02054/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.

II- Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da Const. introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)

III- Assim, os artº 1.°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal, nem de ilegalidade.

IV- O contrato entre o Ministério da Educação e um colégio pelo qual este ministra o ensino em condições de gratuitidade idênticas ao serviço público, de modo a reforçar a liberdade de opção dos encarregados de educação pelo estabelecimento que pretendem e o Ministério presta apoio financeiro é de natureza administrativa, nos termos da al. h) do n.º 2 do artigo 178.º do CPA.

V- Com fundamento em inexecução do referido contrato a Administração pode aplicar sanções previstas no DL 553/80 e na Portaria 207/98, de 28 de Março, para a qual o contrato remete, nos termos da al. e) do artigo 180.º do CPA, sanções que têm base legal e natureza contratual. Esta natureza não impede a aplicação das regras procedimentais do processo disciplinar regulado no Estatuto Disciplinar da Função Pública nem os prazos de prescrição do procedimento sancionatório do mesmo Estatuto, na medida em que existe remissão expressa e as soluções não são incompatíveis com a diferente natureza desta sanção.

VI- No contrato referido em IV a Administração tem também, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como apoio financeiro, que é um financiamento à despesa.

VII- O artigo 186.º do CPA não obsta ao exercício do poder de alterar a prestação e ordenar a reposição do indevidamente recebido, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos que não encontra causa no contrato nem em nenhum princípio jurídico.

VIII- O artigo 187.º do CPA refere-se à necessidade de uso da acção executiva perante os tribunais administrativos para a execução das prestações contratuais em falta, pelo que não interfere com a existência do poder de autotutela declarativa de a Administração modificar a prestação unilateralmente por acto administrativo.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A

Pessoa colectiva religiosa, com sede em Coimbra, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 17 de Julho de 2002, do Senhor

SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA,

Que aplicou a sanção de seis salários mínimos nacionais e ordenou a reposição da importância de € 21325,30 nos cofres do Estado e a devolução aos encarregados de educação de € 3167,37.

Fundamentou o recurso em

- prescrição do procedimento disciplinar,

- amnistia dos factos imputados,

- falta de competência para decidir,

- não verificação das infracções,

- falta de indicação da norma legal que sustenta a obrigação de reposição, sendo inaplicável o art.º 65.º do ED aprovado pelo DL 24/84 de 16 de Janeiro,

- inaplicabilidade da Portaria 207/98, de 28 de Março por ser material e formalmente inconstitucional,

- ilegal imposição de uma pretensa obrigação contratual interpretando o contrato, em usurpação dos poderes atribuídos exclusivamente aos tribunais nesta matéria,

- inexistência de poderes de autotutela declarativa do incumprimento contratual e consequente devolução de prestações indevidas,

- execução forçada fora das condições dos artigos 55.º n.º 2 do ETAF e 187.º do CPA,

- imposição de uma obrigação contratual desfigurando o contrato de associação por instituir uma fixação do preço contrária á previsão legal e sujeitando a gestão económico financeira e pedagógica que ofende a liberdade de ensino e o conteúdo essencial da autonomia das escolas e respectivos projectos educativos.

A entidade recorrida respondeu, e em defesa da legalidade da sua actuação, diz, em resumo:

- Só com a resposta da arguida à audiência prévia em finais de Abril de 2001 ficou em condições de fazer um juízo fundamentado sobre os factos indicados no relatório da auditoria.

- A amnistia não é aplicável às infracções porque os factos se prolongaram pelo ano lectivo de 1999, após 25 de Março de 1999 data relevante para a Lei 29/99, de 12 de Maio.

- A competência encontrava-se delegada pelo Despacho ministerial n.º 15 468/2002, II Série, de 8 de Julho.

- O despacho foi aposto sobre a informação 171/IGE/2002 que remete para o relatório do processo disciplinar onde consta a fundamentação de facto e de direito, quer da sanção quer da ordem de reposição e devolução de quantias.

- O contrato de associação previa no ponto B – alínea e) e Capítulo III- C o direito da parte pública de fiscalizar a execução do contrato e impôr sanções tal como prevê o DL 553/80, de 21 de Novembro – art.ºs 41- d) e 99.º e a Portaria 207/98, de 22 de Março.

- O n.º 12 da Portaria manda aplicar subsidiariamente o ED dos Funcionários e Agentes da Administração, pelo que é aplicável ao art.º 65.º do mesmo quanto à obrigação de reposição.

- A Portaria 207/98, de 28 de Março limita-se a estabelecer as sanções definidas no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo ao abrigo de autorização prévia constante do n.º 4 do artigo 99.º do DL 553/80.

- O regime geral do direito disciplinar que constitui matéria legislativa da competência exclusiva da AR foi definido por diploma autorizado pela AR no artigo 17.º da Lei 9/97, isto é pelo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e por outro lado o n.º 5 do artigo 8.º da mesma Lei de Bases incumbe ao Governo estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

- No despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro estabelecem-se critérios para a concessão e cálculo do apoio financeiro a escolas em zonas carenciadas em execução do mesmo art.º 8.º n.º 5.

- A Administração não agiu na imposição de uma obrigação contratual, actuou no exercício de uma competência disciplinar que lhe é conferida por lei e, é nesta qualidade que exige a reposição e devolução das mencionadas quantias.

Houve alegações escritas na quais a recorrente formulou conclusões que dizem de útil:

- Os factos que vieram a integrar a acusação no processo sancionatório encontravam-se apurados no relatório da IGE de 25 de Janeiro de 2001, que foi levado ao conhecimento do Delegado Regional do Centro da IGE e por este transmitido em 7 de Fevereiro de 2001 à Inspectora Geral da Educação, pelo que, quer em 29 de Junho de 2001, quando foi ordenada a instauração de processo disciplinar, quer em 31 de Agosto de 2001 quando foi efectivamente instaurado o processo, já haviam decorrido mais de três meses sobre o momento em que o dirigente máximo do serviço (Inspector Geral) havia tomado conhecimento das eventuais faltas e o procedimento disciplinar estava prescrito nos termos do artigo 4.º n.º 2 da Lei 24/84, de 16 de Janeiro.

- Os factos reportam-se a 11 de Novembro de 1988 data do envio dos mapas à DREC e, não sendo a sanção aplicável superior a suspensão, tais infracções encontram-se amnistiadas ao abrigo da al. c) do artigo 7.º da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.

- A competência para aplicar uma pena cabia ao Ministro da Educação, nos termos do artigo 1.º da Portaria 207/98, de 28 de Março pelo que a decisão sofre de incompetência.

- O Colégio não infringiu os deveres e obrigações contratuais assumidos no contrato de associação para 1998-99, enviou as informações a que estava obrigado e não aplicou indevidamente importâncias recebidas para pagar encargos de pessoal docente ou de pessoal afecto à cantina.

- O despacho não faz referência às normas jurídicas em que se estriba para ordenar a restituição, pelo que sofre de falta de fundamentação jurídica.

- E não pode encontrar fundamento no artigo 65.º do ED, pois a recorrente não é nem pode ser considerada funcionária ou agente da Administração, nem lhe pode ser aplicado aquele estatuto.

- A Portaria 207/98 que prevê o tipo de ilícito e sua natureza, gradua sanções em função do ilícito e estabelece o regime procedimental é inconstitucional porque o DL 553/80, de 21 de Novembro remeteu em bloco para um acto normativo regulamentar uma matéria que pela sua natureza é de reserva legislativa.

- No âmbito do contrato de Associação a DREC não pode por acto administrativo impôr uma pretensa obrigação contratual, fazendo-o prevalecer uma interpretação do contrato ou seu clausulado e tendo-o feito incorreu em usurpação de poderes.

- O SE não dispunha de poderes de auto tutela para declarar o incumprimento contratual nem para exigir prestações ou restituições pretensamente em falta tendo para o efeito recorrido ao art.º 155.º do CPA o que viola os artigos 178.º; 180.º e 187.º do CPA constituindo um acto meramente opinativo.

- O acto praticado tem em consideração o Despacho 256-A/ME/96 que é ilegal e inconstitucional na medida em que não cumpre o disposto no art.º 15.º n.º 1 do DL 535/80 e institui um regime ilegal de fixação de preço do serviço e sujeita a gestão financeira e pedagógica da escola particular a uma administrativização que ofende a liberdade de ensino e o conteúdo fundamental da autonomia das escolas privadas.

O EMMP emitiu douto parecer final do seguinte teor:

- O contrato de associação previa no ponto B - alínea e) e Capítulo III- C o direito da parte pública de fiscalizar a execução do contrato e impôr sanções tal como prevê o DL 553/80, de 21 de Novembro - art.ºs 41- d) e 99.º e a mesma Portaria 207/98, de 22 de Março.

- O n.º 12 da Portaria manda aplicar subsidiariamente o ED dos Funcionários e Agentes da Administração, pelo que é aplicável ao art.º 65.º do mesmo quanto à obrigação de reposição.

- A Portaria 207/98, de 28 de Março limita-se a estabelecer as sanções definidas no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo ao abrigo de autorização prévia constante do n.º 4 do artigo 99.º do DL 553/80.

- O regime geral do direito disciplinar que constitui matéria legislativa da competência exclusiva da AR foi definido por diploma autorizado pela AR no artigo 17.º da Lei 9/97, isto é pelo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e por outro lado o n.º 5 do artigo 8.º da mesma Lei de Bases incumbe ao Governo estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

- No despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro estabelecem-se critérios para a concessão e cálculo do apoio financeiro a escolas em zonas carenciadas em execução do mesmo art.º 8.º n.º 5.

- A Administração não agiu na imposição de uma obrigação contratual, actuou no exercício de uma competência disciplinar que lhe é conferida por lei e, é nesta qualidade que exige a reposição e devolução das mencionadas quantias.

Houve alegações escritas nas quais a recorrente formulou conclusões que dizem de útil:

- Os factos que vieram a integrar a acusação no processo sancionatório encontravam-se apurados no relatório da IGE de 25 de Janeiro de 2001, que foi levado ao conhecimento do Delegado Regional do Centro da IGE e por este transmitido em 7 de Fevereiro de 2001 à Inspectora Geral da Educação, pelo que, quer em 29 de Junho de 2001, quando foi ordenada a instauração de processo disciplinar, quer em 31 de Agosto de 2001 quando foi efectivamente instaurado o processo, já haviam decorrido mais de três meses sobre o momento em que o dirigente máximo do serviço (Inspector Geral) havia tomado conhecimento das eventuais faltas e o procedimento disciplinar estava prescrito nos termos do artigo 4.º n.º 2 da Lei 24/84, de 16 de Janeiro.

- Os factos reportam-se a 11 de Novembro de 1988 data do envio dos mapas à DREC e, não sendo a sanção aplicável superior a suspensão, tais infracções encontram-se amnistiadas ao abrigo da al. c) do artigo 7.º da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.

- A competência para aplicar uma pena cabia ao Ministro da Educação, nos termos do artigo 1.º da Portaria 207/98, de 28 de Março pelo que a decisão sofre de incompetência.

- O Colégio não infringiu os deveres e obrigações contratuais assumidos no contrato de associação para 1998-99, enviou as informações a que estava obrigado e não aplicou indevidamente importâncias recebidas para pagar encargos de pessoal docente ou de pessoal afecto à cantina.

- O despacho não faz referência às normas jurídicas em que se estriba para ordenar a restituição, pelo que sofre de falta de fundamentação jurídica.

- E não pode encontrar fundamento no artigo 65.º do ED, pois a recorrente não é nem pode ser considerada funcionária ou agente da Administração, nem lhe pode ser aplicado aquele estatuto.

- A Portaria 207/98 que prevê o tipo ilícito, sua natureza, gradua sanções em função do ilícito e estabelece o regime procedimental é inconstitucional porque o DL 553/80, de 21 de Novembro remeteu em bloco para uma acto normativo regulamentar uma matéria que pela sua natureza é de reserva legislativa.

- No âmbito do contrato de Associação a DREC não pode por acto administrativo impôr uma pretensa obrigação contratual, fazendo-o prevalecer uma interpretação do contrato ou seu clausulado e tendo-o feito incorreu em usurpação de poderes.

- O SE não dispunha de poderes de auto tutela para declarar o incumprimento contratual nem para exigir prestações ou restituições pretensamente em falta tendo para o efeito recorrido ao art.º 155.º do CPA o que viola os artigos 178.º, 180.º e 187.º do CPA constituindo um acto meramente opinativo.

- O acto praticado tem em consideração o despacho 256-A/ME/96 que é ilegal e inconstitucional na medida em que não cumpre o disposto no art.º 15.º n.º 1 do DL 535/80 e institui um regime ilegal de fixação de preço do serviço e sujeita a gestão financeira e pedagógica da escola particular a uma administrativização que ofende a liberdade de ensino e o conteúdo fundamental da autonomia das escolas privadas.

O EMMP emitiu douto parecer final do seguinte teor:

1. Vem o recurso contencioso interposto do despacho do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa, de 2002.07.17, que, concordando com a informação em que se fundou, aplicou à recorrente a pena de seis salários mínimos nacionais, com a obrigação de reposição nos cofres do estado do montante de 21.325,30 euros e devolução aos encarregados de educação da quantia de 3.167,37 euros.

2. Em nosso entender integra este despacho duas decisões administrativas: uma que aplica à recorrente uma pena de multa, e , outra que determina a restituição de determinados montantes, a entregar ao Estado e encarregados de educação.

É nesta perspectiva que iremos analisar a censura que a recorrente dirige ao mesmo despacho, tendo em consideração o disposto no art.º 57º da LPTA:

2.1. Começaremos pelo acto de aplicação da pena de multa, debruçando-nos sobre as questões suscitadas nas conclusões XIII e XIV da alegação da recorrente.

O DL 553/80, de 21.11 - Estatuto de Ensino Particular e Cooperativo - no que toca à matéria aqui em questão, estabelece na alínea d) do n.º 1 do art.º 41:

Às entidades titulares de autorização de funcionamento de escolas particulares compete responder pela correcta aplicação dos subsídios, créditos e outros apoios concedidos.

Por sua vez, o mesmo diploma dispõe no n.º 1 do art.º 99º:

Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto-lei podem ser aplicadas, pelo Ministério da Educação e Ciência, as seguintes sanções, de acordo com a natureza e gravidade da violação:

a) Advertência;

b) Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;

c) Encerramento da escola por período até dois anos;

d) Encerramento definitivo.

E no n.º 4 desse art.º 99º:

A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho do Ensino Particular e Cooperativo.

O decreto-lei acima mencionado não chegou a definir, em qualquer dos seus dispositivos, a natureza dessas sanções, sendo que a portaria ora referida - editada em 1998 - a Portaria n.º 207/98, de 28.03, veio regulamentar a matéria sancionatória nas vertentes substantivas e procedimental.

Com base no citado n.º 4, a Portaria definiu o tipo de ilícitos, graduou as sanções para as infracções que especificamente previu, e, estabeleceu o respectivo regime procedimental.

Para a matéria aqui em questão, importa especialmente considerar o n.º 3.º, alínea g), que prevê a aplicação da pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos; e, os nºs 11º e 12º.

Nos termos do n.º 11º a aplicação das sanções previstas no presente diploma é precedida de processo disciplinar, a instaurar pela direcção regional de educação com competência na área onde se situa a escola e a instruir pela Inspecção-Geral da Educação.

E, em conformidade com o n.º 12 o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, deve aplicar-se, subsidiariamente e com as devidas adaptações, ás situações não previstas expressamente na presente portaria.

Esta Portaria teve, assim, uma função integrativa relativamente ao DL 553/80, ao abrigo do art.º 99, n.º 4, deste diploma, deslegalizado matérias que o mesmo deixara por regular. E se é certo que à data da entrada em vigor deste Decreto-Lei não havia qualquer impedimento à edição dos chamados regulamentos integrativos, com a revisão constitucional de 1982, o art.º 115º, n.º 5, da Constituição eliminou a legitimidade de tais regulamentos, sendo que esta norma, na actual versão da Lei Fundamental, é a do art.º 112º, n.º 6.

Assim, embora originariamente constitucional, o citado artº 99º, n.º 4, com essa revisão constitucional ficou ferido de inconstitucionalidade material superveniente. Por essa via, a Portaria n.º 207/98, de 28.03, sofre de ilegalidade, dada a inconstitucionalidade da Lei habilitante naquela parte,

Por outro lado, com a revisão constitucional de 1982, passou a ser da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o regime geral de punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo, em conformidade com o art.º 165º, n.º 1, alínea d), em vigor à data em que foi editada a Portaria e cuja versão se mantém ainda actualmente.

Assim, acompanhamos o parecer junto com a petição, da autoria do Professor Vieira de Andrade, ao ponderar que independentemente de se saber se a matéria em causa reclama um regime para as respectivas infracções análogo ao regime disciplinar da função pública, ou antes um regime mais próximo do ilícito de mera ordenação social, o certo é que haverá sempre inconstitucionalidade orgânica, na medida em que a Constituição determina, em ambas as matérias, expressamente que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre “o regime geral da punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo” (cfr fls 65 dos autos).

A Portaria nº 207/98, de 28/03, está, pois, também ferida de inconstitucionalidade orgânica, por força do art.º 165º, n.º 1, alínea d), da CRP.

Assim sendo, afigura-se-nos que o acto que aplicou à recorrente a pena de multa sofre de vício de violação de lei, na medida em que se funda em regulamento ilegal e inconstitucional - cfr proposta a fls 414 e 415 do processo instrutor (ponto 3) - na qual se baseou por remissão esse acto.

Neste termos deverá esse acto ser anulado.

2.2. Há que passar agora à análise de acto que determinou a reposição nos Cofres do estado do montante de 21.325,30 euros e a devolução aos encarregados de educação da quantia de 3.167,37 euros.

Essa determinação assentou no entendimento de que a ora recorrente dispusera indevidamente dessas quantia, por tal não lhe ser permitido nos termos do contrato de associação:

- por um lado, beneficiara indevidamente do montante de 21.325,30 euros, valor que não se destinara ao fim para que fora atribuído, ou seja, o correcto pagamento de encargos com o pessoal que tinha ao seu serviço;

- por outro lado, a mesma entidade beneficiara ainda indevidamente das quantias que solicitara aos encarregados de educação nos actos das matrículas, no montante global de 3.167,37.

Conforme consta do próprio contrato, este foi celebrado ao abrigo dos artºs 14º, 15º e 16º, do DL n.º 553/80, de 21.11.

Nos termos do artº 14º, nºs 1 e 2, “os contratos de associação são celebrados com escolas particulares situadas em zonas carenciadas de escolas públicas, pelo prazo mínimo de um ano” e “têm por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuidade do ensino público”.

Em conformidade com o art.º 15º, n.º 1, “o Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dois benefícios fiscais e financeiros, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”.

Por sua vez, o art.º 16º estabelece as obrigações que derivam para as escolas da celebração do contrato de associação, entre elas, a de garantir a gratuidade do ensino nas mesmas condições do ensino público (alínea a)).

Uma questão que se coloca - invocada nas conclusões XV a XXIV da alegação da recorrente - é a saber se a Administração podia, através de acto administrativo, dirimir um conflito relativo ao cumprimento do contrato de associação.

Parece-nos que não.

É certo que estamos aqui no domínio do contrato de associação ou de colaboração em que uma das partes - uma escola particular - se obriga a proporcionar à outra, o Estado, uma colaboração temporária no desempenho de atribuições administrativas (Cfr Sérvulo Correia, in Legalidade e Autonomia contratual nos Contratos administrativos, p. 420 e 421).. Nestes contratos a Administração surge numa acentuada posição de supremacia, já que, como referem M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, embora os poderes previstos no art.º 180º do CPA não apareçam necessariamente acoplados, nos contratos administrativos do n.º 2 do artº 178º do CPA - ditos colaboração ou associação - todos esses poderes existirão normalmente em conjunto, mesmo que só alguns estejam previstos pela lei ou pelas partes (Cfr Código de Procedimento Administrativo comentado (2ª ed.), p. 822 e 823.); e assim à Administração é permitido praticar actos administrativos nesse âmbito.

No entanto, nem do art.º 180º, nem do DL 553/80, nem tão pouco das cláusulas do contrato, decorre a atribuição à Administração de poderes de auto-tutela declarativa em cujo âmbito possa exigir à outra parte a reposição de verbas que entenda terem sido indevidamente atribuídas.

Conforme refere Freitas do Amaral (In Curso de Direito Administrativo, vol. II (reimp.) p 653 e 654.), “... competentes para conhecer das questões litigiosas suscitadas em torno de qualquer contrato administrativo são, em princípio, os tribunais administrativos de 1ª instância; e são-no, em regra, por via de acção - CPA, artºs 186º, n.º 1 e 187ª - embora também o possam ser pela via do recurso contencioso de anulação, nos casos em que a lei consente à Administração Pública a prática de actos administrativos relativamente a contratos administrativos” (sublinhado nosso).

Esta é a única solução que se coaduna com o princípio da legalidade, tal como é definido no art.º 3.º, n.º 1, do CPA.

Esta nova definição implica que se tenha vindo a concluir que o princípio da legalidade tenha deixado de ter uma formulação unicamente negativa (como no período do estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa (Cfr Freitas do Amaral, João Caupers, J. Martins Claro, João Raposo, Maria dacGlória Dias Garcia, P. Siza Vieira e Vasco Pereira daSilva, in Código do Procedimento Administrativo anotado, 3.ª ed., p. 40.).

E, tal como escreve Freitas do Amaral (In Curso de Direito Administrativo, vol. II (reimp.), p. 42 e 43.):

“... a lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa; quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça”.

A solução de que o litígio em causa não podia ser resolvido por acto administrativo é, ainda, a que melhor se harmoniza com a natureza bilateral e consensual do instituto dos contratos.

Parece-nos, pelo exposto, que a matéria aqui em questão não podia, assim, ser definida através de acto administrativo, dada a inexistência de norma - legislativa ou decorrente do contrato - a prevê-lo; só uma decisão judicial, em sede de acção sobre contrato administrativo, se poderá pronunciar sobre tal matéria.

O acto administrativo em análise sofre, assim, de vício de usurpação de poder.

Deverá, por essa via, ser declarado nulo, ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artº 133º do CPA.

Neste sentido, apreciando questão idêntica, se pronunciou o recente acórdão deste STA de 2004.01.22, no processo n.º 59/03.

3. Pelas razões expostas, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso contencioso, anulando-se o acto que aplicou à recorrente a pena de multa, e, declarando-se nulo o acto que determinou a restituição das quantias referidas.

III- A Matéria de Facto Provada.

A) A recorrente e o Ministério da Educação celebraram em 14 de Maio de 1999 o contrato de associação documentado a fls. 62-64 do apenso que se dá por inteiramente reproduzido, através do qual o Colégio da recorrente assumiu a obrigação de prestar serviços de ensino no âmbito da escolaridade obrigatória nos termos do DL n.º 141 de 26.04.93, mediante apoios financeiros calculados de acordo com o planeamento e os orçamentos apresentados pela recorrente.

B) Em Janeiro de 2001 a Inspecção Geral de Educação (IGE) efectuou uma inspecção ao A... e desta apresentou, em 2001.01.25, o relatório de fls. 20 a 38 do apenso.

C) Este relatório foi entregue de imediato ao Director Regional do Centro da Inspecção Geral de Educação.

D) O qual em 2001.02.07 o enviou à Inspectora Geral, pelo oficio 259/DRC.

E) Porém o processo foi considerado incompleto por falta de audiência do Colégio e remetido de novo à DRC para conclusão.

F) Em 7 de Junho de 2001, depois de efectuadas diligências, pelo ofício n.º 110/DRC o relatório foi enviado à Inspecção Geral.

G) Em 29.6.2001 a Secretária de Estado da Administração Educativa ordenou a instrução de processo disciplinar pelos factos apontados no relatório da Inspecção.

H) O instrutor deu início ao processo em 2001.08.31.

I) As conclusões finais do relatório daquele processo da IGE referem:

“Levando em consideração a análise efectuada no ponto 6. e que relativamente aos factos referenciados em 2. foi produzida adequada prova, tendo a arguida informado a Direcção Regional de Educação do Centro em 11 de Novembro de 1998, através dos diferentes modelos EPC/DRC, da sua previsão quanto ao número de alunos, aos tempos lectivos, à distribuição de horas de cargo e às horas de apoio pedagógico acrescido (encargos com pessoal docente), do número e qualidade profissional do pessoal afecto à cozinha, de acordo com o Contrato Colectivo de Trabalho, para o ano lectivo de 1998/99, conclui-se que:

7. 1 O A... cobrou a cada aluno no acto de matricula o valor de 5.000$00;

7. 2 O A... cobrou esse valor para fazer face a gastos com despesas em fotocópias e material didáctico diverso, com correio destinado aos encarregados de educação e, sobretudo, com pagamento de salários dos trabalhadores-vigilantes que são contratados para assegurar a permanência de alunos para além do horário escolar;

7. 3 O Decreto-Lei Nº 553/80, de 21 de Novembro e o Contrato de Associação prevêem claramente o financiamento dessas actividades através das despesas de funcionamento (Modelo DREC/EPC N°3 -98/99, fls.42 a 44 e anexo ao modelo DREC/EPC N° 3 - 98/99, fls 45 a 50), razão pela qual é ilícita a referida cobrança;

7. 4 A Direcção Regional de Educação do Centro entregou ao A... o valor de 5.537.700$00 para pagamento das despesas salariais à docente ...;

7. 5 Esse montante incluía os salários de um horário de 27 horas remunerado pelo nível B3 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 6 O A... pagou um horário efectivo de 22 horas;

7. 7 A docente foi enquadrada no nível de remuneração B3 quando deveria ser B4 (tinha 15 anos de serviço e não 20);

7. 8 Verificou-se assim um prejuízo total para os dinheiros públicos de 2.282.206$00 (fls. 327);

7. 9 O A... informou a Direcção Regional de Educação do Centro que o horário previsto para o docente ..., possuidor de habilitação própria para o 3º grupo do 2º Ciclo (Português e Inglês) e para o 8º A do Ensino Secundário (Inglês), era de 22 e seria remunerado pelo nível C8;

7. 10 Porém, o docente não possuía habilitação própria para leccionar 3 horas de Inglês II do 8º A do Ensino Secundário, pelo que o seu nível de remuneração deveria ser C13;

7. 11 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 188.798$00 (fls 328), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 12 A Direcção Regional de Educação do Centro entregou ao A... o valor de 261.188$00 para pagamento das despesas salariais à docente Irmã ...;

7. 13 Esse montante incluía os salários de um horário de 2 horas de Religião e Moral remunerado pelo nível C3 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 14 Porém, a docente não possuía habilitação para leccionar essas 2 horas, pelo que o seu nível de remuneração deveria ser C13;

7. 15 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 211.176$00 (fls 329), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 16 A Direcção Regional de Educação do Centro atribuiu ao A... o valor de 2.934.030$00 para pagamento das despesas salariais à docente ...;

7. 17 Esse montante incluía os salários de um horário de 17 horas remunerado pelo nível B5 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 18 Todavia, a habilitação que lhe permitia esse enquadramento remuneratório (B5) só foi adquirida em Fevereiro de 1999.

7. 19 Porém, a Direcção Regional de Educação do Centro considerou-a para efeitos remuneratórios no nível B5 desde o início do ano lectivo;

7. 20 O A... abonou correctamente a docente, pagando-lhe pelo nível C10, de Setembro de 1998 a Janeiro de 1999, e pelo nível B5, a partir de Fevereiro de 1999;

7. 21 Porém, esta situação traduziu-se num benefício para a arguida, correspondente à diferença entre os níveis B5 e C10. durante cinco meses e o subsídio de Natal e originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 458.102$00 (fls 331 e 340), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 22 O A... informou a Direcção Regional de Educação do Centro que o horário previsto para a docente ... era de 17 e seria remunerado pelo nível B5;

7. 23 Porém, o horário efectivo da docente acabou por ser de 22 horas lectivas;

7. 24 Acresce que as 5 horas eram inicialmente de uma docente B3;

7. 25 Esta situação de não devolução por parte do A... à Direcção Regional de Educação do Centro das diferenças de remuneração referentes aos meses de Setembro de 1998 a Janeiro de 1999 e subsídio de Natal, traduziu-se num benefício para a arguida e originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 548.520$00 (fls 331 e 340), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 26 O A... pagou à docente ... 2 horas extra-contrato que eram objecto de um recibo sobre o qual não foram processados quaisquer descontos (fls. 88 a 99);

7. 27 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 82.040$00 (fls 332, 333 e 340), resultante do não pagamento por parte da docente dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações e das contribuições para a Segurança Social;

7. 28 A Direcção Regional de Educação do Centro atribuiu ao A... o valor de 505.620$00 para pagamento das despesas salariais à docente ...;

7. 29 Esse montante incluía os salários de um horário de 6 horas remunerado pelo nível C11 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 30 Porém, 4 dessas 6 horas foram distribuídas a outro docente de Educação Física, a quem foram, entretanto, retiradas 4 horas de Desporto Escolar, igualmente incluídas no apoio financeiro dos Contratos de Associação;

7. 31 Assim, a arguida só pagou à docente 2 horas por conta do Contrato de Associação;

7. 32 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 404.496$00 (fls 336, 337 e 340), resultante da remuneração não paga ao docente e do não pagamento dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 33 Em suma, a arguida violou os deveres decorrentes do Contrato de Associação (fls. 62 a 64), alíneas a), e c) da cláusula 1, da secção A, do capítulo I, e os princípios estabelecidos no nº 2, do artº 3.°, do Decreto-Lei nº 35/90, de 1 de Janeiro, os artigos 14.°, nº 2, 16.°, alínea a) e 99.° do Decreto-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro, nas alíneas a), c), e f) do ponto 1, do número 3, do despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro, cobrou indevidamente uma propina de matrícula aos alunos abrangidos pelo Contrato de Associação, não prestou as informações devidas e não aplicou devidamente os apoios financeiros concedidos apropriando-se de valores recebidos, devendo ainda devolver aos Encarregados de Educação o valor cobrado indevidamente na propina de matrícula, ou seja, 5.000$00 (cinco mil escudos) / 24,94 euros e aos cofres do Estado o montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, 4.275.338$00 / 21.325,30 (vinte e um mil, trezentos e vinte cinco euros e trinta cêntimos).

7. 34 Como atenuantes, foram tidos em consideração os pagamentos efectuados à Caixa Geral de Aposentações e à Segurança Social relativamente aos desvios verificados e assumidos durante a auditoria que esteve na base deste processo disciplinar, a correcção dos desvios que estiveram na base do artº 12.º da Acusação (fls. 388 e 389 da Defesa) e o incumprimento de obrigações sancionadas pela Direcção Regional de Educação do Centro (índices remuneratórios de docentes e autorização de acumulações de docentes).

8 PROPOSTA

Em face das conclusões que antecedem, propomos:

1. que a entidade proprietária do A... devolva aos encarregados de educação o valor cobrado a cada aluno no acto da inscrição/matrícula (5.000$00 / 24,94 euros), num total de 127 alunos e num montante global de 635.000$00 /3.167,37 euros (três mil, cento e sessenta e sete euros e trinta e sete cêntimos), cabendo a responsabilidade pelo desenvolvimento do processo à Direcção Regional de Educação do Centro;

2. que a entidade proprietária do A... devolva aos cofres públicos valor de 4.275.338$00 / 21 325,30 euros (vinte e um mil, trezentos e vinte cinco euros e trinta cêntimos), referente às seguintes situações:

2.1. 2.382.206$00 / 11.882,39 euros (onze mil, oitocentos e oitenta e dois euros e trinta e nove cêntimos) resultantes do excesso de remuneração pago à docente ..., da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos do docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2.2. 188.798400 / 941,72 euros (novecentos e quarenta e um euros e setenta e dois cêntimos) resultantes do excesso de remuneração pago ao docente ..., da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos do docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2.3. 211.176$00 / 1.053,34 euros (mil e trinta e três euros e trinta e quatro cêntimos) resultantes do excesso de remuneração pago à docente Irmã ..., da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos da docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2. 4 406.622$00 / 2.285,00 euros (dois mil, duzentos e oitenta e cinco euros) resultantes do excesso de remuneração pago à arguida por conta da docente ..., da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos da docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2. 5 548.520$00 / 2.736,01 euros (dois mil, setecentos e trinta e seis euros e um cêntimo) resultantes da diferença de remuneração entre as horas pagas em excesso à docente ... e as mesmas horas inicialmente atribuídas a outra docente de um nível remuneratório superior, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos das mesmas docentes para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2. 6 82.040$00 / 409,21 euros (quatrocentos e nove euros e vinte e um cêntimos) resultantes de 2 horas extra-contrato leccionadas pela docente ... e que não foram objecto de descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2. 7 404.496$00 / 2.017,62 euros (dois mil e dezassete euros e sessenta e dois euros) resultantes da arguida não ter pago à docente ... 4 das 6 horas previstas no Contrato de Associação, assim como os respectivos descontos da docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%).

3. que a entidade proprietária do A... seja punida com a pena de 6 salários mínimos nacionais, prevista no artº 99.°, nº1, alínea b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 553/80. de 21 de Novembro, e o artº 1.°, alínea b) e o artº 3.° alíneas c) e g) da Portaria nº 207/98, de 28 de Março.

A competência para a aplicação da pena é do Excelentíssimo Senhor Ministro da Educação, nos termos do artº 99º do Decreto-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro, regulamentado pela Portaria nº 207/98, de 28 de Março.

À superior consideração de Vexª.”

J) Por despacho proferido naquele processo em 2002.07.17, o Secretário de Estado da Administração Educativa, invocando competência delegada pelo despacho 15468/2002 (2.ª Série) de 18.6.2002, publicado no DR n.º 155, II Série, de 8.7.2002, do Ministro da Educação, aplicou à recorrente a sanção de seis salários mínimos nacionais e ordenou-lhe a reposição nos cofres do Estado da quantia de 21325.30 € e a devolução aos encarregados de educação de 3167,37 €.

II- Apreciação.

1. Ordem de conhecimento dos vícios.

Começaremos por analisar o conteúdo e natureza dos actos recorridos para passar a conhecer logo em seguida das questões relativas a aplicação de normas inconstitucionais, depois da prescrição do procedimento sancionatório e finalmente dos restantes vícios.

2. Os actos recorridos.

A demandante, pessoa colectiva religiosa, impugna neste recurso o despacho de 17 de Julho de 2002, emitido pelo Secretário de Estado da Administração Educativa (SEAE), que lhe aplicou a sanção de multa de seis salários mínimos e simultaneamente ordenou que a recorrente procedesse à reposição nos cofres do Estado da importância de € 21325,30 e devolvesse aos encarregados de educação € 3167,37.

O conteúdo da decisão encerra assim duas partes distintas quanto à decisão e quanto à natureza da matéria, ainda que tenham aparecido juntas devido à sua ligação funcional.

Na primeira parte a decisão aplica a sanção administrativa prevista no artigo 99.º do DL 553/80, de 21.11 e no n.º 1 al. b) da Portaria 207/98, de 28.3, com fundamento em que o Colégio não cumpriu o estipulado no contrato de associação de não utilizar os montantes recebidos no pagamento de encargos do pessoal docente e numa segunda parte ordena a reposição das quantias ao Estado e a devolução de outras a particulares como obrigação que resultaria daquela aplicação indevida dos apoios financeiros.

Ou seja, as duas decisões, ainda que partindo do mesmo facto de incumprimento de contrato de associação, retiram dele diferentes consequências, uma sancionatória e outra constitutiva de deveres de prestar.

Os vícios que vêm apontados aos dois actos assentam em diferentes questões jurídicas, os apontados ao primeiro acto são atinentes a questões do direito sancionatório e os vícios apontados ao segundo assentam em questões da disciplina dos contratos administrativos de associação, pelo que teremos de os analisar em separado quanto a cada um dos pertinentes conteúdos decisórios.

3. As questões de inconstitucionalidade.

As questões de inconstitucionalidade suscitadas respeitam à aplicação de uma sanção, pelo que é apenas nesta perspectiva que as passamos a analisar.

A precedência desta questão em relação às demais resulta do facto de a sua eventual procedência deixar o acto sem suporte legal válido, pelo que uma anulação com esse fundamento esgotaria desde logo a utilidade do recurso, uma vez que o acto assim anulado seria irrepetível no enquadramento em que foi praticado ou noutro homólogo.

A inconstitucionalidade das normas aplicadas vem suscitada assim pela recorrente:

- O DL 553/80, de 21.11 não estava autorizado pela Lei de Bases (Lei 9/79) a legislar sobre a matéria de ilícitos e sanções por infracções ao regime do Ensino Particular e Cooperativo, pelo que sofre de inconstitucionalidade.

- E, o mesmo DL está ferido de inconstitucionalidade material e orgânica na medida em que remete em branco toda a matéria sancionatória relativa ao ensino particular e cooperativo para um regulamento, deslegalizando uma matéria que pela sua natureza é de reserva legislativa.

- A Portaria 207/98 que define ilegalmente a regulamentação especifica da cominação de sanções por cada uma das infracções e estabelece o respectivo regime procedimental a aplicar está reflexamente ferida de inconstitucionalidade material e orgânica.

Vejamos se procedem os fundamentos acima condensados.

A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectivo desenvolvimento de modo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).

Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos – art.º 2.º n.º 1.

Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.

Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art.º 15.º).

Em contrapartida, os contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.º a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).

Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d) .

E, nos termos do artigo 99.º n.º 1 :

“Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação ... as seguintes sanções, de acordo com a natureza e gravidade da violação:

a) Advertência

b) Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;

c) Encerramento definitivo.”

E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:

“A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por Portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.”

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:

“As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.”

A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Nela se determina sob o n.º 3:

“A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:

a) Violem o estabelecido no artigo 94.º do Estatuto

[............]

g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos.”

À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer administrativo, na alínea e) do artigo 180.º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.

Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.

Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam o ensino particular e cooperativo.

A Lei 9/79 estabeleceu as bases gerias do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por decreto lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201.º da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.

A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamento, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.

Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite do regime jurídico da Lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia da efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.

Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, como elemento indispensável à respectiva aplicação e, assim, o Governo pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento, as quais não podem ser superadas mesmo quando o Governo legislar no respectivo desenvolvimento.

No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto Lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180º al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral o exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.

O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesmo regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como o mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.

Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto Lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99.º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.

De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/98 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele decreto lei.

Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115.º da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.

Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispôr como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam os estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.

Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto Lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto Lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (n.º 5 do artigo 115.º da Const. na revisão de 1982).

Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.

A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação.

Desta perspectiva não haveria que retornar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto Lei foi emitido.

Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de decreto lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar.

Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.

Esta constatação, porém, não esgota o problema, porque o n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.

Ou seja, este critério material obriga-nos a retornar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade.

Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.

Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.

Apesar das dificuldades do problema teórico, o que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80.

Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria.

Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduada por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.

As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.

Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art.º 99.º do DL 553/80 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.

De modo que o conceito de integração da lei que é usado no n.º 5 do artigo 115.º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pela teoria geral do direito civil.

A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei de atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.

Isto é, no caso em análise, não apenas o efeito jurídico, mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.

O que está vedado pelo n.º 5 do artigo 115.º, actualmente , n.º 6 do artigo 112.º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passa a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.

São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constituicional “os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução” como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004.

Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de reserva material ou conteudística da lei” como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.

Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99.º do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísiticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.

De resto o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração.

O exposto neste número pode sumariar-se assim.

- O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.

- Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da Const. introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)

- Os artº 1.°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal, nem de ilegalidade.

4. A prescrição do procedimento sancionatório.

Vejamos agora se deve considerar-se prescrita a infracção das normas sobre aplicação dos apoios financeiros.

A recorrente sustenta que os factos que vieram a integrar a acusação estavam provados no relatório de 25 de Janeiro da Inspecção Geral de Educação que foi levado ao conhecimento do Delegado Regional do Centro da Inspecção Geral e transmitido à Inspectora Geral em 72.2001, pelo que em 29 de Junho de 2001 quando foi ordenada a instrução do processo disciplinar e em 31 de Agosto de 2001, quando o processo foi instaurado efectivamente, haviam decorrido mais de três meses sobre o momento em que o dirigente máximo do serviço, a Inspectora Geral de educação havia tomado conhecimento dos factos pelo que o procedimento havia prescrito nos termos do n.º 2 artigo 4.º do estatuto aprovado pelo do DL 24/84.

Sobre esta questão diz a entidade recorrida que ao relatório da Inspecção se seguiu a audiência prévia da recorrente em 6.4.2001 para reunir todos os elementos indispensáveis a uma decisão de natureza disciplinar e só na ausência de apresentação de observações o relatório foi enviado como definitivo aos serviços centrais em 7.6.2001. De modo que era a partir desta última data que se poderia contar o prazo de prescrição, o qual foi observado, pelo que improcederia esta questão.

Consideramos que ao caso se devem aplicar os prazos de prescrição do procedimento disciplinar uma vez que a Portaria 207/98 manda aplicar subsidiariamente e com as necessárias adaptações as regras do Estatuto disciplinar aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, nos aspectos não previstos expressamente naquela Portaria.

Uma vez que a questão da prescrição do procedimento sancionatório não está regulada na Portaria e a aplicação de um prazo de prescrição do procedimento sancionatório é conatural a todo o tipo de sanções, justifica-se a aplicação da referida norma do n.º 2 do artigo 4.º do EDFP, segundo o qual o direito de instaurar procedimento prescreve se conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado no prazo de três meses.

A jurisprudência tem entendido que este conhecimento pelo dirigente máximo do serviço tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa para se determinar de forma consciente quanto a usar ou não do poder sancionador. Neste sentido podem ver-se entre muitos outros os Ac. deste STA de 14.10.2003, Proc. 586/03; de 20.03.2003, Proc. 2017-02; de 3.04.2001, Proc. 29864 e de 17.05.2000, Proc. 33385.

No caso os serviços regionais enviaram o relatório da inspecção, mas os serviços centrais entenderam que aquele relatório deveria considerar-se provisório, enquanto não fosse ouvida a entidade visada e devolveram para esse efeito o procedimento aos serviços regionais que o devolveram depois de efectuadas diligências para aquela audição apenas em 7.6. 2001. Era a partir desta última data que se poderia entender que a falta era do conhecimento do dirigente máximo do serviço em termos de permitir uma avaliação criteriosa da situação, pelo que o procedimento ordenado e iniciado até 7.9.2001 foi, efectivamente, tempestivo.

5. A questão da amnistia da infracção.

Sustenta depois a recorrente que a infracção disciplinar estava amnistiada pela al. c) do artigo 7.º da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.

Aquela Lei no mencionado artigo 7.º amnistiou contravenções puníveis com multa (al. a); contra-ordenações puníveis com coima até 500 contos em caso de dolo e 1000 contos em caso de culpa (al. b) e infracções e ilícitos disciplinares cuja sanção aplicável não seja superior a suspensão (al. c), desde que praticadas até 25 de Março de 1999.

No caso a actividade imputada à recorrente iniciou-se no quarto trimestre de 1978, mas prolongou-se de modo homogéneo até ao final do ano lectivo 78-79, que terminou em Julho de 1989, pelo que não pode, na perspectiva analisada aplicar-se a amnistia. Neste sentido podem ver-se, inter alia, os Ac. deste STA de 16.01.2003, Proc. 604-02 e de 14.03.2001, Proc. 38664.

Porém, sendo certo que se trata no caso «sub judicio» de uma sanção contratual e não de uma sanção disciplinar é evidente que a Lei 29/99 não teve em vista amnistiar estas sanções, pelo que neste aspecto, a diferente natureza da sanção impõe, evidentemente, um regime diferente face à referida lei de amnistia e a respectiva inaplicabilidade.

6. A competência do autor do acto.

A recorrente ataca o acto recorrido por falta de competência do Secretário de Estado, a qual considera deferida pelo n.º 1 da Portaria ao Ministro da Educação.

Porém, esta invocação não tem em conta que o acto recorrido logo invocou competência delegada pelo despacho n.º 15468/2002 relativamente aos assuntos relacionados com a Inspecção Geral de Educação.

Ora, a matéria da aplicação da verificação do cumprimento da normas legais e de sanções a estabelecimentos de ensino particular por incumprimento de contratos de apoio financeiro está afecta ao serviço de inspecção donde resulta que a competência se deve considerar efectivamente delegada, já que também é regra legal a possibilidade de o Ministro delegar competências nos respectivos Secretários de Estado.

7. Os Pressupostos de Facto da Decisão.

A recorrente afirma nas conclusões IX e X que não infringiu qualquer dos deveres e obrigações que sobre ela impendem por força do contrato ou da Lei e que sempre informou a DREC nos termos em que estava obrigada a fazê-lo e não aplicou importâncias recebidas no âmbito do contrato de associação para pagamento de encargos sociais do pessoal docente ou afecto à cantina.

Mas esta afirmação aparece como um “obiter dictum” uma vez que a recorrente não lhe associa a existência de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

Mesmo quando se haja de interpretar estas conclusões como significando a invocação de semelhante vício, a verdade é que a recorrente se limita a afirmar, sem tentar efectuar a mínima prova quanto à sua afirmação, sendo certo que bem o poderia ter feito, designadamente através de peritagem adequada.

E, como a entidade decidente se apoiou em relatório junto aos autos, elaborado com base na escrita e nos elementos da própria recorrente, o qual não é essencialmente posto em causa, nem contra o que nele se diz é efectuada prova, a afirmação da recorrente tem de considerar-se não provada e por isso ineficaz, não permitindo, nestas circunstâncias, concluir pela eventualidade de erro sobre os fundamentos de facto da decisão.

8. O contrato de associação e a prática de acto unilateral impositivo de uma obrigação.

Os restantes vícios invocados nas conclusões, e são estes que delimitam o objecto do recurso, reportam-se ao acto que ordenou a reposição e devolução de quantias.

A recorrente sustenta que estando vinculada por um contrato administrativo de associação não pode ser-lhe imposto por acto da Administração o dever de restituir prestações contratuais, efeito que apenas através dos tribunais administrativos seria legalmente possível de ser atingido e representando o recurso ao artigo 155.º do CPA vício de usurpação de poderes, ou sendo o acto meramente opinativo, nos termos do artigo 186.º do CPA.

Ao invocar o artigo 155.º do CPA a recorrente desloca a questão porque a entidade recorrida nunca refere no procedimento ou na decisão administrativa esta norma como fundamento para emitir a ordem de reposição e de devolução de quantias adiantadas como apoios, e por outro lado esta norma não se mostra aplicável porque se reporta à constituição de título executivo e à fase executiva de obrigação de pagamento de quantia certa, sendo que neste caso estamos ainda perante o momento declarativo.

Quanto ao artigo 186.º do CPA também não foi invocado como fundamento da ordem impugnada, nem se mostra aplicável porque a Administração não procedeu a interpretação de nenhuma cláusula contratual, nem se pronunciou sobre a respectiva validade para decidir a ordem de reposição ao Estado e devolução aos encarregados de educação, já que quanto aos dois aspectos em análise foi concedido um apoio financeiro para efectuar a cobertura de despesas que a auditoria verificou não terem sido efectuadas conforme o previsto, mas determinaram menores custos e que foram cobradas propinas e importâncias aos alunos que estava vedado cobrar pelo contrato de associação.

A prestação do contratante privado não foi, portanto executada nas condições inicialmente previstas e em virtude desse facto a Administração decidiu modificar em conformidade o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição e também que o Colégio tem de devolver aos encarregados de educação as importâncias cobradas na execução defeituosa do contratado.

A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estejam em litígio entre as partes, nem estamos perante a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas perante a falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ac. de 22.04.04, Proc. 2052-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais e indevidamente foi recebido”.

O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se pode modificar o conteúdo (montante) do apoio financeiro concedido.

No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180.º mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o recente Acórdão do Pleno da Secção do CA de 19.02.2004 no Proc. 42938.

O acto que ordena a devolução de apoios concedidos para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art.º 180.º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido. O acto unilateral em apreciação assim fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos também do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através de acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativo, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão.

Como vimos, mas não é demais acentuar, o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186.º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo.

Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.º do CPA ao dispôr que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.

No caso de contratos de apoio financeiro a ordem de devolução de quantias surge como consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e dos custos diferentes dos orçamentados pela escola privada para pedir e obter o apoio, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram recebidas sem justificação.

A entidade recorrente não pode omitir neste aspecto que os factos apurados pela inspecção são obtidos a partir do que consta da sua própria escrita, pelo que não se vê como pode deixar de aceitar que os montantes que foram pagos como custos do ensino, não corresponde ao orçamentado que serviu de base de cálculo ao financiamento. E, nestas circunstâncias alguém duvidará de que existe o dever de repôr ?

- Parece que não.

O que aqui se questiona então, ou apenas pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir como qualquer privado o indevidamente gasto perante os tribunais ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar com poder vinculativo a devolução, porque tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também direito a uma especial tutela executiva, a partir do momento em que os privados não repitam as quantias em causa.

O que vimos afirmando, perante esta questão, é que a lei como forma de modificar o conteúdo da prestação pública do apoio, em função da diferente execução do contrato, prevê na alínea a) do artigo 180.º do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos uma ordem de reposição que corresponde à redução do apoio na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço público e com adiantamento do apoio financeiro.

Tentemos explicar melhor este ponto porque ele é nuclear.

A posição das partes no contrato de apoio financeiro em análise é praticamente a inversa da que é habitual num contrato de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação parte em princípio da iniciativa da parte pública e respeita em primeiro lugar ao fornecimento e só depois ao montante a pagar. No contrato de apoio financeiro que as partes celebraram opera-se um financiamento público da despesa do colégio e a alteração da prestação iniciou-se pela acção da parte privada que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas de modo que a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem outra justificação para a transferência da correspondente quantia, pelo que a alteração da prestação da parte pública surge como resposta à diferente prestação do colégio.

Estas diferenças permitem-nos entender melhor como é que a quantia a repôr e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art.º 180.º do CPA.

De modo que o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente aos aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar os actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere o artigo 180.º este não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante financiador de uma acção no campo educativo.

A imposição dos deveres de repôr e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA. Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento quando demonstrar a verificação dos respectivos pressupostos, está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder.

A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente (acção comum).

A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.

O que tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º 1 do CPA.

Diz-se nesta norma:

“Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.”

A primeira dúvida este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com o artigo 180.º.

Mas a letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta esta norma são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe relação directa com o artigo 180.º.

Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas – executadas - através dos tribunais administrativos.

Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.

E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, ainda se aplicará a regra do artigo 186.º ?

Ou de outro modo importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio do contrato e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis.

Os artigos 155.º; 156.º e 157.º mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível. Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido à pessoa humana.

Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se adoptar essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo. E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais pela sua natureza passam no que respeita a “Execução” a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, art.ºs 149.º a 157.º, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º.

Por seu lado a generalidade das obrigações resultantes do contrato e que são as que não podem ser objecto de acto administrativo, só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos.

Nos casos em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte e também da sua prestação, nessa medida tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração.

O que acaba de se dizer não contende com a aplicação potencial do artigo 180.º a todos os contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180.º.

De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir nos aspectos executivos solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.º para a definição declarativa da posição das partes com o de objectivo proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais.

Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.

É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.

As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.

Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporte, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que resultam de controvérsia sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.

E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução em fase executiva de definições do direito (declarativas), seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.

Vistas assim as coisas encontramos um importante, ou digamos, relativamente amplo, sentido útil para o artigo 187.º na interpretação apontada que o reconduz à delimitação entre os casos em que a tutela executiva apenas pode ser obtida através dos tribunais administrativos e aqueles casos em que é autorizada a tutela executiva das prestações por meios próprios da Administração.

A relação com o artigo 186.º é que todos os casos em que a tutela declarativa apenas pode ter lugar pelos tribunais administrativos também são de competência jurisdicional reservada quanto à tutela executiva.

Da perspectiva que aqui se adopta resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas não serão poderes derivados do clausulado. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos.

Não colhem, portanto as conclusões XV a XXV que pretendiam não haver fundamento legal para os poderes exercidos pelo acto recorrido de ordenar a restituição do que indevidamente foi adiantado como apoio financeiro e a devolução do que indevidamente foi cobrado aos encarregados de educação.

9. A liberdade de ensino e a autonomia das escolas privadas.

A recorrente sustenta na conclusão XXVI que o acto administrativo que impôs a reposição e devolução de quantias tem subjacente o modo de cálculo do apoio do Estado e o seu quantitativo por aluno, tal como resulta do Despacho n.º 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro do Ministro da Educação, o qual é ilegal e frontalmente inconstitucional por instituir um regime de fixação administrativa do preço sujeitando a gestão das escolas a uma administrativização que ofende a liberdade de ensino e a autonomia das escolas particulares e do seu projecto educativo.

Admitindo que tudo isso fosse verdade coloca-se ainda assim a questão de saber em que medida é que aquele despacho, que regula a forma de calcular os meios financeiros a disponibilizar dentro do critério geral da concessão do apoio em função do número de alunos e depois a sua concretização nos contratos a outorgar com as com as escolas privadas tomando como base de cálculo os vencimentos e salários do pessoal de ensino e não docente, ou seja os custos do estabelecimento, tem relevância na apreciação dos vícios do despacho que ordena a reposição de parte das ajudas pedidas pela recorrente com base num orçamento de despesas e segundo uma fórmula aceite pelo colégio no contrato, como pressuposto da ajuda.

Isto é, se os contratos de associação com as escolas assentam em pressupostos que põem em causa a liberdade de ensino e a autonomia das escolas essa é uma questão política de opções fundamentais em matéria de ensino que está muito a montante da apreciação dos actos recorridos neste recurso de tal modo que a recorrente não apresenta sequer legitimidade para a discutir uma vez que tal discussão significa «venire contra factum proprium», já que aceitou o regime e procurou dele retirar benefício, e pretende agora questioná-lo para se furtar ao cumprimento dos encargos que este comporta e que eram já conhecidos no momento em que se candidatou ao apoio financeiro e em que assinou o respectivo contrato de associação.

Ou, de uma perspectiva puramente formal, que aqui encontra justificação no facto reconhecido pela recorrente de o despacho dito ilegal e inconstitucional estar meramente subjacente, mas não efectivamente presente, é um pressuposto implícito de enquadramento geral da questão e o seu conteúdo surge como um dado assente naqueles casos em que esteja em causa alguma anomalia seja quanto ao número de alunos, seja quanto aos custos de funcionamento mencionados nas contas de gestão previsional e desvios das contas de execução e não como um vício do acto.

Efectivamente, o Despacho em causa serve apenas como parâmetro indirecto de cálculo do apoio financeiro é obtido por cada aluno admitido em estabelecimento privado ao abrigo de contrato que tomar por base essa forma de cálculo do apoio, mas o que a recorrente agora coloca em dúvida é que pelo facto de ela própria não ter efectuado os gastos que orçamentara, lhe seja pedida a reposição da despesa prevista, mas que não executou, ou de diferenças em outros aspectos que não executou como contratara.

Do exposto resulta assim perfeitamente claro que o despacho não pode ser apontado como fonte de nenhum vício do acto recorrido, pelo que não poderia ser conclusiva nenhuma apreciação do vício de ilegalidade que é condensado sob a conclusão XXVI, em virtude do que também não há que conhecer da constitucionalidade do dito despacho.

10. A falta de fundamentação.

Deixámos para final o vício de falta de fundamentação uma vez que a sua procedência não apresenta as garantias de resolução estável e definitiva da situação que decorreria de uma eventual anulação pelos vícios anteriores de violação de lei, podendo os efeitos emergentes desta última operar–se através de renovação pela mesma entidade, do mesmo acto, acrescido da fundamentação.

Sobre este vício diz a recorrente que o despacho recorrido não refere as normas jurídicas em que se estriba para decidir pela imposição da ordem de restituir nem poderia acolher sustentação no artigo 65.º do DL 24/84, uma vez que não é funcionária nem agente da Administração Pública e assim o referido estatuto não lhe pode ser aplicado.

Vejamos.

O despacho recorrido remete expressamente para a informação IGE 171/2002, sobre a qual é proferido.

Por seu lado aquela informação concordou com a proposta formulada pelo instrutor do processo de auditoria à escola da recorrente e foi com base nela que propôs a aplicação da sanção e a ordem de reposição e de devolução, como resulta dos termos do seu n.º 1. Efectua por isso também uma remissão expressa para aquele relatório.

Por seu lado o relatório enumera as quantias a devolver e as razões subjacentes e diz:

“A arguida violou os deveres decorrentes do Contrato de Associação (fls. 62 a 64) alíneas a) e c) da cláusula 1, da secção A, do capítulo I, e os princípios estabelecidos no n.º 2 do artigo 3.º do DL n.º 35/90, de 1 de Janeiro, os artigos 14.º n.º 2, 16.º, al. a) e 99.º do DL 553/80, de 21 de Novembro, nas alíneas a) c) e f) do ponto 1, do n.º 3, do despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro cobrou indevidamente uma propina de matricula aos alunos abrangidos pelo contrato de associação, não prestou as informações devidas e não aplicou devidamente os apoios financeiros concedidos, apropriando-se de valores recebidos, devendo ainda devolver aos encarregados de educação o valor cobrado indevidamente na propina de matricula, ou seja ....”

Portanto, a entidade requerida apresentou uma clara e evidente fundamentação de direito para o dever de repor e devolver as importâncias que apurou, que foi a violação de deveres e a o recebimento e cobrança indevida de quantias, cujos fundamentos de direito aponta e o dever correspondente de devolução que aponta como o princípio geral de direito que consiste na obrigação de devolução do indevido.

É assim apontada suficiente fundamentação de direito.

Diferente é a questão de a ordem de devolução poder ou não encontrar fundamento no artigo 65.º do EDFP.

Essa fundamentação de direito foi discutida pelas partes neste recurso contencioso, mas não foi invocada pela entidade decidente.

Independentemente de saber se a fundamentação através do citado artigo 65.º é também aplicável ao caso, a verdade é que foi invocada outra fundamentação de direito, conforme acabámos de referir e que esta é de considerar expressamente invocada e válida, pelo que não importa analisar a perspectiva que é apenas discutida em sede de processo judicial, mas afastada da efectiva fundamentação de direito aduzida no próprio acto.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça de 300 € e a procuradoria de 50%.

Lisboa, 11 de Maio de 2004. - Rosendo José (relator) – António São Pedro – António Madureira.