2DO DIREITO.
Em causa está a quebra do sigilo profissional por parte do arguido e de duas testemunhas em Instrução Criminal, que têm a profissão de Advogados.
O incidente da quebra do segredo profissional encontra-se regulado no artigo 135º do CPP, no qual se estabelece que:
- 1.Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
- 2.Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
- 3.O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
- 4.Nos casos previstos nos nºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.
- 5.O disposto nos n.ºs 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso.
Conforme se evidencia do dispositivo transcrito, o incidente em causa é composto por duas fases distintas, a saber:
- A primeira, chamada da verificação da legitimidade da escusa (n.ºs 2 e 4), cuja tramitação e decisão compete à “autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado”, ou seja, ao tribunal de 1ª instância.
Nesta primeira fase o tribunal de 1ª instância, depois de realizadas as averiguações que entender necessárias e depois de cumprido o formalismo previsto no n.º 4 (audição do organismo representativo da profissão), deve proferir decisão sobre se considera legítima, ou não, a escusa a depor.
Este despacho é, aliás, recorrível.
- A segunda fase do incidente visa apreciar se se justifica, ou não, a quebra do sigilo profissional (n.º 3), única fase que compete ao tribunal superior apreciar e decidir.
Esta segunda fase surge apenas quando se considerou a escusa legítima na 1ª instância, pois que esta outra fase visa apenas apurar se é justificável, de acordo com os critérios legais, a quebra do sigilo.
Em causa neste recurso está o segredo profissional, que mais não é que a proibição de revelar, factos, ou acontecimentos, que foram confiados ou a cujo conhecimento adveio em razão e no exercício de uma atividade profissional.
Cumpre identificar o que será um segredo, para efeitos legais, identificando-se logo na sua definição elementos fáticos e normativos.
O elemento fático traduz-se na circunstância de dever tratar-se de facto ou factos desconhecidos da generalidade das pessoas e que, na consequência, não sejam sem mais acessíveis a qualquer um e que assim integre a esfera de segredo da intimidade da vida privada.
O elemento normativo revela-se estarem a coberto do segredo o facto ou factos relativamente aos quais a pessoa a quem ele ou eles respeitam tenha interesse objetivamente fundado em que o facto ou factos se mantenham reservosos, (cf. sobre o conceito de segredo, Rodrigo Santiago, sobre os crimes, (1996) n. 1, 57).
O segredo profissional, traduz-se na reserva que todo o individuo deve guardar dos factos conhecidos no desempenho das suas funções, ou como consequência do seu exercício, em relação a factos que lhe incumbe ocultar, quer porque o segredo lhe é pedido, quer porque ele é inerente à própria natureza do serviço ou à sua profissão. Corporiza-se este num atributo correlativo e indispensável de todas as profissões que assentam numa relação de confiança “nem o médico, nem o advogado, nem o padre poderiam cumprir a sua missão se as confidências que lhe são feitas não fossem asseguradas por um segredo”.
Ora de acordo com o Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei 145/2015 de 9.09 no seu art.º 92.º, 99º ou ainda no seu artigo 196º, os Advogados e os Advogados estagiários, estão obrigados a guardar segredo profissional, vinculação que abrange todos os factos conhecidos pelo Advogado no exercício da sua profissão, e por causa desse exercício, dando-se, assim, particular ênfase à relação de confiança, quer com o cliente, quer com os demais colegas do foro ou ainda com a parte contrária – aqui em certas circunstâncias –, que deve gerar o exercício da advocacia.
A existência do segredo profissional do Advogado impede-o de revelar os factos e/ou os documentos nos quais esses factos estejam contidos, exceto se devida e previamente autorizado pelo Presidente do Conselho Distrital respetivo, quando estejam reunidos os requisitos legais exigidos, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados e pelo Regulamento da Dispensa de Segredo Profissional.
O Advogado é o único a quem assiste o direito de solicitar a dispensa de sigilo.
A desvinculação desta obrigação tem apenas lugar, quando tal revelação seja “absolutamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes”, mas sempre apenas “mediante prévia autorização do presidente do conselho distrital respetivo, com recurso para o Bastonário (...), nº 4, do art.º 92º, do EOA.”
O pressuposto do correto desempenho da advocacia é a confiança que o cliente deposita no advogado, e que este deve fazer por merecer, não revelando factos ou exibindo documentos abrangidos pelo segredo profissional. Sem confiança não poderá o advogado exercer eficazmente sua profissão, que não é só para com o seu cliente, mas também um dever recíproco para com os demais advogados.
A violação do segredo profissional é previsto como crime, pela lei penal, no art.º 195º, do Código Penal onde se dispõe que “Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido (…)” o qual tem natureza pública, daí não poder, por acordo prévio, ser excluída a responsabilidade civil, (art.º 800º, do Código Civil) o que se manifesta ainda ao nível do direito probatório, não podendo fazer prova em juízo, nos termos do art.º 92.º, n.º 5, do EOA, o depoimento de advogado que infrinja o dever de sigilo profissional, revelando factualidade ou dando a conhecer documentos que se considerem estar a coberto do segredo profissional do advogado, constituindo uma proibição de prova.
Existem, no entanto, causas de exclusão de ilicitude, as quais estão genericamente contempladas no art.º 31.º n.º 1, do Código Penal, precisando-se, no seu n.º 2, as seguintes situações: a) “Em legítima defesa”; b) “No exercício de um direito”; c) “No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade”; d) “Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado”.
Por outro lado e segundo o art.º 36.º, n.º 1 do Código Penal “Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.”
No caso estamos inevitavelmente no domínio de um conflito de deveres, já que ante o princípio geral de colaboração na descoberta da verdade e na realização da justiça, devido por uma testemunha, para o que ora releva, quando aquela é Advogado, é-lhe imposto o dever de sigilo profissional em relação aos factos cujo conhecimento tenham advindo por via do exercício da sua profissão, como se mostra previsto, sob o ponto de vista processual, no nº1, do art.º 135º, do C.P.P razão pela qual podem escusar-se a depor, e tendo pretendido depor do sigilo não foram dispensados, razão pela qual, a qual a escusa de depor foi julgada legitima.
Mas, consabidamente, o descrito segredo/dever de sigilo não é absoluto, antes consente e reclama dispensa, verificadas que se mostrem as necessárias condições legais.
Será por isso ao Tribunal ad quem que competirá, então, autorizar a quebra do segredo profissional «sempre que esta se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante», conforme prevenido no art. 135º, n.º 3 do C.P.P.
Posto isso, para ponderação da quebra do segredo impõe-se efetuar uma criteriosa ponderação em ordem a determinar se a salvaguarda do sigilo profissional deve ou não ceder perante outros interesses, designadamente o da colaboração com a realização da justiça penal, o qual deverá partir do circunstancialismo em causa.
Para ponderação de uma justificada quebra de sigilo haverá que concorrer a) a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, que haverá de se traduzir por um lado na circunstância de a descoberta da verdade é irreversivelmente prejudicada se a testemunha não depuser ou, depondo, o depoimento não incidir sobre os factos abrangidos pelo segredo profissional e, por outro que não há meios alternativos à quebra do segredo profissional que permitam apurar a verdade; b) a gravidade do crime aferida em abstrato, - através do conceito de “gravidade do crime” ou de “crime grave” considerando-se como “crime grave” o crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos, atenta a similitude material entre a tutela do direito à privacidade máximo, a três anos, atenta a similitude material entre a tutela do direito à privacidade pelo artigo 187º e a tutela do segredo profissional pelo artigo 135.º” ou seja não deve o Tribunal superior, considerar justificada a quebra de sigilo, nos casos de crime punido com pena de prisão com até três anos (sufficiently vital and serious nature, THDH Acórdão Goodwin v Reino Unido) - e em concreto, pela ponderação em função das circunstâncias concretas que envolveram a pratica do crime; c) a necessidade de proteção de bens jurídicos, que se identifica com a “necessidade social premente (pressing social need) de revelação da informação coberta pelo segredo profissional, à luz da interpretação que o TEDH e o Comité de Ministros do Conselho da Europa têm feito do artigo 8.° da CEDH, (vide Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Paulo Pinto de Albuquerque, 2ª edição, pág. 364-365).
Por outro lado, haverá que considerar o disposto no artigo 92º, do EOA que dispõe que «1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente: a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste; b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados; c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração; d) A factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respectivo representante; e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio; f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo. 2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, directa ou indirectamente, tenham qualquer intervenção no serviço. 3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo. 4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respectivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento. 5 - Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo. 6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional. 7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua actividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5. 8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infracção disciplinar a violação daquele dever.
A ponderação deve partir do circunstancialismo em causa, designadamente dos factos concretos cuja revelação se pretende, de modo a garantir que, no quadro de uma crise de valores conflituantes, prevaleçam aqueles a que Constituição e a Lei reconheçam prioridade.
A resolução de tal conflito passa “pela avaliação da diferente natureza e relevância dos bens jurídicos tutelados por aqueles deveres, segundo um critério de proporcionalidade na restrição, na medida do necessário, de direitos e interesses constitucionalmente protegidos, como impõe o n.º 2 do art.º 18.º, da Constituição da República Portuguesa, e tendo em consideração do caso concreto”.
No caso temos o interesse constitucional da administração da justiça, mais concretamente a penal, que assume sempre uma relevância de última ratio.
A par desta, temos a consagração constitucional de acesso ao direito, decorrente do art.º 20.º, da C.R.P., que implica, entre outras coisas, o correspondente patrocínio judiciário, com a particular relação de confiança entre o advogado e o seu cliente, a defesa de dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes.
Também diremos que a plenitude de um Estado de Direito Democrático, consagrado no art.º 2.º da Constituição da República Portuguesa, não só exige um poder judicial independente, como tem subjacente o exercício de uma advocacia livre e responsável, sendo ambas a cara e a coroa da mesma moeda, que é o exercício dos direitos de cidadania.
Por isso, a revelação do conhecimento dos factos obtidos no decurso do exercício da advocacia e só no âmbito destas funções, está especialmente protegida pelo dever de sigilo, pelo que, a desvinculação a este, mormente com o sucedido com o respetivo cliente, tem uma natureza excecionalíssima.
Tal não significa que o dever de segredo seja absoluto. Existem situações em que o levantamento do dever de guardar sigilo profissional se poderá, excecionalmente, justificar, quando exista um interesse superior que se visa proteger com o dever de sigilo.
Para se concluir pela existência de um interesse preponderante que justifique a quebra do sigilo haverá de ser verificar:
i)que o depoimento é absolutamente necessário para a descoberta da verdade material, e neste particular, haverá, que nos termos do Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional – Regulamento n.º 94/2006, de 12 de junho, DR, II Série -, que verificar se o depoimento do Advogado com quebra do sigilo se reveste de: a) imprescindibilidade: o meio de prova sujeito a sigilo tem de ser indispensável (ou seja, imprescindível, e não meramente útil) face ao objetivo de prova visado; b) Essencialidade: o meio de prova sujeito a sigilo tem de ser absolutamente determinante; c) Exclusividade: pressupondo este requisito a inexistência de qualquer outro meio de prova que não o depoimento do obrigado ao sigilo.
- (ii)o crime apresenta uma gravidade tal que implicará a quebra do dever de sigilo profissional, dever este que, conforme tem sido referido em diversa doutrina e jurisprudência, quer dos diversos órgãos da Ordem dos Advogados, quer dos Tribunais, se reveste de interesse público (o que, desde logo, afastará a possibilidade de quebra em crimes de menor danosidade social); e
- (iii)a necessidade da proteção dos bens jurídicos afetados (tendo em conta a importância destes).
Revertendo para o caso concreto verificamos que em face dos factos denunciados que determinou a acusação do arguido Advogado da prática de um crime de abuso de confiança agravado, punido com prisão de 1 a 8 anos, sendo que tal acusação assenta no depoimento da assistente, que foi cliente do arguido e no documento por este assinado, razão pela qual haverá de lhe ser reconhecido o direito ao Ex.mo Advogado AA, a defender-se de tal acusação através da prestação de declarações na instrução aberta e por si requerida, nos termos do art.º 32º, nº 1, da CRP o que prevalece numa ponderação de valores sobre o dever de segredo.
Neste sentido escreveu-se no acórdão de 5/11/2019 proc. 2298/17.6T9STB-A.E1 do TRE “É de admitir que a quebra do segredo profissional deva funcionar com maior amplitude, quando estiverem em causa as necessidades da defesa do arguido, não havendo que ponderar, neste contexto, a gravidade do crime, a medida em que a gravidade axiológica da impunidade de um culpado é sempre menor do que punição de um inocente.”
Mais prescreve a Constituição da República Portuguesa (cf. art.º 202º, nº 2 e 3) que, na “administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” e “no exercício das suas funções, os tribunais têm direito à coadjuvação das outras autoridades”.
Por outro lado, compete aos tribunais sempre sob a égide do “principio da verdade material” finalidade primeira do processo penal, averiguar se os factos de que o arguido está acusado e que está previsto e punido como criminalidade grave, foram ou não praticados pelo arguido e para tal averiguação, revelar-se-á essencial e imprescindível para os depoimentos das testemunhas Exmos. Advogados CC e EE, pois inexistem outros meios de prova sobre os factos a sindicar pelo Tribunal, não apenas em função da gravidade do crime, abuso de confiança agravada punido com prisão de 1 a 8 anos, como o peso que tais depoimentos podem ter na descoberta da verdade material e realização da justiça, que se devem impor ao dever de sigilo ou reserva profissional. Neste sentido Ac. do TRL de 3/03/2021 no processo 761/13.7TACVL-A.L1-3, (..) III. “Estando em causa crimes de elevada gravidade (insolvência dolosa e falsificação de documento autêntico) e revelando-se o depoimento da Exma. advogada essencial para a descoberta da verdade material, deve ser reconhecido como preponderante o interesse da realização da justiça, que visa a protecção dos bens jurídicos e a descoberta da verdade material, interesse que deve assim ser acautelado, ficando secundarizados os interesses relativos à reserva profissional e que subjazem ao sigilo profissional.” IV - Impõe-se, pois, e legitimamente, a quebra do segredo profissional, já que a testemunha se encontra em situação privilegiada para contribuir para o cabal esclarecimento dos factos e boa decisão da causa, justificando-se assim que cesse o dever de segredo profissional da Ilustre Advogada e se abra caminho à sua colaboração na realização da Justiça, mediante a prestação do depoimento pretendido.
Assim atento os interesses em conflito e na ponderação dos dois interesses legalmente atendíveis- o dever de colaborar com a justiça e a tutela dos segredos conhecidos na e pela profissão- os depoimentos dos Exmo. Advogados revelam-se fundamentais para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa.
Impõe-se, pois, e legitimamente, a quebra do segredo profissional, Advogados CC e EE, testemunhas que se encontram em situação privilegiada para contribuir para o cabal esclarecimento dos factos e descoberta da verdade material, justificando-se assim que cesse o dever de segredo profissional dos Ilustres Advogados e se abra caminho à sua colaboração na realização da Justiça, mediante a prestação dos depoimentos pretendidos.
Consequentemente, na ponderação concreta dos interesses presentes, ao abrigo do que se dispõe no art.º 135.º, n.ºs 3 e 4, do C.P.P., impõe-se determinar a quebra do segredo profissional invocado.
Das Custas
Não são devidas.
