04P3785 - Supremo Tribunal de Justiça

1. O direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no artigo 32°, n l da Constituição, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena.

2. A dimensão constitucional do direito ao recurso, como garantia de defesa, não significa, porém, que o direito ao recurso em matéria de facto seja irrenunciável, ou que não esteja na disponibilidade do titular, que pode modular, na perspectiva que considere mais favorável aos seus interesses, o exercício dos seus direitos processuais; o interessado, que pode decidir recorrer ou não recorrer, deve poder, de modo idêntico, perspectivar antecipadamente, se tal posição tiver reflexos imediatos no processo, sobre o não exercício de um direito que, exclusivamente para sua defesa, a lei lhe confere.

3. Os sujeitos processuais devem actuar no processo usando, com rigor, os direitos que lhe assistem e cumprindo os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa.

4. A lealdade e a boa-fé na actuação dos sujeitos processuais supõe que a vontade que manifestem em declaração emitida no processo com efeitos prospectivos, unanimemente e com potencialidade para condicionar mutuamente as respectivas posições e actuações processuais, não deva ser posta em causa em momento posterior apenas por que, contingentemente e para além da declaração dos sujeitos processuais, o tribunal, oficiosamente, procedeu de modo a permitir que existissem os elementos que permitiam o exercício do direito que, antes, declararam não pretender exercer.

5. A coerência interna do sistema de recursos em matéria de facto após as alterações de 1998 supõe que a inexistência de previsão semelhante à do artigo 364°, n°s l e 2, com os efeitos do artigo 428º, nº 2 do CPP (que se refere aos acasos de audiência perante tribunal singular), para os casos de audiência perante o tribunal colectivo, não possa significar que o regime seja diferente, já que se configura, agora, uma unidade de modelo no recurso em matéria de facto.

6. Assim, tendo o recorrente, com o acordo dos restantes sujeitos processuais, declarado que prescindia da documentação da prova, não poderia, posteriormente, pretender discutir a decisão sobre a matéria de facto.

7. Segundo a definição mais clássica de legítima defesa - acção necessária para repelir por si mesmo um ataque actual e antijurídico, que essencialmente vem aceite no artigo 32° do Código Penal - a situação de defesa pressupõe e tem de ser desencadeada por uma agressão actual e ilícita contra o agente ou terceiro, afectando bem jurídico susceptível de ser protegido através de defesa.

8. A acção defensiva necessária é a que é idónea para a defesa, e constitua o meio menos prejudicial para o agressor; a avaliação da necessidade depende do conjunto de circunstâncias nas quais ocorre a agressão e a reacção, especialmente a intensidade do concreto meio ofensivo e da ofensa, a perigosidade do agressor e o modo de actuação, bem como dos meios disponíveis para a defesa, e deve valorar-se sob uma perspectiva objectiva ex ante, isto é, tal como um homem médio colocado na posição do agredido teria valorado as circunstâncias da agressão.

9. A necessidade da acção defensiva supõe que esta não deve passar além do que seja adequado para afastar e repelir eficazmente a agressão - princípio da menor lesão para o agressor; quem defende deve escolher de entre os meios eficazes de defesa que estejam, em concreto, à sua disposição, aquele que resulte menos perigoso e que cause menor dano.

10. No caso, em avaliação ex ante, objectiva, o desenvolvimento dinâmico das circunstâncias teria determinado um homem médio a reter a acção quando o agressor estava a ser agarrado por outra pessoa, e curvado para trás; neste quadro, a necessidade de defesa não se apresentava imediata e efectiva, em termos de integrar os pressupostos materiais da legítima defesa.

11. Considerando as atenuantes (o arguido não tem antecedentes criminais; mostrou-se arrependido; é pessoa de humilde condição sócio-económica; revela hábitos de trabalho e quando não está embriagado é dócil e sensível), e o comportamento da vitima, com a agressão que imediatamente antecedeu a acção do arguido, e que não deixa de constituir ainda uma provocação, é adequada a satisfazer as necessidades da punição, pela prática do crime de homicídio, p. e p. no artigo 131° do Código Penal, a pena de nove anos de prisão.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No tribunal da comarca de Celorico de Basto o arguido A foi julgado e, na sequência, condenado pela prática de um crime de homicídio previsto e punível pelo art. 131° do Código Penal na pena de dez (10) anos de prisão; e a pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelos artigos 1° e 6° da Lei n° 22/97 de 27 de Junho, na pena de um (1) ano de prisão; em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de dez (10) anos e seis (6) meses de prisão.

2. Não se conformando com a decisão, recorreu para o tribunal da Relação, o qual, todavia, negou provimento ao recurso, confirmando integralmente o acórdão recorrido.

3. Recorre agora para o Supremo Tribunal, fundamentando o recurso nos termos da motivação que apresentou, e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

lª -A renúncia ao recurso em matéria de facto foi ultrapassada pela decisão do tribunal de primeira instância de documentar a prova;

2ª O Tribunal da Relação pode e deve apreciar a matéria de facto;

3ª Ao decidir de maneira diferente o acórdão recorrido interpretou erradamente e violou o disposto no art. 412º, n° 3 do C.P.P.;

4ª Há erro notório na apreciação da prova que conduz a que seja dada como não provada a matéria das alíneas d), e), f), g) h), q), r), s) e t);

5ª Ao decidir de forma diferente o Tribunal da Relação fez deficiente uso da faculdade que lhe é atribuída pelo n° 2 do art. 410º do C.P.P.;

6ª Uma vez que “no caso sub judice não ocorreu a chamada “provocação de legítima defesa”, os elementos de facto apontam para a existência de legítima defesa, objectivamente considerada; na verdade,

7ª A vítima mais alto e mais forte que o arguido, agrediu-o violentamente dando-lhe murros que lhe provocaram ferimentos;

8ª E foi no decurso dessa agressão que o arguido disparou, sendo certo que ela se prolongou para além do disparo;

9ª Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, “todo este enquadramento lacunoso embora (e, por isso, não propiciador de um visionamento nítido) sugere, contudo (ou é susceptível de sugerir), uma situação de legítima defesa (cfr. artigo 32° do código Penal) ou, no mínimo, de excesso - porventura desculpável - de legítima defesa (cfr. artigo 33° do código Penal) já que, com efeito (e é o que, aliás, decorre do que antecedentemente expendemos), foi a vítima quem reiniciou as hostilidades à noite, no Café Paris, pedindo contas ao arguido, desenvolvendo contra este uma acção fisicamente agressiva, agarrando-se-lhe (com um dos braços) e persistindo na agressão (com o punho livre?) mesmo depois do disparo que entretanto o atingiu”,

10ª A existência de excesso de legítima defesa conduz à atenuação especial da pena;

11ª Ao decidir em sentido contrário, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 32º e 33º do C. Penal;

12ª Caso assim se não entenda, deverá considerar-se a existência de provocação injusta;

13ª E isto porque, como o próprio acórdão recorrido demonstrou, o arguido não desafiou a vítima;

14ª Ao decidir em sentido contrário, violou o art. 72°, n° 2, alínea b), do C. Penal;

15ª Ainda que assim se não considerasse, atentas as fortíssimas atenuantes, a pena teria sempre de ser fixada no mínimo legal;

16ª Ao decidir de forma diferente o acórdão recorrido violou o art. 71º do Código Penal.

O magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo, respondendo à motivação, considera que «nenhuma das objecções colocadas pelo recorrente ao douto acórdão recorrido merece atendimento», devendo a decisão ser mantida.

Por seu lado, o ofendido respondeu também à motivação do recorrente, defendendo que o recurso deve ser rejeitado por falta de fundamento nos termos do artigo 420º do Código de Processo Penal (CPP).

4. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, na intervenção nos termos do artigo 416º do CPP entendeu que nada obsta ao conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações.

As alegações do Exmº Procurador-Geral Adjunto incidiram essencialmente sobre a questão relativa ao recurso em matéria de facto, entendendo que a declaração dos sujeitos processuais de que prescindiam da documentação da prova não poderia ser considerada como renúncia ao recurso em matéria de facto, e que, tendo havido documentação da prova, a relação deveria ter conhecido do recurso relativo à matéria de facto. Na opinião do Ilustre Magistrado, o disposto no artigo 428º, nº 2 do Código de Processo Penal apenas se refere aos casos estritamente previstos no artigo 364º, nº 1 do mesmo diploma, ou seja, apenas quando a audiência tenha lugar perante tribunal singular.

A defensora do recorrente mantém a posição expressa na motivação de recurso.

5. Cumpre apreciar e decidir.

As instâncias consideraram provados os seguintes factos;

«a) No dia 15.03.01, cerca das 17h30, ocorreu uma discussão entre o arguido e a vítima B acerca de umas videiras que surgiram queimadas;

b) Nessa altura, o arguido apontou à vitima uma pistola semi-automática, marca FN Browning, de modelo vestpocket, com o nº 382351, calibre 6,35 mm, de cor preta, com as inscrições “Fabrique Nationale D’Armes de Guerre Herstal - Belgique, Browings Patent, Depose, com o cano liso de 5,5 cm de comprimento;

c) Ao apontar a arma, acima referida, o arguido agiu com o propósito de provocar medo e inquietação no ofendido;

d) No dia 15.03.01, pelas 17h30m, no local encontrava-se uma irmã do arguido;

e) O arguido regressou a sua casa onde permaneceu até cerca das 23 horas;

f) A vítima ficou muito nervosa e alterada com a discussão, tendo dito a diversas pessoas que havia de partir os queixos e dar cabo do arguido;

g) Em hora que se ignora, a vítima e um seu irmão foram para o café Paris, sito no lugar de Cambeses, Rio Douro, Cabeceiras de Basto;

h) Antes, porém, a vítima tinha-se deslocado a um outro café, na mesma localidade, à procura do arguido;

i) Neste mesmo dia 15.03.01, por volta das 23 horas, ou um pouco mais tarde, o arguido dirigiu-se, de motorizada, àquele café Paris, que é o mais próximo da casa onde reside e onde costumava ir todos ou quase todos os dias, facto que era do conhecimento da vítima e de seu irmão;

j) O arguido sabia que o B costumava ir todas ou quase todas as noites ao Café Paris, sito em Cambeses, Rio Douro, Cabeceiras de Basto;

l) O arguido dirigiu-se para o café Paris, levando consigo, no bolso do casaco, que nessa altura usava, a arma acima descrita municiada e pronta a disparar;

m) Uma vez no interior do café Paris, o arguido dirigiu-se ao balcão e pediu um fino e um maço de tabaco;

n) Ficou, depois, a beber um fino encostado ao balcão, de costas para esse e voltado de frente para o espaço onde se localizavam as mesas do café, entre elas aquela onde estava o B;

o) Alguns minutos depois, a vítima aproximou-se do balcão e, dirigindo-se ao arguido, perguntou-lhe porque é que este, nessa tarde, lhe havia apontado a arma;

p) Acto contínuo a vítima desferiu no arguido um murro;

q) Nessa altura, o arguido afastou-se cerca de um metro do local onde se encontrava e encostou-se a uma parede e, quando aí permanecia, a vítima desferiu-lhe um outro murro;

r) Quando a vítima se preparava para desferir um novo murro no arguido, distando dele, nessa altura, o equivalente ao comprimento do braço de um homem, surgiu a cunhada da vítima, que agarrou, por trás, o corpo desta, puxando-o;

s) Na sequência do acto da cunhada a vítima curvou-se;

t) Nesse momento, o arguido, encontrando-se com os braços livres, retirou do bolso a pistola, acima referida, e, encostando-a à parte superior do corpo da vítima, efectuou um disparo;

u) A vítima continuou a agredir o arguido mesmo após o disparo;

v) O projéctil disparado, naquele momento, por aquela pistola atingiu o tórax do ofendido, causando-lhe a nível do hábito externo uma ferida perfurante com um centímetro de comprimento de forma ovalada, a nível do 4° espaço intercostal esquerdo, a dois centímetros do bordo do externo;

x) Dada a curta distância a que foi efectuado o referido disparo, tal ferida apresentava uma auréola de negro de fumo à volta;

z) A nível do hábito interno, tal disparo ocasionou contusão do pulmão esquerdo e uma ferida perfurante com dois centímetros de comprimento, entrando na face anterior e saindo na face interna do lobo superior, uma ferida perfurante no ventrículo esquerdo, com um centímetro de comprimento da face anterior para a face posterior do ventrículo; contusão e perfuração do pulmão direito da face interna do lobo médio para a face posterior, fractura da 5a costela direita, no arco superior, estando o projéctil alojado no tecido celular subcutâneo a jusante;

a’) O choque hemorrágico ocasionado pelo traumatismo torácico, hemopericárdio e hemitorax atrás descrito foi a causa directa e necessária da morte da vítima B, que ocorreu momentos após a efectivação do disparo, dando entrada no Centro de Saúde de Cabeceiras de Basto, já cadáver;

b’) A vítima era uma pessoa agressiva e, por vezes, violenta, tendo sido recentemente condenado por posse de arma proibida;

c’) O arguido era vizinho e amigo, desde sempre da vítima;

d’) O arguido sabia que devido aos acontecimentos ocorridos nesse dia 15.03.01 pelas 17h30m e ao temperamento do B este último quando o encontrasse iria procurar confrontar-se fisicamente com ele;

e’) Quando no dia 15.03.01, por volta das 23 horas, o arguido se dirigiu ao café Paris sabia que se aí encontrasse o B haveria confronto físico entre ambos e, consciente desse facto, levou consigo a referida arma municiada e pronta a disparar;

f’) O arguido, ao permanecer no café onde se encontrava o B, de costas para o balcão e voltado de frente para o espaço onde se localizavam as mesas do café, entre elas aquela onde estava o B, com uma mão no bolso do casaco, agiu com a intenção de desafiar o B ao confronto físico por forma a que, no momento em que ocorre-se tal confronto, tivesse justificação para usar a arma, que trazia consigo e sabia estar municiada e pronta a disparar, contra aquele e, dessa forma, retirar-lhe a vida;

g’) O arguido sabia que, ao accionar a referida pistola junto ao tórax da vítima, lhe iria provocar a morte, causando-lhe as lesões acima descritas, como efectivamente veio a acontecer;

h’) O arguido não se absteve de actuar da forma acima descrita, concretizando o propósito, que o animava, de retirar a vida à vítima;

i’) Além do mais, a pistola acima referida não se encontrava registada nem manifestada, nem o arguido possuía qualquer licença de uso e porte de qualquer arma;

j’) O arguido sabia que para usar arma de defesa era necessário obter a respectiva licença de uso e porte, tal como sabia que a referida arma necessitava de ser manifestada e registada;

l’) Actuou livre e conscientemente, com conhecimento de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como crime;

m’) O arguido foi conduzido de ambulância para o Hospital de Cabeceiras de Basto e daí para o de Guimarães;

n’) O arguido apresentava as lesões descritas nos boletins clínicos de fls. 171 e 188, que se dão por reproduzidos;

o’) O arguido não tem antecedentes criminais;

p’) O arguido lamenta a morte da vítima de quem era amigo;

q’) O arguido mostrou-se arrependido;

r’) No momento do disparo o arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas;

s’) O arguido é o segundo de quatro irmãos; iniciou o seu processo de socialização integrado em contexto familiar tradicional, socialmente integrado e com dificuldades económicas de alguma relevância; viveu sempre no actual local de residência; os pais são agricultores; o agregado viveu sempre de uma agricultura de subsistência, pouco produtiva e muito trabalhosa; quer o arguido quer seus pais são pessoas de humilde condição económica e social;

t’) O pai do arguido, C, é, desde há muitos anos, alcoólico e quando se encontra embriagado torna-se violento, agredindo com frequência a mulher; foi neste ambiente que o arguido nasceu e foi criado; o alcoolismo da figura paterna é uma constante em todo o percurso de desenvolvimento do arguido; apesar dos esforços em contrário da mãe, o arguido acabou por seguir esses maus exemplos do pai no que ao consumo do álcool se refere; desde muito novo bebe vinho, cerveja e outras bebidas alcoólicas, embriagando-se com frequência; quando não está embriagado é dócil e sensível; à data da prática dos factos o arguido tinha hábitos alcoólicos;

u’) O arguido frequentou a escolaridade obrigatória dos sete aos quinze anos, tendo concluído o 6º ano de escolaridade; após abandonar a escola ficou em casa a ajudar os pais na agricultura; aos dezoito anos foi trabalhar para França na construção civil, onde permaneceu durante um ano; no fim do serviço militar regressou à terra natal onde trabalhou na Brigada Florestal de Cabeceiras de Basto, na prevenção de incêndios e povoamento florestal e na construção civil, alternando com períodos em que se dedicava a ajudar os pais na agricultura; à data dos factos encontrava-se temporariamente desempregado, ajudando os pais nos trabalhos agrícolas;

v’) Após ter sido colocado em liberdade voltou a integrar o agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores e por duas irmãs;

x’) O arguido beneficia de apoio familiar consistente; a nível social apresenta uma imagem de pessoa integrada na comunidade com um percurso normativo até à ocorrência dos factos, não existindo sinais de rejeição significativa à sua presença;

z’) A vítima, à data dos factos, tinha 33 anos;

a’) A vítima era filho dos requerentes;

b’’) Apesar da gravidade dos ferimentos a vítima não faleceu de imediato a seguir ao disparo da arma, mas só algum tempo depois;

c’’) Sofreu dores físicas e angústias por se ver perante a morte;

d’’) Trabalhava por conta de outrem, D, como operário da construção civil, auferindo mensalmente quantia não apurada;

e’’) Os requerentes gastaram no funeral e translação da vítima a quantia de 263.000$00;

f’’) Na aquisição de flores e roupa despenderam 107.500$00;

g’’) A vítima vivia na companhia do pai, pessoa de idade avançada;

h’’) A mãe da vítima encontra-se doente, não fala, não entende o que se lhe diz, não come, não se veste;

i’’) O requerente perdeu a ajuda e companhia da vítima que o amparava e acarinhava;

j’’) Os requerentes sofreram com a perda do filho.

l’’) Os requerentes sofreram dano moral com a morte do filho;

m’’) Dedicavam à vítima amor, vivendo em boa harmonia e concórdia;

n’’) Jamais se apagará da sua memória o trágico desaparecimento do filho e, ainda, agora, choram a sua morte.

o’’) Os requerentes sofreram e continuam a sofrer a perda do filho».

Matéria de facto não provada:

Da acusação:

Não se provou que:

- Nessa altura, o arguido ameaçou de morte o B, dizendo que o matava ao mesmo tempo que lhe apontava uma pistola;

- Ao proferir as expressões acima referidas o arguido efectivamente conseguiu provocar medo e inquietação no ofendido, uma vez que este ficou com medo que o arguido repetisse ou concretizasse a ameaça feita;

- Foi enquanto a vítima estava agarrada ao arguido que este retirou do bolso a pistola e efectuou o disparo;

- o arguido se dirigiu para o café Paris com intenção de concretizar a ameaça feita (na medida em que não se provou que nesse dia, às 17h30m, o arguido tivesse ameaçado o B de morte);

- A vítima aproximou-se do balcão para pagar a sua despesa;

- Como resposta o arguido respondeu que apontou antes e apontava agora;

- Acto contínuo ambos se agarraram um ao outro, agredindo-se mutuamente com murros.

Da contestação:

- Apareceu então no local uma irmã do arguido que tentou e conseguiu apaziguar os ânimos;

- A vítima disse à própria mãe do arguido que havia de partir os queixos e dar cabo do arguido, que o tentou demover dessa intenção mas sem sucesso, já que ele repetia uma e muitas vezes que o iria fazer;

- Antes, porém, tinham-se deslocado a um outro café, na mesma localidade, à procura do arguido porque queriam ajustar contas com ele;

- E foi também por causa desse ajuste de contas que eles se haviam recusado a voltar para casa com seu pai que, de propósito para o evitar, os tinha ido buscar de táxi;

- O arguido foi ao café Paris porque não tinha cigarros;

- Quando se encontrava encostado ao balcão o arguido reparou que numa mesa do café sem encontravam quatro pessoas a jogar às cartas, entre as quais a vítima e o seu irmão A;

- Quase de imediato estes dirigiram-se ao arguido e o B bateu-lhe no sobrolho direito com a mão fechada e com um objecto contundente, possivelmente uma garrafa;

- O arguido tirou do bolso a pistola referida nos autos, empunhou-a e exibiu-a à vítima e ao seu irmão, dizendo “quietos”;

- Eles viram-na na mão não se intimidaram, tendo a vítima investido, uma vez mais, contra o arguido, tentando tirar-lhe a arma;

- Para tal a vítima, com a sua mão esquerda, agarrou a pistola pelo cano e puxou-a para si;

- com gesto reflexo, o arguido puxou também a pistola para si, tendo sido então que esta disparou;

- o disparo ficou-se a dever ao gesto do arguido de tentar evitar que a vitima lhe tirasse a pistola, tendo sido em consequência desse gesto que o gatilho foi premido;

- Tendo o disparo, bem como o próprio acto de puxar pela pistola, sido provocados por essa mesma agressão;

- Tendo como único intuito a sua defesa;

- O arguido não quis matar a vítima;

- Quer no decurso da discussão que teve lugar às 17h30m quer no momento do disparo, o arguido se encontrasse embriagado e, provavelmente, a vítima também;

- Em consequência das agressões sofridas, o arguido acabou por desmaiar;

- As pessoas que estavam no café Paris e as que conduziram o arguido para o Hospital, atento o seu estado, pensaram que ele estava morto ou gravemente enfermo;

- O arguido não se recorda de nada do que se passou após o disparo;

- O pai do arguido quando se encontra embriagado parte ou destrói tudo o que lhe aparece pela frente;

- Nessas ocasiões, se tem à mão armas de fogo exibe-as e dispara;

- O arguido desde muito novo bebe, incentivado pelo pai;

- O arguido por diversas vezes tentou deixar de consumir mas sem o conseguir;

- O arguido nada tem de seu;

- O arguido até ser detido trabalhava na construção civil;

- A vítima andava normalmente armado.

6. Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da motivação, o recorrente apresenta à cognição do Supremo Tribunal as seguintes questões:

(i) Não apreciação pelo tribunal da Relação da matéria de facto, uma vez que por determinação do tribunal procedeu-se à documentação da prova, não obstante o arguido ter declarado que renunciava ao recurso; o recorrente invoca a violação do artigo 412º, nº 3 do CPP (conclusões 1º a 3ª);

(ii) Existência de erro notório na apreciação da prova, que conduziria a que não possa ser dada como provada a matéria das alíneas e), f), g), h), q), r), s) e t) da matéria de facto (conclusões 4ª e 5ª);

(iii) Actuação do recorrente em legítima defesa (conclusões 6ª a 11ª);

(iv) Existência de provocação injusta (conclusões 12ª a 14ª);

(v) Medida da pena (conclusões 15ª e 16ª).

Apreciando:

7. 1ª Questão:

As disposições de processo penal relativas à documentação das declarações prestadas oralmente na audiência, e a conjugação com o exercício dos direitos processuais e com posições expressas no processo pelos sujeitos processuais, maxime o arguido, suscita delicados problemas de coordenação interna.

A documentação das declarações prestadas oralmente em audiência é, como dispõe o artigo 363º do CPP, por princípio, obrigatória, uma vez que a documentação não tem apenas por finalidade permitir ao tribunal dispor de um meio de controlo da prova e de auxílio ao tribunal na rememoração da prova, nomeadamente em casos de julgamentos demorados e complexos, mas, porventura e essencialmente após as alterações introduzidas pelo reforma de 1998 (Lei nº 59/98, de 25 de Agosto), permitir a base documentada para um mais amplo recurso da decisão em matéria de facto.

A documentação das declarações prestadas em audiência constitui, no actual modelo de recursos, um dos pressupostos do recurso em matéria de facto - artigo 412º. nºs 3 e 4 do CPP, uma vez que na impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto devem ser especificadas as provas que, na perspectiva do recorrente, impõem decisão diversa da recorrida, e as provas que devem ser renovadas (artigo 412º, nº 3, alíneas b) e c) do CPP), sendo que, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo então lugar a transcrição - artigo 412º, nº 4 do CPP.

O regime sobre a documentação das declarações em audiência do artigo 363º do CPP, prospectivo e geral no sistema originário do CPP/87, apresentava, porém, uma especificidade constante do artigo 364º, nº 1 do CPP. Nesta disposição prescrevia-se que «as declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas em acta [documentadas por qualquer meio audio ou, se não for possível, por transcrição na acta mediada pelo juiz - artigo 364º, nº 3 CPP], sempre que, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem que não prescindem da documentação»; a declaração ficava a constar da acta e aproveitava aos restantes sujeitos processuais.

Este regime compreendia-se na estrutura da construção do regime dos recursos, em que, conhecendo as relações de facto e de direito e sendo da competência das relações conhecer dos recursos de decisões da 1ª instância que não fossem decisões finais do tribunal colectivo (artigos 427º e 432º, alínea c) do CPP, na redacção anterior à Reforma de 1998), a documentação prevista no artigo 364º, nº 1 se destinava a permitir suporte necessário ao recurso em matéria de facto nos únicos casos em que era admitido um verdadeiro recurso da matéria de facto e não apenas a chamada revista alargada. Por isso, o artigo 428º, nº 2 do CPP, esclarecia que a declaração prevista no artigo 364º , nº 1 valia como renúncia ao recurso em matéria de facto.

Na redacção após a Reforma de 1998, o artigo 364º, nº 1 do CPP estabelece uma disciplina sobre a documentação das declarações aproximada nas consequências, mas com diferença nos pressupostos. Nos casos de audiência perante tribunal singular, a documentação terá lugar, «salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.°, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação».

Semelhante declaração, que requer a unanimidade dos sujeitos processuais com faculdade de co-determinação processual, tem o significado, processualmente relevante, de, em tal caso, não ser mais possível recorrer da decisão sobre a matéria de facto, precisamente porque se prescinde(ia) do exercício processual (a documentação ou a reprodução mediada pelo juiz) que permitiria a constituição do suporte e a base documentada sobre as provas, pressuposto essencial à reapreciação da decisão sobre os factos pelo tribunal de recurso.

E, tal como se dispunha anteriormente, também agora o artigo 428º, nº 2 do CPP, dispõe que a declaração vale como renúncia ao recurso em matéria de facto.

O regime da documentação das declarações orais prestadas em audiência, que vem já, no essencial nas consequências, da redacção originária do CPP, e que então assumia uma coerência interna (recurso em matéria de facto da decisão de tribunal singular, mas não já, nos mesmos termos, de decisões do tribunal colectivo), não mantém, após a Reforma de 1998, e numa primeira e liminar perspectiva, a mesma coerência, perante o novo regime dos recursos em matéria de facto de decisões do tribunal colectivo, que pressupõe também a documentação da prova, na medida em que a declaração dos sujeitos processuais de que prescindem da documentação continua directamente prevista apenas para os casos do artigo 364º, nº 1 do CPP.

Mas, sendo assim, a aproximação (rectius, a identidade) dos regimes de recurso das decisões em matéria de facto do tribunal colectivo e do tribunal singular, suporia, em coerência interna, que os sujeitos processuais dispusessem, de idêntico modo, da possibilidade de se manifestar sobre o futuro exercício de direitos, com efeitos procedimentais consequentes. Se o recurso em matéria de facto foi aproximado (unificado) tanto relativamente à decisão do tribunal singular como do tribunal colectivo, então a coerência interna do modelo determinará, no rigor das coisas, que, também, neste caso, deva ser admitida a declaração unânime sobre a (desnecessidade de) documentação da prova a que se refere o artigo 364º, nº 1 do CPP.

Identidade de modelo, identidade de pressupostos e consequências.

A coerência interna do sistema de recursos em matéria de facto após as alterações de 1998 não teve, pois, expressa tradução nas fórmulas, mantendo-se o artigo 364º, nº 1 do CPP, limitado aos casos de audiência que decorra perante tribunal singular; deste modo, numa leitura chegada à estrita linguagem, o regime previsto no artigo 364º, nº 1 limitar-se-ia aos seus próprios termos e, por isso, em leitura contra-sistémica, aos casos da competência do tribunal singular.

Há, porém, outros elementos a ter em conta e princípios que devem ser chamados a intervir.

Para além da coerência intra-sistemática, que, como se referiu, aponta para a igualdade de soluções suposta pela idêntica natureza e pressupostos do regime dos recursos da decisão em matéria de facto, relevam na interpretação, de modo saliente, a natureza do direito ao recurso e os princípios da confiança e da boa-fé e lealdade processuais.

O direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no artigo 32º, n 1 da Constituição, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e sobre a medida da pena.

A dimensão constitucional do direito ao recurso, como garantia de defesa, não significa, porém, que o direito ao recurso em matéria de facto seja irrenunciável (de contrário, haver-se-ia por constitucionalmente desconforme a dimensão normativa resultante da conjugação dos artigos 364º n, 1, e 428, nº 2, do CPP, e contra o próprio titular do direito, retirando da sua disponibilidade a declaração sobre o exercício de um direito processual); estando na disponibilidade do titular, que pode recorrer ou não recorrer, e pode modular, na perspectiva que considere mais favorável aos seus interesses, o exercício dos seus direitos processuais, o direito ao recurso não é irrenunciável: o interessado, que pode decidir recorrer ou não recorrer, deve poder, de modo idêntico, perspectivar antecipadamente, se tal posição tiver reflexos imediatos no processo, sobre o não exercício de um direito que, exclusivamente para sua defesa, a lei lhe confere (cfr., pressupondo esta asserção, GERMANO MARQUES DA SILVA, «Registo da Prova em Processo Penal. Tribunal Colectivo e Recursos», in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, p. 801, ss; em sentido diverso, porém, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 8/11/2001, proc. 3019/01).

Com efeito, a natureza do direito, como garantia de defesa, não difere consoante a natureza da decisão e a composição da instância que a profere; o Estado, por regra, não tutela o exercício, ou o modo de exercício dos direitos processuais dos arguidos, incluindo o direito ao recurso, nem lhes impõe direitos; apenas os deve garantir. Devendo assegurar a integridade da defesa (v. g., na atenção à carência manifesta de defesa [vide, ac. do TEDH, de 10 de Outubro de 2002), no caso CZEKALLA c. Portugal, e ac. de 13 de Maio de 1998, no caso DAUD c. Portugal, Recueil des arrêts et décisions 1998-11, págs. 739 e segs., e Revista do Ministério Público, Ano 19, n.° 75, págs. 181 c segs.], ou, em casos limite e expressamente delimitados, como os actos de assistência obrigatória de defensor - artigo 64º do CPP), não vai ao ponto de, contra ou sem a vontade do arguido, impedir a renúncia, livre, esclarecida e mediada por defensor, ao exercício de um direito processual.

Também a não documentação das declarações, contra o disposto no artigo 363º do CPP, constitui mera irregularidade (cfr. acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2002, de 27/6/2002, DR; I série-A, de 17/7/2002), o que significa que estará na disponibilidade dos interessados a respectiva arguição, com a consequente renúncia ao recurso em matéria de facto que a documentação possibilita.

Por outro lado, os sujeitos processuais devem actuar no processo usando, com rigor, os direitos que lhe assistem e cumprindo os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa. A lealdade, a boa-fé, a confiança, o equilíbrio entre o rigor das decisões do processo e as expectativas que delas decorram, são elementos fundamentais a ter em conta quando seja necessário interpretar alguma sequência que, nas aparências, possa exteriormente apresentar-se com algum carácter de disfunção intraprocessual.

Mas, por isso, a lealdade e a boa-fé na actuação dos sujeitos processuais supõe que a vontade que manifestem em declaração emitida no processo com efeitos prospectivos, unanimemente e com potencialidade para condicionar mutuamente as respectivas posições e actuações processuais, não deva ser posta em causa em momento posterior apenas por que, contingentemente e para além da declaração dos sujeitos processuais, o tribunal, oficiosamente, procedeu de modo a permitir que existissem os elementos que (também) permitiam o exercício do direito que, antes, declararam não pretender exercer.

A simples existência de documentação das declarações prestadas oralmente não pode, por si, contra o princípio da boa-fé e lealdade processual, ter o efeito de permitir ao arguido exercer um direito a que antes expressamente renunciara, e cuja declaração não pode deixar de se considerar mutuamente interdependente das declarações no mesmo sentido dos outros sujeitos processuais interessados, e que não poderia exercer se o tribunal não tivesse, oficiosamente, ordenado a documentação das declarações prestadas oralmente em audiência.

A inexistência de previsão semelhante à do artigo 364º, nºs 1 e 2 do CPP para os casos de audiência perante o tribunal colectivo, não pode significar que o regime seja diferente, já que também não existe norma que expressamente disponha de modo diverso. E, por isso, também o regime do artigo 364º, nº1, não pode ser qualificado como especial.

Há, assim, na redefinição do modelo de recursos resultante da Revisão de 1998, uma omissão de previsão no que respeita ao efeito processual da declaração dos sujeitos processuais sobre a desnecessidade, na perspectiva do exercício do direito de recorrer, da documentação das declarações orais em audiência que decorra perante o tribunal colectivo.

Tal omissão significa que existe, neste aspecto, uma lacuna, a integrar, nos termos do artigo 4º do CPP, pela aplicação, por analogia, da norma do artigo 364º, nº 1 do mesmo diploma.

Nestes termos, o recorrente, tendo declarado que não pretendia recorrer da matéria de facto, não poderia, posteriormente, pretender discutir tal decisão, bem tendo decidido o tribunal da Relação ao não ter tomado, nessa parte, conhecimento do recurso.

8. 2ª Questão:

Erro notório na apreciação da prova, que, no entender do recorrente, significa que não poderiam ter sido considerados como provados determinados factos.

O “erro notório na apreciação da prova”, a que se refere a motivação do recorrente, constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.

A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”.

Na dimensão valorativa das “regras da experiência comum” situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.

Em síntese de definição, estes são os elementos que hão-de conformar a apreciação, em cada caso, sobre a ocorrência do mencionado vício (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ nºs. 476, pág. 82; 477, pág, 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439, 494, pág. 207 e 496, pág. 169).

O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.

Os vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP não podem, por outro lado, ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP.

Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.

Não basta, porém, que numa dada situação se verifique que os factos, considerados na singularidade das suas correlações imediatamente físicas e naturais, e no domínio da possibilidade material ou das projecções de vontade, poderiam não suscitar reparos.

Esta verificação não é bastante para afirmar a integridade do processo racional e lógico de formação da convicção sobre os factos e, por conseguinte, também da inexistência de «erro» na apreciação da prova.

Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade (ou impressionismo) da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.

A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c). - cfr. os acórdãos deste STJ, de 7 de Janeiro de 2004, proc.3213/03 e de 24 de Março de 2004, proc. 4043/03.

Tendo presentes os elementos referidos sobre a construção da noção de “erro notório”, vê-se que o recorrente se coloca em perspectiva diversa, que não tem que ver com o vício que invoca.

O recorrente manifesta apenas discordância sobre o modo como o tribunal colectivo decidiu sobre os factos, entendendo que a decisão deveria ser diversa. Porém, a divergência pessoal sobre a decisão relativa á matéria de facto, constitui apenas um modo diferente de entender o resultado da livre convicção do tribunal perante as provas produzidas, e não se confunde com o vício invocado, que tem de resultar dos próprios termos da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência.

Os termos da decisão recorrida não revelam que, ao apreciar o acórdão da 1ª instância no que respeita aos factos provados e à fundamentação que sustenta a decisão relativa á matéria de facto, tenha incorrido em algum erro, tendo presentes os limites do vício referido pelo recorrente.

Não merece, pois, qualquer reparo, devendo, nesta parte, ser confirmada.

9. 3ª Questão:

O recorrente pretende ter actuado em legítima defesa.

Diz-se em legítima defesa - artigo 32 do Código Penal - o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro; a legítima defesa afasta a ilicitude do facto.

A ideia básica subjacente à legítima defesa está contida na afirmação de que o direito não tem de retroceder face ao injusto, entendida a afirmação e as suas consequências nem certo sentido de adequação social.

A aceitação pelo direito da autorização para a auto-defesa pode compreender-se numa perspectiva jurídico-individual como o direito de auto-afirmação do indivíduo através da defesa da sua própria pessoa perante um ataque antijurídico de outrem, mas também numa perspectiva ou ponto de vista jurídico-social, de acordo com o princípio de que o direito não deve ceder perante o injusto.

A faculdade de auto-protecção e a ideia de afirmação do direito servem de fundamento à configuração da legítima defesa nas construções dogmáticas modernas, reflectidas nas definições sedimentadas e acolhidas nos códigos, embora mais centradas na perspectiva jurídico-individual - protecção de bens jurídicos individuais do agente do comportamento defensivo ou de terceiro (cfr, HANS-HEINRICH JESCHECK e THOMAS WEIGEND, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, trad. da 5ª edição, 2002, p. 359 ss.).

Segundo a definição mais clássica de legítima defesa - acção necessária para repelir por si mesmo um ataque actual e antijurídico, que essencialmente vem aceite no artigo 32º do Código Penal - a situação de defesa pressupõe e tem de ser desencadeada por uma agressão actual e ilícita contra o agente ou terceiro, afectando bem jurídico susceptível de ser protegido através de defesa.

Deve, pois, existir uma agressão, que significa toda a lesão ou a iminência de lesão (perigo imediato) de um interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro, desde que o comportamento do agressor se apresente com um mínimo de causalidade de acção.

É susceptível de legítima defesa qualquer interesse juridicamente protegido; a agressão deve ser antijurídica (todo o ataque que objectivamente infrinja o ordenamento jurídico), e actual, no sentido em que a agressão está iminente, a acontecer, a ter lugar no próprio momento ou persista em sequência. Na consideração da actualidade da agressão, o que releva e será decisivo é o prognóstico objectivo de uma pessoa experimentada colocada na situação do agredido e não a representação subjectiva deste; a intenção de agredir que se não revele externamente não constitui agressão susceptível de integrar os pressupostos da legítima defesa (cfr. idem, p. 366-7).

Perante uma agressão actual e antijurídica pode ter lugar a defesa necessária. A legítima defesa, como defesa necessária, supõe, porém, uma vontade de defesa, mas não no sentido de exclusão: desde que exista vontade de defesa, podem concorrer, para além desta, outros motivos (v. g., ódio, indignação, vingança), mas com tratamento específico quando, perante o animus deffendendi, sobrelevem a necessidade de defesa.

A necessidade (artigo 32º do Código Penal: “meio necessário”) da acção defensiva para repelir o ataque constitui, assim, um pressuposto da situação de legítima defesa. Mas necessidade da acção defensiva, e não, porque o plano de consideração já é logicamente posterior, adequação estrita do meio concretamente empregue na acção defensiva.

A acção defensiva necessária é a que é idónea para a defesa, e constitua o meio menos prejudicial para o agressor. A avaliação da necessidade depende do conjunto de circunstâncias nas quais ocorre a agressão e a reacção, especialmente a intensidade do concreto meio ofensivo e da ofensa, a perigosidade do agressor e o modo de actuação, bem como dos meios disponíveis para a defesa, e deve valorar-se sob uma perspectiva objectiva ex ante, isto é, tal como um homem médio colocado na posição do agredido teria valorado as circunstâncias da agressão.

A necessidade da acção defensiva supõe que esta não deve passar além do que seja adequado para afastar e repelir eficazmente a agressão - princípio da menor lesão para a agressor; por isso, quem defende deve escolher de entre os meios eficazes de defesa que estejam, em concreto, à sua disposição, aquele que resulte menos perigoso e que cause menor dano. A ponderação da necessidade (menor lesividade) tem, porém, de ser compreendida nas circunstâncias do caso: a defesa pode ser intensa para fazer terminar rápida e completamente a agressão ou a eliminação do perigo, não sendo exigível que o agredido apenas utilize tímidos intentos de defesa que podem fazer correr o risco de continuação ou de intensificação da agressão (cfr. idem, p. 368).

A necessidade e o exame sobre a necessidade surgem, porém, como se referiu, ex ante, e não supõem uma ponderação de proporcionalidade dos bens jurídicos implicados.

É esta a posição maioritária na doutrina nacional que, nos últimos cinquenta anos, não parece atender ou considerar a exigência de proporcionalidade dos bens, fundamentando-se, para tanto, no princípio de que «o direito não tem que ceder ao ilícito» (cfr. AMÉRICO A. TAIPA DE CARVALHO, «A Legítima Defesa», 1995, págs. 423-424; e sobre as diversas posições na questão, TERESA QUINTELA DE BRITO, «Homicídio justificado em legítima defesa e em estado de necessidade», in “Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues”, vol. I, p. 185, ss.).

10. Tendo presentes os elementos essenciais à delimitação da noção da legítima defesa, há que determinar se, perante os factos provados, a actuação do recorrente pode acolher-se a esta causa de justificação.

Relevam para este efeito os factos referidos nas alíneas i) a h’), e especialmente o) a v), da matéria de facto.

Desta matéria de facto resulta, no que respeita ao núcleo factual mais relevante, que o recorrente sofreu uma agressão à sua integridade física (dois «muros» em momentos temporalmente seguidos), ilícita, e que tal agressão estava em curso de sequência no momento em que reagiu - alíneas o), p), q) e r) da matéria de facto.

Por outro lado, não obstante, a este respeito, alguns espaços de indeterminação factual, está afastada a intenção de defesa. Estando provado que o recorrente sabia que ao accionar a pistola junto ao tórax da vítima lhe iria provocar a morte (alínea g’)), e que não se absteve de actuar concretizando o propósito que o animava de retirar a vida à vítima (alínea h’)), e não tendo ficado provado que teve como único intuito a sua defesa, está excluído, essencialmente, o animus deffendendi, como pressuposto necessário da verificação de uma situação de legítima defesa.

Finalmente, nos termos em que ocorreram a agressão e a reacção, não concorre o pressuposto da necessidade, avaliada segundo elementos objectivos pela ponderação de um homem médio colocado perante o conjunto de circunstâncias do caso.

Numa avaliação ex ante, objectiva, o desenvolvimento dinâmico das circunstâncias do caso teria determinado um homem médio a reter a acção quando o agressor estava a ser agarrado por outra pessoa («quando a vítima se preparava para desferir um novo murro no arguido [...] surgiu a cunhada da vítima que agarrou por trás o corpo desta, puxando-o» - alínea q)), e curvado para trás; nestas circunstâncias, e na sequência do devir dos acontecimentos, a necessidade de defesa não se apresentava imediata e efectiva, em termos de integrar os pressupostos materiais da causa de justificação.

Não se verificam, pois, como decidiu o acórdão recorrido, os pressupostos de actuação em legítima defesa.

Porém, se, em aproximação menos intensa no julgamento sobre os pressupostos da situação de legítima defesa, fosse ainda possível considerar alguma indeterminação factual sobre os pressupostos da causa de exclusão de ilicitude, a valorar in dubio, então a acção do recorrente revelaria, manifestamente, de excesso intensivo (artigo 33º do Código Penal), pelo uso brutal de um meio letal, directamente adequado a causar a morte do agressor.

Com consequências em tudo idênticas ao nível da consideração da ilicitude e de valoração consequencial do facto ilícito.

11. 4ª Questão:

O recorrente invoca também, em função subsidiária, a existência de provocação injusta.

Dispõe o artigo 72º, nº 1 do Código Penal, que o tribunal atenua especialmente a pena quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

A atenuação especial pressupõe uma situação tal que, relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou a moldura penal do crime que esteja em causa, se apresente em termos que a afastam claramente de tais casos e da previsão que lhe está implícita, por circunstâncias que diminuam de forma muito acentuada as exigências de punição; para estas situações em que a moldura penal do crime se mostra intensamente desajustada, a atenuação especial constitui uma espécie de “válvula de segurança” do sistema, permitindo uma medida ajustada quer à natureza circunstancial dos factos, quer à situação do agente, dentro de um razoável equilíbrio de intervenção das finalidades das penas.

Entre as circunstâncias que a lei exemplificativamente enumera, refere o nº 2, alínea b), do artigo 72º, «ter sido a conduta do agente determinada [...] por provocação injusta ou ofensa imerecida».

A provocação supõe sempre a prática de um facto injusto, apto a causar um estado de excitação ou cólera do provocado, de modo a diminuir a sua liberdade de determinação, e que seja também causalmente adequado a perturbar a liberdade de determinação de um homem médio colocado perante as circunstâncias do caso.

Na avaliação da intensidade do acto injusto e da susceptibilidade que apresente para turbar a liberdade de determinação do agente, devem ser ponderados todos os elementos que conformem a situação concreta, os antecedentes relacionais entre as pessoas envolvidas, os factos próximos desencadeantes e a sucessão de acontecimentos em que ocorreu a prática do facto injusto e a reacção que determinou.

No caso sub specie, os comportamentos recíprocos do recorrente e da vítima estão mutuamente influenciados, na sucessão de episódios conflituais temporalmente próximos e em sorte de causa e efeito, que culminaram no acto final do recorrente.

Com efeito, no referido dia 15 de Março de 2001, pelas 17 h e 30 m., ocorreu uma discussão entre o recorrente e a vítima B, e, na sequência, o recorrente apontou a este uma arma de fogo que trazia consigo, tendo o B ficado nervoso e alterado (pontos a), b) e c) da matéria de facto).

No mesmo dia, pelas 23 h., o recorrente dirigiu-se a um café onde costumava ir quase todos os dias, sabendo que o B também frequentava esse estabelecimento quase diariamente (ponto i)).

Alguns minutos após a entrada do recorrente no café, o B dirigiu-se-lhe, inquirindo do motivo por que lhe havia apontado a arma no incidente ocorrido de tarde, agredindo-o, então, com um murro (pontos o) e p) da matéria de facto).

Esta sequência, em crescendo de animosidade e exaltação, em que o factor primeiramente desencadeante, embora afastado de algumas horas, foi mesmo a acção do recorrente na tarde desse mesmo dia, motivou reacção e contra-reacção; a tensão assim gerada entre ambos não permite isolar o acto do B de todo o contexto antecedente, não podendo, por isso, por si mesmo, integrar a provocação com o sentido valorativo que tem de assumir como pressuposto de atenuação especial.

Na evolução descrita seria, com efeito, suposto, e o recorrente deveria ter previsto, que o reencontro nas referidas circunstâncias poderia muito provavelmente desencadear reacções mútuas; tendo o recorrente aceite tal probabilidade, não se poderá dizer que a agressão que sofreu, como reacção a acto anterior seu, injusto e que gerou exaltação no B, possa ter decisivamente perturbado a sua liberdade de determinação em termos de diminuir exponencialmente a ilicitude, a culpa ou a necessidade da pena.

Não estão, assim, integrados, como decidiu o tribunal das Relação, os pressupostos da atenuação especial pela circunstância referida no artigo 72º, nº 2, alínea b) do Código Penal.

12. 5ª Questão:

Resta a determinação da medida da pena, que o recorrente entende dever ser fixada no mínimo, «atentas as fortíssimas atenuantes».

Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.

O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).

A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

No caso sob recurso, a ilicitude do facto é de grau elevado, pelo modo de execução e especialmente pelas suas consequências, mas deve ser devidamente considerado também o comportamento da vítima com a agressão que imediatamente antecedeu a acção do recorrente: não podendo ser, como se salientou, pressuposto de atenuação especial, não deixa de constituir ainda uma provocação, com efeitos na consideração global da atitude e da avaliação da culpa do recorrente.

As exigências de prevenção geral, verdadeiro fim primário das penas num modelo de prevenção, são acentuadas, considerado o valor afectado (a vida, como valor dos valores do género humano), e a frequência com que desentendimentos menores nas relações do quotidiano (em acasos do trânsito, nas ruas, em estabelecimentos bebidas ou de diversão) potenciam crescendos de exaltação que têm culminado, em paroxismos de violência, na perda de vidas humanas.

As exigências de prevenção especial são moderadas, vistos os antecedentes e as condições pessoais do recorrente: beneficia de apoio familiar consistente; a nível social apresenta uma imagem de pessoa integrada na comunidade com um percurso normativo até à ocorrência dos factos, não existindo sinais de rejeição significativa à sua presença.

A decisão recorrida atendeu, por outro lado, a todas as circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena, considerando as atenuantes que o recorrente qualifica de «fortíssimas»: não tem antecedentes criminais; mostrou-se arrependido; é pessoa de humilde condição sócio-económica; revela hábitos de trabalho e quando não está embriagado é dócil e sensível.

Nestes termos, considerando todos estes elementos, julga-se adequada a satisfazer as necessidades da punição, pela prática do crime de homicídio, p. e p. no artigo 131º do Código Penal, a pena de nove anos de prisão

13. Deste modo, no provimento parcial do recurso, condena-se o recorrente pelo crime de homicídio, p. e p. no artigo 131º do Código Penal, na pena de nove anos de prisão.

Em cúmulo jurídico com a pena por que foi condenado pelo crime de detenção de arma de defesa, p. e p. nos artigos 1º e 6º do Decreto-Lei nº 22/97, de 27 de Junho, vai condenado na pena de nove anos e três meses de prisão.

Taxa de justiça: 3 UCs.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2005

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Políbio Flor

Soreto de Barros.