Cumpre decidir.
Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
- A)A requerente é titular do alvará de licença de utilização para serviços de Restauração ou de bebidas (n.º 11/2003) relativa ao estabelecimento de bebidas simples, “L…”, situado na Rua …, Viseu;
- B)Por despacho proferido em 09/11/07, o Presidente da Câmara de Viseu determinou, face à Informação dos Serviços Técnicos Municipais, bem como à medição acústica efectuada em 14 e 15 de Julho, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 3.º do Regulamento dos Períodos de Abertura e de funcionamento dos Estabelecimentos de venda ao Público e de Prestação de serviços do Município de Viseu, a redução do horário de funcionamento do estabelecimento “L…” para as 24h00 – ACTO SUSPENDENDO – cfr. doc. 1 junto com a Contestação.
- C)A Requerente tomou conhecimento do referido despacho por ofício do Presidente da Câmara Municipal de Viseu, datado de 22/11/07, dirigido a “M…, Gerente do Estabelecimento “L…”, Rua …, Viseu – cfr. Docs. 2 e ss anexos ao Requerimento Inicial e docs. constantes do Processo Administrativo;
- D)O presente processo deu entrada neste Tribunal em 20/12/07 – cfr. fls. 1 dos autos e registo do SITAF.
- E)Em 03/03/08 foi proposta a acção administrativa especial de impugnação do acto suspendendo, que corre termos sob o n.º 377/08.0BEVIS - cfr. fls. 1 da respectiva Petição inicial e registo do SITAF.
Nada mais se deu como provado.
Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
Em primeiro lugar, e quanto ao efeito deste recurso, pode-se dizer que o mesmo é devolutivo pelas razões e fundamentos constantes do bem elaborado despacho de fls. 196 a 198 proferido pela Sra Juiz do TAF de Viseu ao qual nada mais há a acrescentar, devendo por isso manter-se.
Em segundo lugar, e quanto ao recurso propriamente dito, pode-se também desde já afirmar que à recorrente não assiste razão.
Alega a recorrente que a sentença é nula por omissão de pronúncia nos termos do disposto no art. 668º, n.º 1, al. d), 1ª parte do CPC, nos seguintes termos:
“13.ªCom efeito, não é correcto afirmar que a Requerente sustente apenas e tão-só que o acto administrativo suspendendo importe no encerramento puro e simples do estabelecimento.
14.ªA requerente também sustenta que o encerramento do estabelecimento «tolheria em absoluto o direito e a subsistência da requerente» e, bem assim, «dos postos de trabalho dos seus trabalhadores».
15.ªSendo que também está sustentado que estabelecimentos do tipo do da Requerente só tem possibilidades de subsistir, económica e funcionalmente, se o seu horário de funcionamento se estender, pelo menos, para depois da meia-noite.
16.ªMas estes factos não foram tidos em consideração na douta sentença porque se o tivessem sido forçosamente se teria de concluir que assiste pleno direito à Requerente na sua pretensão.
17.ªTodavia, não tendo apreciado como legalmente se impunha estas questões temos de concluir que a sentença se tem de ter como nula por violação da al. d) do n.º 1 do art.º 668.º do Código de Processo Civil, aqui aplicável por força do artigo 1.º do CPTA.
18.ªAlém de que é facto notório que a decisão ilegal e arbitrária de impor o encerramento do estabelecimento L… às 24H00 equivale ao seu encerramento puro e simples.
19.ªÉ, por seu turno, máxima de experiência que o encerramento, no caso enviesado, do estabelecimento gera prejuízos irreparáveis pelo que, mais do que alegar a sua não concretização, eles entram pelos olhos adentro.
20.ªUm encerramento puro e simples tem sempre de significar que o estabelecimento fecha as portas, deixa de ter clientela, deixa de ter lucro, os trabalhadores são despedidos, inclusive a gerente que confiou neste modo de vida e na actuação do Município.”.
A invocação desta nulidade ocorre a propósito da apreciação que se faz na sentença recorrida a respeito do requisito do periculum in mora consagrado no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.
Na verdade aí se escreveu que, “Ora, nesta sede, a Requerente sustenta apenas e tão só que: – “(...) não poderá deixar de entender-se que a não suspensão da eficácia do acto contra o qual se dirige o presente processo cautelar redundaria na constituição de uma situação de facto consumado geradora de prejuízos irreparáveis para a requerente. Efectivamente a manter-se a eficácia daquele acto, mesmo que viesse a ser julgada procedente a acção principal, nunca poderia ser colocada na situação em que estaria se este mesmo acto não tivesse sido praticado uma vez que a decisão importaria no encerramento puro e simples do estabelecimento”.
Consubstanciando tal alegação “meros juízos conclusivos e opinativos”, e não a identificação de quaisquer factos concretos susceptíveis de indiciarem a verificação de prejuízos reais na sua esfera jurídica, que permitissem efectuar um juízo de probabilidade de difícil ou impossível de reparação dos mesmos e a respectiva ponderação com eventuais danos para o interesse público,
Nem o julgador dispõe de elementos que permitam efectuar tal juízo.
Termos em que, a Requerente não cumpriu o ónus da alegação especificada dos factos concretizadores de eventuais prejuízos de impossível ou de difícil reparação que sobre ela impendia e, consequentemente, o da sua prova.
Não conseguindo pois demonstrar a verificação do exigível perigo na mora, na vertente da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses a acautelar no processo principal.
Deste modo, não se mostra preenchido o requisito constante da alínea b) do artigo 120.º do CPTA, na parte respectiva.”.
Do que ficou dito na sentença recorrida facilmente se percebe que foi efectivamente conhecida a questão posta pela recorrente na providência cautelar que intentou e que era a de que a redução de horário iria determinar de forma necessária o encerramento do estabelecimento com tudo o que isso acarreta, perda de rendimento, de clientela, despedimento de funcionários etc.
Ou seja, tal como a Sra. Juiz a quo emitiu a sua pronúncia sobre essa questão pode-se perceber com facilidade que a mesma não se eximiu ao seu conhecimento; pode é não ter individualizado cada um dos argumentos, cada uma das razões que a recorrente adianta para justificar a justeza da sua pretensão, que a recorrente esgrime para ver discutida a questão que traz ao conhecimento do Tribunal.
Ora, como é jurisprudência uniforme dos nossos tribunais e bem assim da doutrina, a nulidade a que se refere a al. d) do n.º 1 do art.º 668.ºdo CPC só ocorre se não for conhecida alguma das questões que tenha sido colocada pelas partes, pelo contrário a mesma já não se verifica se apenas se deixou por conhecer algum ou alguns dos argumentos respeitantes a cada uma das questões suscitadas.
E foi precisamente isto que aconteceu.
A Sra. Juiz entendeu que não haviam sido invocados os factos necessários para que se pudesse conhecer do critério do periculum in mora exigido pelo art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA e portanto entendeu que tal questão deveria ser julgada improcedente, independentemente das razões e argumentos expendidos pela recorrente a esse respeito.
Pode-se assim concluir que improcede a arguida nulidade.
Quanto à questão de fundo.
Nas suas alegações e conclusões a recorrente não aporta para os autos qualquer argumento novo, ou porventura mais convincente, que permita a este Tribunal decidir de forma diferente a aplicação do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, na medida em que dos argumentos e contra-argumentos esgrimidos pelas partes não ressalta com a mínima evidência que o acto administrativo posto em crise seja ilegal, isto é, seja ostensivamente ilegal.
Na verdade a recorrente continua a insistir na análise dos documentos que apresenta e que são contraditados de forma frontal e credível, de forma perfunctória, pela entidade recorrida.
Neste meio cautelar a manifesta ilegalidade deve ser surpreendida sem esforço, quer de análise, quer de interpretação, deve ser uma ilegalidade tal que não seja possível justificar-se o seu não decretamento. Ora as ilegalidades que vêm apontadas ao acto posto em crise nestes autos são ilegalidades que carecem de ser provadas, quer documentalmente quer testemunhalmente. Além disso as ilegalidades formais apontadas também não são elas mesmas evidentes uma vez que se podem confundir com erro de análise.
Conclui-se, assim, também neste Tribunal que a providência cautelar não deve ser deferida com este fundamento.
Quanto à análise dos critérios estabelecidos na al. b) do n.º 1 do ar. 120º do CPTA.
Vejamos então o que foi alegado pela recorrente a respeito do periculum in mora no seu requerimento inicial.
No parágrafo 2º de fls. 4 refere que “Em terceiro lugar, o douto despacho recorrido também mais não representa que um embuste, uma vez que ao estabelecer as 24h00 como hora limite de funcionamento está pura e simplesmente a impor o seu encerramento, uma vez que este tipo de estabelecimento só tem possibilidades de subsistir, económica e funcionalmente, se o seu horário de funcionamento se entender, pelo menos, para depois da meia-noite.”;
no parágrafo 7º de fls. 5 refere que “Por outro lado, não poderá deixar de entender-se que a não suspensão da eficácia do acto contra o qual se dirige o presente processo cautelar redundaria na constituição de uma situação de facto consumado geradora de prejuízos irreparáveis para a requerente.”;
no parágrafo 1º de fls. 6 refere que “Efectivamente a manter-se a eficácia daquele acto, mesmo que viesse a ser julgada procedente a acção principal, nunca poderia ser colocada na situação em que estaria se este mesmo acto não tivesse sido praticado uma vez que a decisão importaria o encerramento puro e simples do estabelecimento.”;
e no parágrafo 4º de fls. 8 refere que “Por último, o decretamento da presente providência cautelar evitará uma situação de facto e de direito criada ao arrepio da lei e consubstanciada num acto manifestamente ilegal que, a manter-se no ordenamento jurídico, tolheria em absoluto o direito e a subsistência da requerente e dos postos de trabalho dos seus trabalhadores.”.
Do que é verdadeiramente alegado pela recorrente no tocante ao requisito do periculum in mora, nas vertentes de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação – cfr. art. 120º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA - pode-se afirmar sem qualquer sombra de dúvida que apenas vieram invocadas conclusões, e conceitos de direito, sem qualquer factualidade concreta que lhes servisse de suporte.
Na verdade, alegar que os estabelecimentos do tipo do da recorrente precisam de funcionar, pelo menos, para além das 24h00 para serem viáveis economicamente, sem qualquer outra factualidade que sirva de suporte a tal conclusão é manifestamente insuficiente para que se possa concluir pela verificação do requisito do periculum in mora. E igualmente é insuficiente alegar que o acto impugnado configura o encerramento do estabelecimento da recorrente, com a consequente perda de rendimento essencial e postos de trabalho, se tal alegação não vier acompanhada de qualquer outra factualidade que permita chegar a essa mesma conclusão.
Igualmente é errado dizer que o facto de ter sido reduzido o horário de funcionamento do estabelecimento da recorrente para as 24h00 e que isso irá necessariamente originar o encerramento desse estabelecimento seja um facto notório ou regra da experiência comum que incumbiria ao Juiz disso conhecer a título oficioso.
Evidentemente que assim não é. Não cabe ao Juiz, nem é do conhecimento do comum dos cidadãos, saber se um estabelecimento como o da recorrente pode ser viável economicamente se tiver um funcionamento que não vá além das 24h00. De resto tal conclusão seria facilmente perceptível se a recorrente tivesse alegado de forma pormenorizada e tivesse junto aos autos os elementos contabilísticos que permitissem chegar (ou não) a tal conclusão, o que efectivamente não fez.
A este respeito referem M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, no seu CPTA Anotado, 2ª edição, 2007, págs. 703 e 705: “Tal como sucede, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, com o artigo 381º, n.º 1 (e com o artigo 387º, n.º 1), do CPC, exige-se, antes de mais, um “fundado receio”quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias. Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação apenas eventual.
(...) deve considerar-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
(...) as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação”no caso de a providência ser recusada...”(sublinhados nossos).
Portanto, essencial para que o juiz possa concluir pelo preenchimento, ou não, do requisito do periculum in mora, é que o requerente da providência cautelar, que pretende manter o status quo ou alcançar uma situação de vantagem, ainda que provisoriamente, tem a obrigação de alegar factos concretos e perfeitamente individualizados que permitam criar no julgador a convicção de que a não ser deferida a providência requerida, a sua esfera jurídica sofrerá um dano de tal ordem que não seja configurável outra solução que não o deferimento da providência efectivamente requerida ou a concessão de outra que obste, evite ou minimize esse mesmo dano.
No entanto, tais factos não se confundem, nem com os conceitos jurídicos respeitantes ao periculum in mora que o próprio art. 120º do CPTA refere, nem com matéria conclusiva que não permita minimamente ao julgador saber a razão dessa mesma conclusão, isto é, a conclusão e as premissas não podem ser uma e a mesma coisa.
Daqui se pode concluir, assim, que se fez um correcto julgamento na sentença recorrida.
Por último apenas cumpre dizer que não se vislumbra que a recorrente actue em abuso de direito, ou litigando de má-fé, já que a sua argumentação no âmbito deste recurso se reconduz à sua interpretação e perspectiva com que analisa a sentença recorrida.
Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a t.j. em 6 Ucs.
D.N.
Porto, 01 de Setembro de 2008
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
