O DIREITO
Da não audição dos menores
Diz o menor/recorrente que tem 14 anos de idade e maturidade suficiente que lhe permitam concluir que a melhor opção para ter um bom aproveitamento escolar é manter-se matriculado na escola que frequenta, não tendo a sua posição sido considerada na decisão proferida, pois não foi ouvido na conferência de pais, o que deveria ter acontecido.
E tem toda a razão.
Com efeito, «uma das caracterizações do princípio do reconhecimento do superior interesse da criança é, sem dúvida, o direito a ser ouvida e a ser tida em consideração a sua opinião, conferindo-lhe a possibilidade de participar nas decisões que lhe dizem respeito, com a sua autonomia e identidade próprias.
A criança ou jovem com capacidade de discernimento tem o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, devendo ser devidamente tomadas em consideração as suas opiniões, de acordo com a sua idade e maturidade, não se estabelecendo qualquer limite de idade para esse efeito, como prevê expressamente o art.º 12.º da Convenção Sobre os Direitos da Criança, ao impor aos Estados Partes o dever de garantir à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem e de ser ouvida nos processos que lhe respeitem»[1].
O direito de audição e de participação está previsto para os processos tutelares cíveis ( art. 4º, alínea c) e 5º do RGPTC, e alínea j) do art. 4º da LPCJP), e tem igualmente consagração no art. 6º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1996, no qual se afirma que nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão «deverá verificar se dispõe de informação suficiente para tomar uma decisão no superior interesse da criança e, se necessário, obter mais informações, nomeadamente junto dos titulares de responsabilidades parentais; e tendo a criança, à luz do direito interno, discernimento suficiente, deve assegurar que recebeu toda a informação relevante; e ter devidamente em conta as opiniões expressas pela criança».
Direito que merece igual acolhimento no art.º 24º, nº 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, onde se estatui que «[a]s crianças podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade».
Como refere Tomé d’Almeida Ramião[2], «[n]ão se exige que a decisão a tomar respeite integralmente essa opinião, mas que seja considerada na ponderação dos interesses em causa e que respeite o seu superior interesse.
Trata-se do reconhecimento de um direito fundamental da criança, e não de um dever, em consonância com as Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças, adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 17 de novembro de 2010, em que depois de estabelecer no (Ponto IV-3) n.º 44 que “Os juízes devem respeitar o direito das crianças a serem ouvidas em todos os assuntos que lhes digam respeito ou, pelo menos, quando se considerar que têm compreensão suficiente dos assuntos em questão”, expressa no seu n.º46 que “ O direito a ser ouvido é um direito, e não um dever, da criança”.
E pode ser ouvida em qualquer fase do processo, desde que o seu interesse o justifique, pelo tribunal, seja a requerimento ou oficiosamente, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento – n.º 6 do art.º 5.º do RGPTC».
No que respeita à violação do direito de audição da criança ou do jovem, importa referir o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.12.2016[3], onde se considerou que a audição da criança não pode ser encarada apenas como um meio de prova, tratando-se antes de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afeta, constituindo um meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança e a sua violação afeta a validade das decisões finais dos correspondentes processos por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais, ou seja, conduz à anulação da decisão.
Ora, no caso concreto, os menores R… (ora recorrente), A… e H… têm respetivamente, 14, 11 e 8 anos de idade, sendo que o menor H… fará 9 anos no próximo dia 31 de março[4].
Escreveu-se no citado Acórdão do STJ de 14.12.2016:
«O exercício do direito de audição, enquanto meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança, que consabidamente norteia processos como o presente, está naturalmente dependente e relacionado com a maturidade da criança em causa. A lei portuguesa actual – cfr. artigos 4º, i) e 84º da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, na anterior e na actual redacção, que lhes foi dada pela Lei nº 142/2015, de 8 de Setembro de 2015, e artigos 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de Setembro, e que se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor (artigo 5º da Lei nº 141/2015) –, seguindo os diversos instrumentos internacionais vinculativos (ou não) do Estado Português, alterou a forma de determinar a obrigatoriedade de audição da criança. Onde dantes se estabelecia como obrigatória a audição da criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe” (nº 1 do artigo 84º da Lei nº 147/99), diz-se agora que a criança deve ser ouvida quando tiver “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade” art.4º, c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).
Se antes da entrada em vigor da Lei nº 141/2015 se exigia que o tribunal ouvisse as crianças com mais de 12 anos e, quanto àquelas que tivessem idade inferior, ponderasse a sua maturidade e justificasse a decisão de não as ouvir – salvo se a criança tivesse uma idade em que é notória essa falta de maturidade, naturalmente –, após a sua entrada em vigor essa ponderação não pode deixar de se revelar na decisão – continuando a ser dispensada quando for notório que a baixa idade da criança não a permite ou aconselha.»
Ora, o Tribunal a quo pura e simplesmente proferiu uma decisão sem ter ouvido nenhum dos menores e sem que justificasse a decisão de não os ouvir, o que, pelo menos em relação ao R…, ora recorrente, é algo incompreensível[5], o que implicaria a anulação da decisão recorrida.
Entende-se, porém, que a baixa do processo para ouvir os menores, em particular o recorrente, se mostra neste momento desnecessária, pois o R…, através do presente recurso teve oportunidade de expor as suas razões sobre a matéria em causa, pelo que, considerando ainda o que se dirá infra, não se ordenará a baixa do processo para o referido fim.
Da mudança de escola como questão de particular importância
Entendeu-se na decisão recorrida, contrariamente ao sustentado pela requerida, mãe dos menores, que a situação dos autos configura uma questão de particular importância, em virtude das circunstâncias elencadas no acordo referido no ponto 1 dos factos provados serem meramente exemplificativas, o que decorre, aliás, da utilização do advérbio “nomeadamente”.[6]
Não comungamos deste entendimento.
Para nós, a matrícula ou transferência de escola dos menores, tratando-se de escolas públicas e sempre no âmbito do mesmo tipo de ensino, não integra o núcleo das decisões de particular importância que a lei quis salvaguardar no art. 1906º, nº 1, do Código Civil ao impor a decisão em conjunto (salvo casos urgentes), ou, na falta de acordo, que o Tribunal fosse chamado a dirimir.
Pronunciando-se sobre esta temática, escrevem Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Baptista Carvalho, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal e Felicidade d’Oliveira:[7]
«Definir se o menor deve ou não fazer os seus estudos num estabelecimento público ou particular, dada a relevância que tal decisão tem para a sua vida, constitui, em nosso entender, questão de particular relevância.
(…).
Tomada esta decisão, qual o estabelecimento em concreto que o menor vai frequentar, é, em nosso entender, acto da vida corrente, a decidir pelo progenitor com quem o menor reside, salvo se houverem convencionado algo em contrário.»
No mesmo sentido se pronunciou Tomé d’Almeida Ramião[8], para quem «[a]s denominadas questões de particular importância para a vida do filho, deverão estar relacionadas com questões existenciais graves, que pertençam ao núcleo essencial dos direitos do filho, as questões centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde, educação e formação, todos os atos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das suas circunstâncias», referindo como exemplo a matrícula em colégio privado.
Por sua vez, Maria Clara Sottomayor[9], adotando um critério mais amplo de questão de particular importância para a vida do filho, refere entre outros exemplos que traduzem essa amplitude, «a mudança de escola (de privadas para públicas, de públicas para privadas) ou qualquer outra mudança escolar que tenha consequências relevantes na educação da criança».
Também a jurisprudência tem vindo a adensar o conceito de “questão de particular importância” no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, no sentido de que o mesmo deve reservar-se para um número reduzido de situações, a interpretar casuisticamente, sendo que «esta aplicação apenas a casos existenciais restritos e graves justifica-se por razões de estabilidade na vivência dos menores e de prevenção de conflitos nas relações entre os ex-cônjuges»[10].
No caso concreto, verifica-se que na sequência da alteração da residência da mãe dos menores, que tem a guarda dos mesmos, esta inscreveu os filhos em escolas públicas da área da sua nova residência, sem que tenha havido, portanto, uma alteração no tipo de ensino, já que as crianças vinham frequentando escolas públicas, pelo que não estamos perante uma questão de particular importância, mas antes face a atos da vida corrente dos menores, cabendo por isso ao progenitor com quem eles residem habitualmente, in casu a mãe, o exercício das responsabilidades parentais relativas a tais atos (art. 1906º, nº 3, do CC).
Assim se entendeu também no recente Acórdão da Relação de Guimarães de 17.12.2019, em cujo sumário se pode ler:
«A decisão de transferência dos menores de uma escola pública para outra com igual tipo de ensino, bem como dos locais de frequência das (mesmas) atividades extracurriculares, não é uma decisão de particular importância, ainda que esteja em causa uma mudança para distrito diferente a qual é decorrência da mudança de domicílio da mãe dos menores junto da qual está fixada a sua residência habitual, e esta última matéria não foi questionada por via do artº. 44º do RGPTC, nem por via de recurso da decisão em que se entendeu não alterar o regime em vigor.»
A questão poderia colocar-se se a mudança de residência (e escola) implicasse uma alteração substancial quanto ao convívio com o pai, ou a integração dos menores em meio social adverso e totalmente estranho à vida dos mesmos, como seria o caso de a mãe decidir mudar a sua residência para Évora, Lisboa ou Porto, o que não é caso, porquanto a alteração de residência foi de Loulé para Faro, ou seja, para um concelho vizinho.
Sem prejuízo, sempre se dirá que as razões invocadas na decisão recorrida para justificar a medida de os menores não frequentarem as escolas onde foram inscritos pela progenitora, situadas na área da sua nova residência, não são suficientes no sentido de desmontar que isso corresponda ao superior interesse dos menores.
A distância da residência para as escolas é muito pouco significativa, traduzindo-se numa diferença de escassas centenas de metros. Assim, as escolas onde os menores estão atualmente inscritos distam cerca de 3,1 Kms e 2,7 Kms, respetivamente, da residência da progenitora com quem as crianças residem, ao passo que as escolas onde o requerente quer que os menores sejam inscritos, distam 750 metros (Escola Básica Dr. …), 900 metros (Escola primária de …), ou 450 metros (Escola primária do …).
O facto de os menores terem de utilizar transporte em vez de poderem deslocar-se a pé, não assume uma relevância tal que desaconselhe a frequência pelos menores das escolas onde foram matriculados pela progenitora, considerando, nomeadamente a sua idade, e de não estar demonstrada uma qualquer dificuldade na deslocação dos menores para as escolas que frequentam atualmente.
Também não colhe o argumento invocado na decisão recorrida, referindo-se às novas escolas indicadas pelo requerente, de que «[e]stando documentado que têm melhor ranking em termos de qualidade de ensino, apresenta-se mais vantajoso para os menores, pois sempre poderá contribuir para que os mesmos alcancem melhores resultados escolares e consequentemente, dão melhores garantais de progressão no desenvolvimento escolar, cognitivo e social dos menores».
Em primeiro lugar, está apenas em causa a escola Dr. …, que no ranking de 2018 estava melhor classificada que a Escola Dr. ….
Em segundo lugar, a questão da escola com maior ranking não é relevante, atenta a pouca fiabilidade nesse estudo, cuja cientificidade não está demonstrada, desconhecendo-se quais os critérios utilizados, sendo certo que, como bem diz o recorrente, «quem faz o ranking das escolas são os alunos, e há bons e maus alunos em todas as escolas», além de que nada se provou sobre uma eventual deficiência no ensino ministrado na escola Dr. …, onde se encontram matriculados os menores R… e A….
Quanto ao último argumento invocado na decisão recorrida, ou seja, o apoio de familiares que lecionam no agrupamento das escolas que o requerente pretende que os menores frequentem, não é o mesmo de considerar, pois trata-se apenas de uma possibilidade, pois foi dado como provado apenas que nesse agrupamento «lecionam os tios dos menores, que poderão prestar-lhe apoio» (ponto 6 dos factos provados) – sublinhado nosso.
E, seja, como for, a inscrição dos menores nas escolas que frequentam atualmente, não constitui, como se viu, uma questão de particular importância, cabendo à progenitora a decisão de integração escolar dos mesmos.
Assim, não podia o Tribunal a quo substituir-se à progenitora, determinando que os menores fossem inscritos nas escolas que o requerido/recorrido pretende.
O recurso merece, pois, provimento.
