II. O DIREITO.
1. O presente recurso jurisdicional dirige-se contra o douto Acórdão de 22/11/01 que considerou que “a anulação de um concurso é, para a Administração, um acto por natureza vinculado. Que, em princípio, tem de fundar-se em razões válidas face à lei e em factos exactos e verdadeiros e não em meras razões de conveniência ou oportunidade” e que se a “ a Administração invoca como fundamento da anulação determinada razão de direito ela tem de ser juridicamente relevante e atendível.”
Ora, acrescentou, tal não aconteceu no caso sub judicio, uma vez que se era certo que o que levou a Administração a anular o concurso ora em causa tinha sido a circunstância de o respectivo Aviso ser omisso quanto à indicação do programa das provas a realizar, também o era que o Júri comunicou a matéria dessas provas aos dois únicos candidatos com um mês de antecedência, o que lhes permitiu ter o tempo necessário para a sua preparação.
Sendo assim, continuou, aquela formalidade degradou-se em formalidade não essencial porquanto, apesar da referida omissão, “foi possível alcançar por outra via o objectivo que ela visava prosseguir”.
E se tal aconteceu, concluiu, haverá que recusar o efeito invalidante ao seu incumprimento, o que significa que a Autoridade Recorrida não poderia ter anulado o controverso concurso com esse fundamento.
A Recorrida Particular, porém, não aceita este julgamento por entender que se não provou que a mesma tivesse conhecimento da matéria das referidas provas com a antecedência que foi suposta, que do Aviso não constam todas as incidências radiológicas possíveis e que a formalidade em causa nunca se poderia ter degradado em não essencial.
A questão que este recurso jurisdicional nos coloca é, pois, como se vê, a de saber se, as circunstâncias acima mencionadas determinaram que a formalidade exigida pelo disposto na al. h) do art. 14.º do DL 235/90, de 17/7, se degradasse em formalidade não essencial e se, portanto, o seu desrespeito não constitui irregularidade susceptível de determinar a anulação do dito concurso.
Todavia, e antes de se iniciar a abordagem dessa questão importa precisar que o único Agravante daquele Acórdão é a Recorrida Particular, A..., visto ter sido a única a interpor recurso e, porque assim é, só deste se irá conhecer.
Autoridade Recorrida, contudo, apresentou-se a alegar e a formular conclusões como se tivesse interposto recurso, como se pode constatar do que acima se relatou.
Ora, o direito de alegar é exclusivo dos recorrentes. – Vd. art.s 102.º, 104.º e 106.º da LPTA.
Deste modo, as alegações da Autoridade Recorrida serão consideradas unicamente como uma manifestação de adesão ao recurso da Recorrida Particular, nos termos do n.º 3 do art. 683.º do CPC, pelo que se não conhecerá da matéria delas constante.
Razão pela qual se não ordena o seu desentranhamento.
Posto isto, vejamos se as razões que determinaram o decidido são de sufragar.
2. Prescreve o art. 14.º do DL 235/90, de 17/7 :
“Dos avisos de abertura de concurso devem constar obrigatoriamente :
h) A especificação dos métodos de selecção a utilizar e a identificação do programa de provas, quando haja lugar à sua aplicação.
......”
É, pois, inquestionável que do Aviso de Abertura do Concurso deverá obrigatoriamente constar o programa de provas a prestar.
No caso sub judicio, é ponto assente, esta formalidade não foi cumprida.
Todavia, este incumprimento não foi considerado como invalidante do acto impugnado por se ter entendido que essa formalidade se degradou em formalidade não essencial e, por isso, não invalidante, uma vez que o objectivo que a mesma visava prosseguir - permitir que os concorrentes tivessem suficiente tempo de preparação para as provas que iam prestar - tinha sido alcançado com a divulgação daquele programa e com a sua comunicação aos interessados com um mês de antecedência em relação à sua realização.
Não nos parece, contudo, que esta doutrina seja de sufragar.
Com efeito, e desde logo, as regras constantes daquele diploma visam promover que o procedimento concursal decorra com imparcialidade, igualdade, justiça e transparência em ordem a que todos os candidatos sejam tratados nos mesmos termos e tenham iguais condições de oportunidade e, porque assim é, as mesmas terão de ser respeitadas.
Deste modo, e porque a divulgação do programa é um elemento muito importante não só porque só assim se colocará os concorrentes em condições de igualdade, mas também porque só assim se impedirá o perigo desse programa ser elaborado em função dos candidatos em presença, a dispensa da sua divulgação para além da publicação do Aviso do concurso só poderia ser sancionada em condições muito especiais.
Na verdade, e desde logo, consentir-se que a divulgação daquele programa pudesse fazer-se depois de conhecidos os candidatos permitiria afeiçoar o teor desses programas ao perfil e aos conhecimentos destes e, desta forma, beneficiar uns em detrimento de outros, violando-se assim os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade.
Ora não foi isso o que o legislador quis e, por isso, a introdução de tal regra, a qual muito contribuirá para o afastamento desse perigo e, consequentemente, para o cumprimento daqueles princípios.
E, porque assim é, e ao contrário do que se entendeu no douto Acórdão recorrido, essa formalidade é uma formalidade essencial não susceptível de se degradar em formalidade não essencial, daí resultando que o seu incumprimento determina a invalidade do acto.
É que, como a jurisprudência do STA tem repetidamente dito, toda a formalidade prescrita por lei é, em princípio, essencial, pelo que a sua degradação em formalidade não essencial só ocorrerá quando, estando em causa uma actividade vinculada, os objectivos que a mesma visava prosseguir tinham sido já obtidos por outra via e, por isso, quando a decisão tomada só poderia ter o conteúdo que efectivamente teve.
Ou seja, aquela degradação só ocorrerá quando o cumprimento da formalidade não acrescenta nada de relevante à formação da vontade da Administração e, consequentemente, quando esse cumprimento for perfeitamente inútil. – Vd., entre outros, Acórdãos de 17/12/97 (P) (rec. 36.001), de 28/5/98 (rec. 41.522), de 2/7/98 (rec. 42.322), de 2/3/00 (rec. 43.390) e de 18/5/00 (rec. 45.965).
Tal acontecerá, por exemplo, nos casos “ em que apesar de não se ter concedido o direito de audiência o interessado, por sua livre iniciativa, depois de concluída a instrução, vem ao processo administrativo tomar posição quanto às questões a resolver e, isto, ainda assim, apenas se o particular tivesse tido acesso aos elementos coligidos no procedimento para melhor preparar a sua tomada de posição.” CPA Anotado por S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho, pag. 385.
ou nos casos em que “estando em causa actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, concluiu-se que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” Vd. Acórdão da Secção de 26/6/97, Rec. n.º 39.792.
Ora, não é essa a situação que ocorre nos presentes autos.
Na verdade, estando em causa o preenchimento de um lugar de técnico de radiologia e sendo vasto este ramo da ciência médica a divulgação dos programas sem a antecedência exigida por lei – isto é, logo no aviso de abertura do concurso – pode colocar em situação de desigualdade os diferentes candidatos, na medida em que poderá beneficiar aqueles que têm melhor preparação nas matérias objecto das provas em detrimento daqueles que necessitariam de mais tempo de preparação.
Por outro lado, e este é um aspecto relevante, este tempo de preparação constitui um direito dos candidatos que não pode ser arbitrariamente encurtado pela Entidade promotora do concurso.
Acresce que, como acima já se mencionou, só assim se evitará o perigo de se afeiçoar os programas em função dos candidatos.
Nesta conformidade, tendo-se em conta que no caso dos autos o Aviso foi publicado em 19/4/95 e que a divulgação dos programas ocorreu em 26/5/95, não possível afirmar que a classificação dos concorrentes seria em qualquer caso a mesma e, portanto, que o incumprimento da formalidade ora em causa seja efectivamente inócuo para a decisão a tomar.
Tanto basta para se poder afirmar que tal formalidade é essencial e que não se poderia degradar em não essencial.
Bem andou, pois, a Autoridade Recorrida quando, com fundamento no incumprimento desta formalidade, anulou o concurso ora em questão e, sendo assim, não havia razão para anular essa decisão.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e em revogar a douta decisão recorrida e, consequentemente, negar provimento ao recurso contencioso.
Custas pelo Recorrente contencioso quer neste Tribunal quer na Secção, fixando-se a taxa de justiça em 300 e 200 euros, respectivamente, e a procuradoria em metade.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003.
Costa Reis – Relator – Abel Atanásio – António Samagaio – Azevedo Moreira – Gouveia e Melo – Isabel Jovita – Adelino Lopes
