IIFUNDAMENTAÇÃO:
- 1.Decorre das conclusões formuladas pelo recorrente - as quais, como tem sido recorrentemente afirmado, delimitam e fixam o objecto do recurso -, que aquele pretende a revogação e substituição dos dois despachos recorridos, por outros que decidam em sentido contrário, autorizando a não transcrição da decisão condenatória no registo criminal e declarando sem efeito a ordem de recolha e inserção de amostra do seu ADN na correspondente Base de Dados.
- 2.Apreciemos, pois, em separado, cada uma das aludidas questões:
- 2.1.No que concerne ao registo criminal, confiramos, em primeiro lugar, os fundamentos da decisão impugnada, que passamos a transcrever:
«Dispõe o art° 13° da Lei n° 37/2015, de 5 de Maio que: "1 — Sem prejuízo do disposto na Lei n° 113/2009, de 17 de Setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152°, no art° 152°-A e no capítulo V do título 1 do livro II do Código Penal, os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respectiva sentença nos certificados a que se referem os n°s 5 e 6 do artigo 10°.
Deu-se como assente no acórdão proferido que existem factores de risco, de que se destaca a negação da violência e do dano, bem como a ausência de consciência critica relativamente aos factos, assim como a existência de características pessoais deficitárias ao nível do auto-controlo, que surgem potenciadas por uma problemática de alcoolismo que o arguido não reconhece e que se trata de um indivíduo manipulador, com fraca capacidade de descentração, e dificuldades em antever as consequências dos seus actos.
Assim sendo, face a tal, é de considerar que existem circunstâncias que induzem a probabilidade de comissão de novos crimes. Aliás tal é patente pelo facto de se ter condenado o arguido em pena suspensa, é certo, mas que passa pela frequência de um programa de prevenção da violência doméstica.
Pelo exposto indefiro o pedido de não transcrição da condenação para o registo criminal em qualquer circunstância.
Custas pelo requerente.»
Vejamos agora o que, a esse propósito, nos diz a respectiva lei.
À data do trânsito em julgado da decisão condenatória (ocorrido em Setembro de 2017) vigorava já a Lei n.º 37/2015, de 5/5, regulamentada pelo DL n.º 171/2015, de 25/8, regulando do seguinte modo a matéria que aqui está em discussão:
- Art.º 10.º (Conteúdo dos certificados)
«…
5 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, os certificados do registo criminal requeridos por pessoas singulares para fins de emprego, público ou privado, ou para o exercício de profissão ou atividade em Portugal, devem conter apenas:
- a)As decisões de tribunais portugueses que decretem a demissão da função pública, proíbam o exercício de função pública, profissão ou atividade ou interditem esse exercício;
- b)As decisões que sejam consequência, complemento ou execução das indicadas na alínea anterior e não tenham como efeito o cancelamento do registo;
- c)As decisões com o conteúdo aludido nas alíneas a) e b) proferidas por tribunais de outro Estado membro ou de Estados terceiros, comunicadas pelas respetivas autoridades centrais, sem as reservas legalmente admissíveis.
6 - Os certificados do registo criminal requeridos por pessoas singulares para o exercício de qualquer profissão ou atividade para cujo exercício seja legalmente exigida a ausência, total ou parcial, de antecedentes criminais ou a avaliação da idoneidade da pessoa, ou que sejam requeridos para qualquer outra finalidade, contêm todas as decisões de tribunais portugueses vigentes, com exceção das decisões canceladas provisoriamente nos termos do artigo 12.º ou que não devam ser transcritas nos termos do artigo 13.º, bem como a revogação, a anulação ou a extinção da decisão de cancelamento, e ainda as decisões proferidas por tribunais de outro Estado membro ou de Estados terceiros, nas mesmas condições, devendo o requerente especificar a profissão ou atividade a exercer ou a outra finalidade para que o certificado é requerido.
…»
- Art. 13.º (Decisões de não transcrição)
«1 - Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152.º, no artigo 152.º -A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respetiva sentença nos certificados a que se referem os n.ºs 5 e 6 do artigo 10.º.
2 - No caso de ter sido aplicada qualquer interdição, apenas é observado o disposto no número anterior findo o prazo da mesma.
3 - O cancelamento previsto no n.º 1 é revogado automaticamente, ou não produz efeitos, no caso de o interessado incorrer, ou já houver incorrido, em nova condenação por crime doloso posterior à condenação onde haja sido proferida a decisão.»
Quer na lei anterior, quer na actual, a regra neste domínio é a sujeição a registo criminal de todas as decisões que apliquem penas e medidas de segurança: - art. 5º, nº 1, alínea a), da Lei nº 57/98; - art. 6.º, alínea a), da Lei 37/2015.
Uma coisa é o registo da condenação, outra é a transcrição desse registo nos certificados emitidos a pedido da pessoa singular, consoante o fim a que os mesmos se destinam.
Restringindo-nos a esta última lei, por ser a aplicável no presente caso, dela resulta que os certificados requeridos por pessoas singulares, para fins de emprego, público ou privado, ou para o exercício de profissão ou actividade em Portugal, só devem conter as decisões mencionadas nas alíneas a) a c), do n.º 5, do art. 10.º.
Porém, se estiver em causa profissão ou actividade para as quais a lei exija a ausência de antecedentes criminais, ou se o certificado se destinar a qualquer outra finalidade, o mesmo deverá conter todas as decisões dos tribunais portugueses, com excepção das decisões … que não devam ser transcritas nos termos do art. 13.º.
E quais são estas decisões?
São aquelas cuja não transcrição for determinada pelo tribunal da condenação, quando este considere verificados os pressupostos enunciados na aludida norma, ou seja, quando:
- -O registo disser respeito a condenação em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade;
- -O arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza; e - Perante as circunstâncias que acompanharam o crime, não se puder induzir perigo de prática de novos crimes.
É ainda de salientar que existem crimes, expressamente previstos no primeiro segmento da mesma norma do mencionado artigo 13.º, relativamente aos quais está afastada aquela possibilidade de não transcrição da condenação no registo criminal, entre eles se encontrando o de violência doméstica, do artigo 152.º, do CP, pelo qual foi condenado o arguido, quando o certificado é requerido, para efeitos de emprego, «no recrutamento para profissões, empregos, funções ou actividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores».
No presente caso, o interesse do arguido assenta no facto de exercer a profissão de “motorista de táxi” por conta de outrem, sendo exigido certificado de registo criminal na periódica renovação do certificado de aptidão profissional, podendo a entidade patronal pôr termo à respectiva relação laboral, caso conste naquele certificado a aludida condenação.
O tribunal recorrido entendeu que se mostravam verificados aqueles dois primeiros requisitos, de ordem formal, não se mostrando preenchido o terceiro.
Está demonstrado, por um lado, que o arguido não havia sofrido qualquer condenação anterior por crime da mesma natureza e, por outro, que foi condenado em pena de prisão suspensa na respectiva execução, o que corresponde a uma pena não privativa da liberdade, conforme decidido pelo STJ, em jurisprudência uniformizada (ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA N.º 13/2016 - DIÁRIO DA REPÚBLICA N.º 193/2016, SÉRIE I DE 2016-10-07).
Faltando, pois, saber se «das circunstâncias que acompanharam o crime» não se pode «induzir perigo de prática de novos crimes».
O tribunal recorrido entendeu que há factores de risco - destacando-se «a negação da violência e do dano, a ausência de consciência critica relativamente aos factos, a existência de características pessoais deficitárias ao nível do auto-controlo, que surgem potenciadas por uma problemática de alcoolismo que o arguido não reconhece, que se trata de um indivíduo manipulador, com fraca capacidade de descentração e dificuldades em antever as consequências dos seus actos -, levando aquele a concluir que «existem circunstâncias que induzem a probabilidade de comissão de novos crimes».
Perante o quadro referido e que vem melhor descrito no acórdão condenatório, tendo em conta a personalidade do arguido que ali é retratada, associada ao problema de alcoolismo de que o mesmo padece, sem o reconhecer, e as circunstâncias do cometimento do crime, não nos é possível concluir pela inexistência de perigo da prática de novos crimes, não havendo razões para censurar a correspondente decisão recorrida Entendemos, pois, tal como o tribunal recorrido, que não se verificam as condições exigidas por lei para que seja determinada a pretendida não transcrição.
Tal não implica, porém, como se depreende do que acima mencionámos, que todos os certificados de registo criminal emitidos em nome do arguido contenham necessariamente todas as condenações pelo mesmo sofridas, nomeadamente aquela a que se referem os presentes autos, pois, apesar de o tribunal não determinar a sua «não transcrição», tal condenação - em pena não privativa da liberdade - não poderá fazer parte do conteúdo dos certificados requeridos pelo arguido e emitidos ao abrigo do art. 10.º, n.º 5, da Lei 37/2015.
Como já o afirmámos em outras ocasiões, a aplicação desta última norma pelos respectivos serviços de identificação criminal não depende, nem pode depender, de nenhuma ordem de qualquer tribunal, a qual se traduziria na prática de um acto absolutamente inútil, sendo certo que a lei proíbe a prática de actos inúteis.
Nessa conformidade, o recurso é improcedente nesta parte.
2.2. Quanto à ordem de recolha de amostra de ADN do arguido e subsequente inserção na correspondente Base de Dados:
Tal procedimento foi ordenado nas alíneas o) e p) do dispositivo do acórdão de primeira instância, pelo qual o arguido fora condenado na pena de 3 anos e 4 meses de prisão pelo crime de violência doméstica e em 2 anos de prisão pelo crime de detenção de arma proibida, com a pena única, em cúmulo jurídico, de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual prazo.
Em recurso, este Tribunal da Relação reduziu aquela primeira pena para 2 anos e 6 meses de prisão, substituindo a segunda por multa.
Tal como diz o MP na sua resposta ao recurso, o acórdão deste Tribunal de 2.ª instância termina com a expressão «No demais mantém-se o decidido».
Expressão que a respondente e o Sr. Juiz recorrido interpretaram no sentido de que a Relação manteve a aludida ordem e que a respectiva decisão havia, também nessa parte, transitado em julgado.
Em primeiro lugar, a questão da recolha da amostra de ADN e sua inserção na Base de Dados não foi colocada no recurso.
Em segundo lugar, sobre essa mesma questão não houve qualquer pronúncia expressa, por parte do Tribunal da Relação.
A aludida expressão utilizada no final do dispositivo do acórdão recursivo, no sentido de se manter, quanto ao mais, o decidido, apesar de se tratar de uma fórmula habitualmente usada - essencialmente, para salvaguardar aquelas situações em que podem existir outras eventuais questões que tenham sido suscitadas e não sejam abrangidas pelas alterações introduzidas pela segunda instância -, é completamente inócua, porque dispensável, nomeadamente, quando se procede a uma alteração parcial da decisão recorrida, como foi o caso. Se a mesma expressão não constasse do acórdão, a conclusão seria precisamente a mesma: nas partes não alteradas, mantém-se o decidido pela primeira instância.
Não pode formar-se caso julgado acerca de uma questão relativamente à qual não houve pronúncia, clara e expressa.
Tanto mais que, a diminuição da pena aplicada ao arguido tinha consequências directas quanto à verificação dos requisitos legais necessários à aludida recolha de ADN, a qual só é possível em caso de condenação em pena de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que substituída.
Isso implica que, da decisão proferida em recurso que reduziu a pena de prisão aplicada, o tribunal tinha que retirar de tal procedência as respectivas consequências, ao abrigo do disposto no artigo 403.º, n.º 3, do CPP.
Se o tribunal ad quem não o fez, omitindo decisão sobre essa matéria, deveria tê-lo feito o tribunal recorrido, pronunciando-se expressamente sobre os pressupostos da ordem de recolha da amostra de ADN, face à nova realidade com que se deparou e da qual foi alertado pelo INML. Em vez disso, agarrou-se ao argumento do trânsito em julgado da decisão, trânsito que, quanto a essa questão, não ocorreu, do nosso ponto de vista.
Reapreciando-a à luz do direito vigente, a ordem em causa fundou-se no disposto no artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008 de 12/02, alterada e republicada pela Lei n.º 90/2017, de 22/8, naquele se prevendo:
«A recolha de amostra em arguido condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída, com a consequente inserção do respetivo perfil de ADN na base de dados, é sempre ordenada na sentença.»
No n.º 4 da mesma norma prevê-se o seguinte:
Em caso de recusa do arguido na recolha de amostra que lhe tenha sido ordenada nos termos dos números anteriores, o juiz competente pode ordenar a sujeição à diligência nos termos do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro.»
Aqueles requisitos verificavam-se na altura da prolação do acórdão de primeira instância, tendo deixado de se verificar com a decisão da Relação.
Pelo que, a aludida ordem não pode subsistir, impondo-se a sua revogação ao abrigo do aludido art. 403.º, n.º 3, do CPP e, consequentemente, a revogação do despacho recorrido que à mesma diz respeito.
Procedendo, pois, o recurso, nesta parte.