Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
1. O EMMP recorre da decisão que, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, 2º Juízo, determinou a remessa dos autos de contra-ordenação ao Ministério Público com vista à instauração de procedimento criminal.
Alegou formulando o seguinte quadro conclusivo:
- 1.A decisão recorrida, que converteu o processo contra-ordenacional em criminal, deveria ter sido precedida da audição da arguida e do MP, por força do estatuído nos artigos 53.º/1/ e 61.º/1/ b) do CPP), sob pena de comissão da irregularidade prevista no artigo 118.º do mesmo compêndio processual.
- 2.A factualidade indiciada, e como tal considerada, é tão só a de, enquanto sujeito passivo do IVA, a arguida estar obrigada a entregar as declarações periódicas a que se refere o artigo 40.º do CIVA, conjuntamente com o imposto arrecadado, por força do artigo 26.º do mesmo diploma, e de ter apresentado em 2001.12.10 a declaração periódica de IVA respeitante ao 4T2000, resultando dessa declaração imposto a pagar no montante de € 1.884,61 sem que a mesma se fizesse acompanhar de qualquer meio de pagamento, imposto esse que em 2002.03.05 se encontrava por pagar.
- 3.Esta factualidade é subsumível, não no quadro da apropriação da prestação de imposto (pp. no artigo 24.º do RJIFNA e 105.º do RGIT), mas no quadro legal do atraso na entrega da prestação de imposto, caracterizado como contra-ordenação pp. no artigo 29.º/2 do RJIFNA.
- 4.A descrição factual tem implícita uma afirmação da existência de culpa, que na falta de referência explícita ao dolo, se deverá entender ser a negligência, como forma mínima de imputação subjectiva de uma conduta a uma actuação.
- 5.No caso em análise foi esta imputação por negligência que se fez à arguida, na medida em que os factos indiciados, apenas, apontam que houve violação do dever legal de cuidado e não que o agente tenha agido, sabendo e querendo a realização do tipo.
- 6.Na verdade, a entrega da declaração de IVA desacompanhada do respectivo meio de pagamento traduz, no mínimo, a violação de um dever de cuidado objectivamente imposto aos gerentes de uma sociedade comercial, como a arguida.
- 7.A culpa reside na inércia da arguida ao deixar de realizar a acção (entrega do imposto) exigida por lei.
- 8.Da matéria fáctica indiciada não pode extrair-se que o facto ilícito foi praticado com dolo, nem este se pode presumir.
- 9.Aliás, a sufragar-se a tese da decisão recorrida, jamais se indiciaria a contra-ordenação pp. no artigo 29.º/2 do RJIFNA, pois existiria, sempre, dolo ou intenção.
- 10.A decisão recorrida viola, por erro de interpretação, nomeadamente, o estatuído nos artigos 32.º/2 da CRP, 24.º e 29º/2 do RJIFNA, 105.º do RGIT e 14.º e 15.º do CP.
- 11.Deve conceder-se provimento ao presente recurso e revogar-se a decisão recorrida, a fim de ser substituída por outra, que conheça do recurso judicial interposto da decisão administrativa que aplicou a coima.
Na mesma data apresentou o EMMP o requerimento de fls. 71 o qual é do seguinte teor:
O Magistrado do Ministério Público, em exercício de funções junto deste TAFL, vem ao abrigo do estatuído nos artigos 73.º/2 e 74.º/2 do RGCO, ex vi do artigo 3.º/ b) do RGIT, atento o valor da coima aplicada pela autoridade administrativa, requerer seja aceite o recurso jurisdicional interposto da decisão proferida em 31 de Março de 2004, que segue, nos termos e com os fundamentos seguintes:
- 1.A decisão em causa considerou que a conduta imputada à arguida não era, meramente negligente, como entendeu a AT e entende o MP, mas sim doloso.
- 2.E, para chegar a tal conclusão, apelou à conjugação das «regras da experiência comum» e dos seguintes factos:
- 2.1.A arguida apresentou em 2001.12.10 a declaração periódica do IVA respeitante ao 4T2000.
- 2.2.Dessa declaração resultava imposto a pagar no montante de € 1.844,61.
- 2.3.Sem que fizesse acompanhar essa declaração de qualquer meio de pagamento.
- 2.4.Imposto esse que, em 2002.03.05, se encontrava por pagar.
Ora, ressalvado o devido respeito pela tese do M.º Juiz de 1.ª instância, parece-nos que o dolo, enquanto elemento subjectivo de um tipo legal de crime não se pode presumir, antes tem de resultar de factualidade objectiva criticamente ponderada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 32.º/2 da CRP.
E, parece-nos evidente que da factualidade considerada indiciada pela AT, pelo MP e pelo Senhor Juiz recorrido e atrás enunciada, não resulta indiciado o dolo, sob pena de, assim se entendendo, nunca se poder verificar a contra-ordenação pp. no artigo 29.º/2 do RJIFNA.
Por outro lado se esta é a posição defendida por este concreto Senhor Juiz de 1.ª instância, já não é a aposição defendida, pelo menos, por alguns dos outros senhores juízes de 1.ª instância, em situações similares.
Ora, esta divergência jurisprudencial dá azo a situações, manifestamente, indesejadas.
Efectivamente, enquanto alguns recursos judiciais semelhantes são, normalmente decididos, noutros casos, como acontece com este concreto senhor Juiz, os autos de contra-ordenação são convertidos em processo criminal e são remetidos ao DIAP.
E, como já aconteceu, recentemente, pelo menos em dois processos similares, depois de o MP ter arquivado, criminalmente, os autos por entender não estar indiciado o dolo, o senhor juiz, autor do despacho, ora, recorrido, absolveu os arguidos, por continuar a entender que se continuava a indiciar o dolo e, como tal, não poder condenar, pela contra-ordenação pp. no artigo 29.º/2 do RJIFNA, sendo certo que acabou por não se interpor recurso jurisdicional de tais decisões, por, no entendimento do MP ter, entretanto, ocorrido a prescrição do procedimento contra-ordenacional.
Pelo exposto, parece certo que o presente recurso deve ser aceite por se mostrar, manifestamente, necessário à melhoria da aplicação do direito e à promoção da uniformidade da jurisprudência.
O despacho de fls. 73 pronuncia-se no sentido da ilegitimidade do MP para interpor recurso da decisão que ordena a remessa dos autos ao MP para converter os presentes autos em processo criminal.
- 2.A decisão recorrida fixou a seguinte “indiciação factual”:
- 1.a arguida apresentou no dia 10DEZ2001 a declaração periódica do IVA respeitante ao 4T2000;
- 2.dessa declaração resultava imposto a pagar no montante de € 1.844,61;
- 3.sem que fizesse acompanhar essa declaração de qualquer meio de pagamento;
- 4.imposto esse que, em 5MAR2002, se encontrava por pagar.
3.1. A decisão recorrida no entendimento de que o tribunal não está vinculado à apreciação do factos como contra-ordenação, podendo, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, converter o processo em processo criminal (artº 76, nº 1, DL 433/82, 27OUT), determinou a remessa dos autos ao Ministério Público com vista à instauração de procedimento criminal.
Sustentou para tanto que o IVA é um tributo que incide sobre as transmissões de bens e serviços, sendo exigível quando tais bens ou serviços são postos à disposição do adquirente ou no momento da sua realização, ou até ao quinto dia subsequente (artigos 1, 3, 7, 8, 28 e 35 CIVA).
Que a arguida se constituiu devedora do imposto ao ter vendido e entregue a mercadoria ou prestado o serviço e emitido a respectiva factura, sendo que como comerciante que é deveria ter organizado a sua estrutura empresarial sob o prisma financeiro, contabilístico e tributário de forma a cumprir com as suas obrigações fiscais.
Que nem se pode invocar que o facto de repercutir o imposto no adquirente lhe retira a característica de devedora original do imposto e responsável pelo seu pagamento, pois que de acordo com as normas daquele tributo o sujeito passivo do mesmo é o comerciante ou o prestador de serviços e não o adquirente e que tais normas apenas tornam exigível a entrega do imposto ao Estado em momento posterior ao do normal recebimento da factura; ou seja, em momento em que o sujeito passivo já recebeu do seu cliente o imposto que liquidou.
Acrescentou que assim sendo, e tendo presentes as regras da experiência comum conjugadas com a matéria indiciada, teremos necessariamente de concluir que a arguida ao ter procedido como procedeu tinha perfeito conhecimento e consciência de que estava a actuar em desrespeito ao que era legalmente exigido, isto é, sabia que deveria proceder ao pagamento do imposto devido, e, até, já recebido e ao não o fazer, tendo consciência da sua atitude e do resultado da mesma, agiu com dolo e não de forma negligente.
Concluiu que esse seu comportamento doloso, uma vez que ultrapassou o prazo de noventa dias sobre a data em que deveria ter entregue o tributo, integrará, não a previsão da contra-ordenação que deu azo à aplicação da coima, mas sim a prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. p. pelo artº 105 RGIT.
3.2. O presente recurso foi interposto pelo EMMP ao abrigo dos artºs 73º 2 e 74º 2 do RGCO.
Sendo estas normas subsidiárias do RGIT, nos termos do artº 3º b) deste diploma legal aprovado pela Lei 15/2001, de 5-6, serão as ditas normas constantes daqueles artº 73º e 74º a delimitar o âmbito do presente recurso.
Com efeito estabelece o artº 73º 2 do RGCO que poderá a relação a requerimento do arguido ou do Ministério Público, aceitar o recurso da sentença quando tal se afigure manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito ou à promoção da uniformidade da jurisprudência acrescentando o artº 74º 2 do mesmo RGCO que, nos casos previstos no nº 2 do artº 73º, o requerimento deve seguir junto ao recurso, antecedendo-o.
E tal requerimento acompanhou o recurso e respectivas alegações encontrando-se, por isso, respeitado o mencionado artº 74º 2 do RGCO.
Resta, por isso, verificar se é de aceitar o recurso da sentença ou, nos termos legais, se o presente recurso se afigura manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito ou à promoção da uniformidade da jurisprudência.
E perante o alegado pela EMMP é de aceitar que a apreciação do presente recurso pode contribuir para aquela melhoria ou esta uniformidade.
Com efeito sustenta a EMMP que a posição defendida pelo despacho agora em apreciação não é a posição defendida por alguns dos outros senhores juízes de 1.ª instância, em situações similares do que resulta divergência jurisprudencial e a situações, manifestamente, indesejadas.
Acrescenta que, enquanto alguns recursos judiciais semelhantes são, normalmente decididos, noutros casos, como acontece com este concreto, os autos de contra-ordenação são convertidos em processo criminal e são remetidos ao DIAP tendo já acontecido, recentemente, pelo menos em dois processos similares, que depois de o MP ter arquivado, criminalmente, os autos por entender não estar indiciado o dolo, o senhor juiz, autor do despacho, ora, recorrido, absolveu os arguidos, por continuar a entender que se continuava a indiciar o dolo e, como tal, não poder condenar, pela contra-ordenação pp. no artigo 29.º/2 do RJIFNA, sendo certo que acabou por não se interpor recurso jurisdicional de tais decisões, por, no entendimento do MP ter, entretanto, ocorrido a prescrição do procedimento contra-ordenacional.
Perante o quadro factual alegado entende-se que é de aceitar o recurso interposto por se afigurar necessário à melhoria da aplicação do direito e à promoção da uniformidade da jurisprudência.
3.3. Tratando-se de recurso interposto e admitido ao abrigo dos artºs 73º 2 e 74º 2 do RGCO o seu âmbito encontra-se limitado à apreciação das questões que podem contribuir para a melhoria da aplicação do direito e para a promoção da uniformidade da jurisprudência.
Daí que fique fora do âmbito deste recurso a questão de saber se na situação concreta dos presentes autos ocorre a irregularidade a que se refere a conclusão 1ª do recurso quando o MP sustenta que “a decisão recorrida, que converteu o processo contra-ordenacional em criminal, deveria ter sido precedida da audição da arguida e do MP, por força do estatuído nos artigos 53.º/1/ e 61.º/1/ b) do CPP), sob pena de comissão da irregularidade prevista no artigo 118.º do mesmo compêndio processual”.
E daí que igualmente se torne desnecessário averiguar se o MP tem legitimidade para interpor o recurso ao abrigo do nº 1 do artº 73º do RGCO definido que o presente recurso foi interposto e irá ser apreciado no âmbito daqueles artºs 73º 2 e 74º 2 do RGCO.
3.4. Sustenta o EMMP que a decisão em causa considerou que a conduta imputada à arguida não era, meramente negligente, como entendeu a AT e entende o MP, mas sim dolosa e que para chegar a tal conclusão, apelou à conjugação das «regras da experiência comum» e dos factos que havia dado como indiciados.
Acrescenta que o dolo, enquanto elemento subjectivo de um tipo legal de crime não se pode presumir, antes tem de resultar de factualidade objectiva criticamente ponderada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 32.º/2 da CRP.
Concluiu que da factualidade considerada indiciada pela AT, pelo MP e pela decisão recorrida não resulta indiciado o dolo, sob pena de, assim se entendendo, nunca se poder verificar a contra-ordenação pp. no artigo 29.º 2 do RJIFNA.
E a decisão recorrida considera indiciado que a arguida, enquanto sujeito passivo do IVA, estava obrigada a entregar as declarações periódicas a que se refere o artigo 40.º do CIVA, conjuntamente com o imposto arrecadado, por força do artigo 26.º do mesmo diploma, e de ter apresentado em 2001.12.10 a declaração periódica de IVA respeitante ao 4T2000, resultando dessa declaração imposto a pagar no montante de € 1.884,61 sem que a mesma se fizesse acompanhar de qualquer meio de pagamento, imposto esse que em 2002.03.05 se encontrava por pagar.
A questão controvertida prende-se com saber se tal matéria factual indiciada é subsumível no quadro legal do atraso na entrega da prestação de imposto, caracterizado como contra-ordenação pp. no artigo 29.º 2 do RJIFNA, conforme sustenta o EMMP ou diversamente, conforme defende a decisão em recurso, no quadro da apropriação da prestação de imposto (pp. no artigo 24.º do RJIFNA e 105.º do RGIT).
E daquela matéria factual indiciada resulta que a AT imputou à arguida a contra-ordenação de falta de entrega de prestação tributária.
E conforme refere a EMMP a descrição factual tem implícita uma afirmação da existência de culpa, que na falta de referência explícita ao dolo, se deverá entender ser a negligência, como forma mínima de imputação subjectiva de uma conduta a uma actuação.
E foi esta imputação por negligência que a AT atribuiu à arguida, tal como resulta dos factos dados como indiciados, que levam a concluir que a AT apenas imputa à arguida a violação do dever legal de diligência.
E é manifesto que a entrega da declaração de IVA desacompanhada do respectivo meio de pagamento traduz, no mínimo, a violação de um dever de cuidado objectivamente imposto aos agentes económicos resultando a culpa da inércia da arguida ao deixar de entregar o imposto que a lei lhe impõe.
Daí que daquela matéria factual indiciada não possa concluir-se sem mais que o facto ilícito foi praticado com dolo não podendo este presumir-se.
Tal dificuldade sentiu-a a decisão recorrida e tentou ultrapassá-la ao socorrer-se “das regras da experiência comum conjugadas com a matéria indiciada”.
Mas tais regras da experiência comum se permitem concluir pela falta de entrega da prestação tributária com negligência são inadequadas para daí extrair sem mais que tal conduta foi praticada com dolo.
Com efeito os elementos típicos da contra-ordenação de falta de entrega da prestação tributária e do crime de abuso de confiança consistem na não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei.
Se nada mais resultar dos autos em termos de negligência ou dolo teremos de enquadrar o comportamento típico naquela contra-ordenação. Se contudo resultar indiciado o dolo deverá a mesma ser enquadrada no ilícito criminal.
Conforme se escreveu no acórdão deste STA de 13-11-1999, Rec. 23.832, a culpa, não porque se presuma, mas por ser algo que em regra ou prima-facie, se liga ao carácter ilícito-típico do fato respectivo está, em princípio, ínsita na descrição desse facto pelo que nos casos em que se prevêem tipos legais de infracção cometida com dolo e com negligência preenchidos pela mesma materialidade, a descrição factual terá implícita uma afirmação da existência de culpa, que, na falta de referência explícita ao dolo, se deverá entender ser a negligência, como forma mínima de imputação subjectiva de uma conduta a uma actuação.
Entende-se, por isso, que procedem as conclusões do presente recurso.
4. Nos termos expostos concede-se provimento ao recurso, revoga-se a decisão recorrida para ser substituída por outra, que conheça do recurso judicial interposto da decisão administrativa que aplicou a coima se a tal nada obstar.
Sem custas.
Lisboa, 10 de Novembro de 2004. – António Pimpão (relator) – Baeta de Queiroz – Lúcio Barbosa.
