendo o interessado apresentado o requerimento em 29/6/99, na falta de realização, de vistoria, o pedido de licenciamento considerar-se-ia tacitamente deferido em 10/9/99. O pedido de intimação formulado pelo requerente tem por pressuposto esse deferimento tácito.
A sentença considerou que esse pressuposto não se verificava, por um lado, porque a vistoria fora inicialmente marcada dentro do prazo respectivo e foi adiada com fundamento legal e, por outro lado, que o recorrente não interpôs recurso contencioso do despacho que designou nova data para a vistoria.
Vejamos, pois, se a marcação da vistoria para 4/8/99 e as posteriores notificações efectuadas à requerente, do parecer desfavorável do Serviço Nacional de Bombeiros, da designação de nova data para a vistoria e do resultado desfavorável desta, obstaram à formação do deferimento tácito ou extinguiram os seus efeitos.
A marcação da vistoria para 4/8/99, não se tendo esta realizado, não obsta ao decurso prazo deferimento tácito porque a lei manda contar este prazo a partir da realização da vistoria ou do termo do prazo respectivo. O que legalmente obsta ao licenciamento é a efectiva da vistoria com resultado desfavorável (artº 26°/7). A sua simples marcação não interrompe o prazo de formação do deferimento tácito, porque a lei não lhe atribui efeito, que aliás seria contrário à opção que está na base da cominação de tácito neste tipo de situações. Com efeito, o deferimento tácito é a valoração legal de decisão administrativa sobre a pretensão dentro de determinado prazo, sendo estabelecido em favor do administrado, já não como ficção destinada a permitir o acesso à via judiciária, mas como decisão favorável à pretensão não respondida pela Administração. Em princípio, na falta de disposição especial, verificados os pressupostos de que depende, só a decisão expressa pode obstar à sua formação, salvo se a ausência de decisão tiver ficado a dever-se a facto imputável ao administrado, ou a caso fortuito, ou de força maior.
É certo que havia motivo legal para o adiamento dessa vistoria, porque duas das entidades que deviam fazer-se representar não tinham sido regularmente convocadas (artº 26 nºs 4 e 5, a contrario). Mas esse adiamento não resultou de caso fortuito ou de força maior ou de facto imputável ao requerente, antes é imputável aos serviços camarários, que não observaram o disposto no artº 26°/4 quanto à antecedência mínima da convocatória. A lei manda contar o prazo a partir do termo do prazo para realização da vistoria, não distinguindo quanto à causa da não realização. Assim, se se verificar, seja por inércia, seja por erro da Administração, que até ao termo do prazo de 30 dias a vistoria não teve lugar, começa a partir daí o prazo de 23 dias para formação do deferimento tácito do pedido de emissão de alvará.
Procedem, pois, as conclusões 18 a 38 das alegações da recorrente.
Daqui não se segue, porém, a procedência do recurso.
Nos termos do nº 10 do artº 62° do DL 445/91, de 20 de Novembro, na red. do DL 250/94, de 15 de Outubro, o pedido de intimação para emissão de alvará deveria ser proposto no prazo de seis meses a contar do facto que lhe serve de fundamento, sob pena de caducidade. O que serve de fundamento ao pedido de intimação é a recusa ou a falta de emissão do alvará.
A emissão do alvará de licença de utilização turística é oficiosa, nos termos do artº 27° do DL 167/97, não dependendo de novo requerimento do interessado após a formação do deferimento tácito.
Ora, posteriormente ao deferimento tácito que invoca, o requerente foi notificado do resultado desfavorável da vistoria, resultado esse que legalmente conduziria ao indeferimento do pedido de licenciamento, se não tivesse ocorrido aquele deferimento. Essa notificação, como se verifica pelo documento de fls. 36, tem na base um despacho, datado de 29/11/99, lançado no auto de vistoria, do seguinte teor: "Transmita-se ao requerente o teor do presente auto "
A notificação deste despacho, em vez da emissão do alvará, não pode, face ao regime legal e na sucessão de actos procedimentais em que ocorreu significar outra coisa senão a recusa de reconhecimento do deferimento tácito entretanto ocorrido e da emissão do correspondente alvará.
Assim, deveria a recorrente, querendo extrair as consequências daquele deferimento tácito, requerer a intimação no prazo de seis meses a contar da notificação a que se refere a al. h) da matéria de facto, efectuada em 6/12/99. Tendo-a requerido em 5/7/2002, ocorreu manifestamente a caducidade prevista no nº 10 do artº 62° do DL 445/91, que é de conhecimento oficioso e obsta ao deferimento do pedido.
Tanto basta para, embora por fundamentos não exactamente coincidentes com os da sentença recorrida, confirmar o indeferimento do pedido de intimação e negar provimento ao recurso, ficando prejudicada a apreciação dos demais argumentos.
