4865/2000-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

O crime continuado é incompatível, pela sua natureza, com a forma tentada uma vez que a reiteração das tentativas poria em causa o pressuposto da diminuição considerável da culpa.

Acordam, em audiência, na Secção(5.ª) Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa. Relatório Neste recurso é recorrente o Ministério Público e é recorrido o arguido (J). Vem interposto da sentença proferida no processo comum, com intervenção do tribunal singular da 2.º Secção do 4.º Juízo Criminal do Tribunal Criminal da Comarca de Lisboa, que condenou o Arguido pela prática de um crime continuado de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22.º, 23.º, n.º s 1 e 2, 30.º, n.º 2, 74.º, 78.º, n.º 5, 296.º e 297.º, n.º 2, alíneas c) e d), todos do Código Penal de 1982, na pena de quatro meses de prisão, substituída nos termos do art.º 43.º por igual tempo de multa à taxa diária de 300$00, o que perfaz a multa global de 36.000$00. O Ministério Público finaliza a motivação do recurso com as seguintes conclusões. 1 - A factualidade dada como provada configura a prática, pelo arguido, de um crime continuado. 2 - O crime continuado, pela sua natureza, é incompatível com a forma tentada, porque a reiteração das tentativas põe em causa o pressuposto "diminuição considerável da culpa do arguido". 3 - Por outro lado, tendo presente o disposto no art.º 78.º , n.º 5, do Código Penal , a pena a aplicar ao arguido deve corresponder à conduta consumada mais grave que integra a continuação. 4 - A douta sentença recorrida violou o disposto nos art.ºs 30.º, n.º 2, e 78.º, n.º 5, do Código Penal de 1982. 5 - Pelo que deve ser revogada e substituída por outra, que aplique ao arguido a pena correspondente à conduta consumada mais grave que integra a continuação. O Arguido concluiu a sua resposta com as subsequentes conclusões. 1 - Não restam dúvidas da correcta aplicação do art.º 74.º do Código Penal de 1982, porquanto não só o crime foi praticado há nove anos, tendo desde então o Arguido conduta exemplar, como o mesmo demonstrou através da confissão integral e sem reservas o seu profundo arrependimento, pressupostos consagrados no art.º 73.º do CP de 1982. 2 - Considera também o Arguido que o objecto do furto poderá ser considerado de insignificante valor, pelo que cairia no âmbito do n.º 5 do art.º 297.º do CP de 1982. 3 - A pena aplicada ao Arguido teve em conta a sua situação económica e social e prosseguiu os fins preventivos e repressivos de forma adequada. 4 - A douta sentença objecto do presente recurso deve ser mantida, porque se verificam as condições especiais de atenuação da pena. Nesta Relação, o Ministério Público relegou o seu parecer para momento ulterior à vista inicial que teve do processo. Efectuado o exame preliminar, corridos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir. Questões a decidir Face ao teor das conclusões do Recorrente, que fixam e delimitam o objecto do recurso e o respectivo pedido ou finalidade, as questões a decidir são: 1.ª - Se a matéria de facto dada por provada pela sentença recorrida, ao invés do nela decidido, configura um crime continuado de furto qualificado consumado punível com a pena correspondente à conduta mais grave integrante da continuação. 2.ª - Se em conformidade deve alterar-se a qualificação jurídica feita pela sentença recorrida e a medida concreta da pena por ela aplicada ou se esta deve manter-se com fundamento no instituto da atenuação especial «ope judicis» em vez da atenuação especial «ope legis» prevista para a tentativa. Factos a considerar 1 - O Ministério Público acusou o Arguido pela prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de furto qualificado, na forma consumada e continuada, previsto e punível pelos artigos 296.º , 297.º , n.º 2, alíneas c) e d), e 30.º , n.º 2, do Código Penal de 1982, e por um crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 296.º , 297.º , n.º 2, alíneas c) e d), 22.º , 23.º e 74.º , do Código Penal de 1982 e requereu o seu julgamento com a intervenção do tribunal singular, ao abrigo do art.º 16.º , n.º 3, do CPP e por entender não ser de lhe aplicar pena de prisão superior a três anos, não obstante ser superior a moldura penal abstracta prevista para os mencionados crimes. 2 - A sentença recorrida, na parte ora relevante, é do seguinte teor. 2-1- Factos considerados provados - Em datas não apuradas, mas situadas entre Fevereiro de 1991 e 18 de Abril de 1991, o arguido (J)a, por quatro ocasiões, abeirou-se do armazém sito na Quinta da Vinha Galega n.º 6, nesta cidade, propriedade de (S), com o intuito de se apoderar de cartuchos de plantas medicinais que se encontrassem no seu interior e que as pudesse transportar. - Para tal, subiu ao telhado do referido armazém, retirou algumas telhas e através do orifício feito, conseguiu penetrar no seu interior. c)- Aí o arguido, de cada uma das quatro vezes referidas, apossou-se de plantas com o peso médio de 10Kg, apoderando-se na totalidade de 40Kg de plantas medicinais avaliadas em 500$00 o Kg. d)- No dia 18/04/91, cerca das 5h25, o arguido dirigiu-se ao mesmo armazém tendo entrado do mesmo modo que utilizara nas ocasiões anteriores e no momento em que se preparava para se apoderar de cartuchos de plantas, com o peso de 10Kg, foi surpreendido pelo ofendido Secundino Rodrigues. e)- O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente com a intenção de fazer seus, como fez, os cartuchos de plantas medicinais existentes no armazém, e só, por razões independentes da sua vontade, é que não fez seus os encontrados a 18/04/91. f)- O arguido bem sabia que os mesmos lhe não pertenciam e que agia contra a vontade do seu legítimo proprietário e que a sua conduta lhe era proibida. g)- O arguido procurou a noite para melhor atingir o seu objectivo. h)- O arguido que se encontrava a cumprir o serviço militar, tinha acabado de casar, e, tendo um filho recém-chegado, procurou, com a sua conduta reiterada, obter meios de sustento para o seu agregado familiar, que foi facilitada pela acessibilidade ao armazém e modo de entrada repetidamente utilizado. i)- O arguido é casado, tem a cargo o seu agregado familiar, composto pela sua mulher e dois filhos de 10 e 7 anos, é serralheiro civil, auferindo mensalmente 100.000$00, possui o 8.º ano de escolaridade e não tem antecedente criminais. 2-2- Fundamentação da matéria de facto Para a formação da convicção do Tribunal na indicação da matéria fáctica provada e supra descrita foram relevantes: a)- As declarações do arguido, que confessou espontânea e integralmente os factos de um modo preciso e objectivo e cujo arrependimento se nos afigurou sincero. b)- No que se refere aos antecedentes criminais a análise do certificado do registo criminal junto a fls. 34. 2-3- Enquadramento jurídico A factualidade acima descrita integra a prática pelo arguido de um crime de furto qualificado, na forma continuada e tentada p. e p. pelos art.ºs 296.º, 297.º n.º 2 al. c) e d), 30.º n.º 2, 78.º n.º 5, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2 e 74.º todos do Código Penal de 1982, atenta a data da prática dos factos e actualmente p. e p. pelos art.ºs 203.º, 204.º n.º 2 al. e), 30.º n.º 2, 79.º, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2 e 73.º do Cod.Penal vigente. Com efeito e atenta a factualidade dada como provada, dúvidas não temos que o arguido teve a intenção de se apoderar das plantas medicinais encontradas, e que a sua conduta foi norteada pelo mesmo desígnio criminoso, revestindo a mesma homogeneidade de execução, e dada a situação exterior e temporalmente comum, de necessidade de obter sustento para o seu filho recém-nascido, tendo sido facilitada pela acessibilidade de entrada no armazém referido nos autos. Por outro lado o arguido bem sabia que as plantas não lhe pertenciam e que pretendia fazê-las suas contra a vontade do respectivo dono e que só não o conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade e que tal conduta não lhe era permitida. As circunstâncias que rodearam a conduta do arguido bem como o seu modo de execução são comuns e idênticas às várias ocasiões em que foi praticada, inserindo-se como tal na figura do crime continuado previsto no art.º 30.º n.º 2 do Cod.Penal de 1982 e de 1995. Com efeito consideramos que no caso em apreço existiram para além de uma pluralidade de acções violadoras dos mesmos preceitos legais e praticadas num certo período de tempo, as circunstâncias exteriores que facilitaram a repetição da conduta do arguido, traduzidas na sua homogeneidade de execução, móbil e facilidade da mesma. Refira-se aliás que não se descortinam as razões por que o M.º P.º considerou os quatro furtos praticados entre Fevereiro e Abril de 1991 na forma continuada e não o fez relativamente ao último praticado e que em nada se distinguiu dos anteriores. Consideramos pois atenta a matéria fáctica provada que se encontram preenchidos os requisitos objectivos e subjectivos do ilícito em apreço e nos moldes supra descritos. 2-4- Da medida da pena O ilícito penal em causa é punido nos termos supra referidos pelo Código Penal de 1982 e pelo actual Código Penal pelo que nos termos do art.º 2.º n.º 4 dos citados Diplomas cumpre apreciar qual dos dois regimes se mostra mais favorável para o arguido. No caso em apreço, em ambos os regimes se prevê que o crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art.º 78.º n.º 5 do Cod. Penal de 1982 e art.º 79.º do actual Código). Por outro lado a punição do crime na forma tentada é feita igualmente nos mesmos moldes em ambos os Códigos, através da atenuação especial da pena e que no caso em apreço se rege pela aplicação dos mesmos critérios ou seja a redução em 1/3 do limite máximo da moldura penal e a redução ao limite mínimo legal do limite mínimo da moldura penal. Nos termos do art.º 297.º n.º 2 al. d) e e) do Cod. Penal de 1982 a moldura penal correspondente é a de prisão de 1 a 10 anos, prevendo o actual Código nos termos do art.º 204.º n.º 2 al. e) uma pena de prisão de 2 a 8 anos. Aplicando-se a atenuação especial da pena, nos termos referidos, a moldura penal do Cod. Penal de 1982 passará a ser de 30 dias a 6 anos e 8 meses de prisão por força do art.º 74.º daquele diploma. Por sua vez no actual Código Penal, e por aplicação do seu art.º 73.º a moldura penal será de 30 dias a 5 anos e 4 meses de prisão. Determinada assim a moldura penal aplicável nos dois regimes, cumpre determinar a medida concreta da pena. Para esta, haverá que ter em conta, nos termos dos art.º 71.º e 72.º de ambos os Diplomas, para além das exigências de reprovação e de prevenção do crime, o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, a idade do arguido e seus antecedentes criminais. Tendo em atenção o grau de ilicitude, a intensidade do dolo (directo), a confissão espontânea e sem reservas do arguido, o facto de este se mostrar enquadrado familiarmente, estar empregado e não ter antecedentes criminais sendo de realçar que os factos ocorreram em 1991, mostra-se adequado aplicar-se uma medida não privativa de liberdade por se mostrar suficiente para satisfazer as exigências de reprovação e de reparação do crime. E assim sendo, aplicando-se o Cod. Penal de 1982 seria o arguido condenado numa pena de 4 meses de prisão, substituída nos termos do art.º 43.º por igual período de multa e cuja taxa diária nos termos do art.º 46.º se fixaria em 300$00, atenta a situação económica do arguido o que perfaria a multa global de 36.000$00. Aplicando-se o actual Cod. Penal, a pena seria de 6 meses de prisão, substituída nos termos do art.º 44.º por igual período de multa e cuja taxa diária se fixaria igualmente em 300$00 o que perfaria a multa global de 54.000$00. Do exposto resulta pois ser mais favorável ao arguido e como tal aplicável o regime previsto pelo Cod. Penal de 1982. O arguido deverá ser condenado em taxa de justiça e nas demais custas(art.º 513.º e 514.º do Cod. Proc. Penal) a que acrescerá 1% da taxa de justiça aplicável, nos termos do art.º 13.º n.º 3 do Dec. Lei n.º 423/91 de 30 de Outubro. 2-5- Dispositivo Pelo exposto, julgando procedente a acusação por provada nos termos referidos, condeno o arguido, (J), pela prática de um crime continuado de furto qualificado na forma tentada p. e p., pelos art.ºs 296.º, 297.º n.º 2 al. c) e d), 30.º n.º 2, 78.º n.º 5, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2 e 74.º todos do Código Penal de 1982, na pena de 4 meses de prisão, substituída nos termos do art.º 43.º por igual período de multa e cuja taxa diária nos termos do art.º 46.º se fixa em 300$00, atenta a situação económica do arguido o que perfaz a multa global de 36.000$00...». Análise das questões suscitadas e sua solução Quanto à 1.ª questão Defende o Recorrente que a matéria de facto provada configura um crime continuado de furto qualificado consumado punível com a pena correspondente à conduta mais grave integrante da continuação. Vejamos se tem razão. A sentença recorrida, no capítulo da qualificação jurídica dos factos, começa por afirmar que a factualidade descrita integra a prática pelo arguido de um crime de furto qualificado, na forma continuada e tentada p. e p. pelos art.ºs 296.º, 297.º n.º 2 al. c) e d), 30.º n.º 2, 78.º n.º 5, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2 e 74.º todos do Código Penal de 1982, atenta a data da prática dos factos e actualmente p. e p. pelos art.ºs 203.º, 204.º n.º 2 al. e), 30.º n.º 2, 79.º, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2 e 73.º do Cod.Penal vigente. O que mais adiante, após explicitação das respectivas razões, corrobora com a afirmação de os factos apurados se inserirem na figura do crime continuado previsto no art.º 30.º n.º 2 do Cod.Penal de 1982 e de 1995 e de não descortinar as razões por que o M.º P.º considerou os quatro furtos praticados entre Fevereiro e Abril de 1991 na forma continuada e não o ter feito relativamente ao último praticado e que em nada se distingui a dos anteriores. E, no sector da medida concreta da pena, após verificação de que a matéria de facto era abrangida pelos regimes punitivos do CP/82 e do CP/95 e de que, por força do art.º 2.º, n.º 4, daqueles Códigos era necessário determinar e escolher o regime mais favorável ao Arguido, consignou que no caso em apreço, em ambos os regimes se prevê que o crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art.º 78.º n.º 5 do Cod. Penal de 1982 e art.º 79.º do actual Código). Não obstante esta indicação da via legal punitiva e de a conduta mais grave integrante da continuação criminosa ser um crime consumado de furto qualificado(no caso quatro crimes dos mesmos tipo e gravidade), o certo é que, seguidamente, a sentença recorrida começou por indagar da pena abstractamente aplicável à tentativa do crime de furto qualificado(outro dos crimes integrantes da continuação criminosa), em ambos os referidos regimes punitivos, e, com base nela(pena especialmente atenuada ope legis - art.º 74.º , n.º 1 e d) do CP /82), acabou por condenar o Arguido pela prática de um crime continuado de furto qualificado na forma tentada p. e p., pelos art.ºs 296.º, 297.º n.º 2 al. c) e d), 30.º n.º 2, 78.º n.º 5, 22.º, 23.º n.ºs 1 e 2 e 74.º todos do Código Penal de 1982, na pena de 4 meses de prisão, substituída nos termos do art.º 43.º por igual período de multa e cuja taxa diária nos termos do art.º 46.º se fixa em 300$00, atenta a situação económica do arguido o que perfaz a multa global de 36.000$00. Desta forma a sentença recorrida, em violação do art.º 78.º n.º 5 do CP /82 ou do art.º 79.º do CP /95, puniu o crime continuado pela conduta menos grave(a tentativa de um furto qualificado) integrante da continuação criminosa. O Recorrente não questiona a qualificação jurídica dos factos como um crime continuado de furto qualificado, efectuada pela sentença recorrida, mas tão só o segmento qualificativo de o mesmo haver sido cometido na forma tentada e, por consequência, a punição do referido crime continuado com a pena abstractamente prevista para a tentativa. A opção feita pela sentença recorrida de que o concreto regime punitivo mais favorável ao Arguido era o do CP/82 não foi impugnada. Nos termos conjugados dos art.º s 30.º, n.º 2, do CP/82 e do CP/95 e 78.º n.º 5, do CP/82 ou 79.º do CP/95, o crime continuado, embora integrado por vários crimes do mesmo tipo ou por vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, constitui juridicamente um só crime punível com a pena abstractamente prevista para o crime mais grave integrante da continuação criminosa, pelo que, embora com assento na parte geral do Código Penal, configura um tipo especial de crime, cujo nomen juris é o do crime integrante mais grave, visto ser este que, na continuação criminosa, funciona como aglutinador e unificador dos demais, no caso em apreço um crime continuado de furto qualificado consumado. Atenta a matéria de facto provada, o crime continuado praticado pelo Arguido é integrado por quatro crimes consumados de furto qualificado pelas circunstâncias noite e penetração em armazém por escalamento, p. e p. cada um deles pelos art.ºs 296.º, 297.º, n.º 2, c) e d), e 298.º, n.º 2, do CP/82 com a pena abstracta de 1 a 10 anos de prisão, e por uma tentativa do mesmo crime, p. e p. pelos art.º 22.º , 23.º , n.º 1 e 2, 74.º , n.º 1 e d), 296.º , 297.º , n.º 2, c) e d), e 298.º , n.º 2, do CP /82 com a pena abstracta de 30 dias a 6 anos e oito meses de prisão. De cada vez, os objectos furtados ou tentados furtar foram plantas medicinais, com o peso de 10KG e o valor de 5.000$00, o que não constitui insignificante valor à data da prática dos factos e, por conseguinte, não afasta a qualificação dos crimes, como defende o Arguido com a invocação do n.º 3 do art.º 297.º do CP /92. Em conclusão, a sentença recorrida deve, pois, ser modificada quanto ao enquadramento jurídico da matéria de facto e quanto à medida abstracta da pena aplicável, no sentido de que a mesma configura a prática pelo Arguido de um crime continuado de furto qualificado, p. e p. pelos art.ºs 30.º, n.º 2, 78.º, n.º 5, 296.º, 297.º, n.º 2, c) e d), e 298.º, n.º 2, do CP/82 com a pena abstracta de 1 a 10 anos de prisão. Quanto à 2.ª questão Versa sobre se, em conformidade com a anterior conclusão, deve ser alterada a medida concreta da pena aplicada pela sentença recorrida ou se a mesma deve ser mantida, mas com fundamento no instituto da atenuação especial «ope judicis» em vez da atenuação especial «ope legis» da tentativa utilizada pela sentença recorrida. O Recorrente não pugna por quantificada medida da pena, mas apenas pela sua adequação à nova moldura punitiva abstracta. Não obstante a moldura penal abstracta aplicável ao crime continuado sub judice ser a de 1 a 10 anos de prisão, a respectiva pena concreta não pode ultrapassar a de três anos de prisão, atendendo ao disposto no art.º 16.º , n.º 4, do CPP /87, visto o Ministério Público haver requerido o julgamento com a intervenção do tribunal singular ao abrigo daquele preceito legal. O Arguido defende, sob a invocação da atenuação especial prevista no art.º 73.º do CP /82, a manutenção da medida concreta da pena aplicada pela sentença recorrida, porquanto não só o crime foi praticado há nove anos, tendo desde então o Arguido conduta exemplar, como o mesmo demonstrou através da confissão integral e sem reservas o seu profundo arrependimento . Nos termos do art.º 73.º , n.ºs 1 e 2, do CP /82, o tribunal pode atenuar especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente, sendo consideradas para o efeito, entre outras, as circunstâncias de ter havido actos demonstrativos do arrependimento sincero do agente e ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta. Este circunstancialismo especialmente atenuativo ocorre no caso em apreço, como se infere do acervo dos factos provados e da respectiva fundamentação, pelo que, com este fundamento, a pena a aplicar ao arguido deve ser especialmente atenuada, ao abrigo das disposições conjugadas dos art.º 73.º , n.º 1 e 2, c) e d), e 74.º , n.º 1 e d), do CP /82, em consequência do que a pena concreta aplicada ao Arguido pela sentença recorrida deva ser mantida, embora por diversos fundamentos. Decisão Pelo exposto decide-se julgar procedente o recurso e, em consequência, pela autoria material de um crime continuado de furto qualificado, previsto e punível pelos art.º 30.º, n.º 2, 73.º, n.ºs 1 e 2, alíneas c) e d), 74.º, n.º 1 e d), 78.º, n.º 5, 296.º, 297.º, n.º 2, alíneas c) e d), do Código Penal de 1982, condena-se o arguido (J), na pena de quatro meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à taxa diária de 1,5 euro, o que perfaz a quantia de 180 euro, a que corresponde, em alternativa, oitenta dias de prisão. Sem custas. Paguem-se os legais honorários ao Ex.mo Senhor Defensor Oficioso do Arguido. Notifique e comunique ao registo criminal. Lisboa, 09/03/2004. Pereira da Rocha Simões Carvalho Pulido Garcia Celestino Nogueira-Presidente da secção