4959/21.6T8GMR-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A partir do momento em que se prove que o título- a livrança (ou letra)- foi emitido em branco, a questão sempre se terá de equacionar nos quadros do art. 10º da LULL ( que tem uns quadros mais severos do que o art. 17º da LULL) como é o caso, pelo que o ónus da prova recai sobre o subscritor em branco, ora embargante, a qual terá de provar que a livrança foi preenchida contrariamente à vontade por si manifestada ( aquilo a que a norma designa por “acordos realizados”) e, depois para que essa desconformidade seja “motivo de oposição ao portador” terá igualmente de provar que este adquiriu a letra de má fé ou cometendo falta grave.

II- O conceito de má fé corresponde à situação em que o portador tem efetivo conhecimento da desconformidade entre o conteúdo inserido ( ou a inserir) na letra e a vontade manifestada pelo subscritor em branco.

III- A falta grave supõe naturalmente o desconhecimento efetivo daquela disparidade, mas a nota central decorre do caráter culposo de tal ignorância.

IV- Para demonstrar o preenchimento abusivo, o oponente/ recorrente teria que demonstrar (1.º) a existência de um acordo e (2.º) que o tomador/portador da livrança, ao preenchê-la (ao completar o respectivo preenchimento), desrespeitou tal acordo, pelo que, não o fazendo – não o alegando sequer, – o portador/exequente tem que ser admitido a exercer o seu direito cartular que a livrança documenta.

V- A falta de comunicação ao avalista sobre o montante em dívida a inscrever na livrança e sobre a data do respetivo vencimento tem apenas como consequência que a obrigação por ele assumida se vence e se torna exigível com a citação para a execução fundada na livrança.

Relatora: Anizabel Sousa Pereira

Adjuntos: Jorge dos Santos e Margarida Pinto Gomes

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:

I- Relatório ( que se transcreve):

A- Partes

AA, residente na Rua ..., ..., ...;

Intentou contra

Banco 1..., SA, com sede na Rua ..., ...;

A presente oposição à execução mediante embargos de executado.

Objecto do Litígio

Nos presentes autos de oposição à execução mediante embargos de executado que AA, melhor identificada nos autos, move contra Banco 1..., SA, com os sinais dos autos, a embargante peticiona a extinção da execução apensa.

Para tanto, alegou, em síntese, tendo em conta o teor da petição inicial aperfeiçoada junta aos autos a 11.05.2022 (após a prolação de despacho de aperfeiçoamento) que a executada é parte ilegítima, uma vez que o aval que prestou aconteceu por ameaça e coacção, sendo inexistente.

Mais alegou que foi casada, tendo um relacionamento conturbado com o ex-marido, a embargante aceitou que o então marido e um primo do mesmo (este último, na qualidade de investidor) constituíssem uma sociedade, na qual não figurava como sócia, mas era a embargante que fazia os projectos, existindo situações de conflito no âmbito da vida societária.

Alegou ainda que o primo do marido deixou de ser sócio no ano de 2018, passando a embargante a ser sócia e gerente, conjuntamente com o ex-marido, da sociedade R..., Lda., tendo sido pressionada pelo ex-marido para assinar umas livranças, ameaçada pelo mesmo de que a iria agredir fisicamente, podendo acontecer-lhe um mal ainda maior, para assinar uma livrança, na qualidade de avalista, para pagar a quota do primo do marido, que havia saído da sociedade.

Mais alegou que a livrança estava em branco quando a assinou, pensava que o ex-marido já tinha pago tal dívida; não tendo conhecimento de nenhum pacto de preenchimento, nem tendo assinado nenhum, não foi interpelada para pagar; nem a livrança foi apresentada a pagamento, violando a exequente as regras da boa fé.

Mais alega que nas contas da empresa não se encontra reflectido o valor de € 20.000,00, valor esse que pensava que se encontrava pago, desconhecendo o acordo existente entre o exequente e o ex-marido, não tendo o exequente reclamado créditos na insolvência da sociedade.

Alega ainda que deixou de ser gerente da sociedade em Julho de 2019, tendo o preenchimento da livrança sido abusivo.

Termina, requerendo, que seja extinta a execução, com reconhecimento da declaração de anulabilidade ou nulidade da coação moral (artº 255º CC) e em consequência a ilegitimidade e procedente a excepção de preenchimento abusivo da livrança ou a nulidade do aval prestado pela Executada/embargante.

Tendo sido proferido despacho liminar, a exequente veio apresentar contestação, impugnando a factualidade alegada pelo embargante, alegando, entre o mais, que o executado (ex-marido da embargante), enquanto representante legal da sociedade mutuária, insolvente, se dirigiu à embargada solicitando que esta lhe concedesse 25000,00€ com vista a reforço de fundo de maneio da sociedade, tendo-lhe sido solicitada, para garantia do bom cumprimento, livrança avalizada por si, em nome próprio e do seu cônjuge, a embargante, tendo sido formalizado e concedido o contrato de mútuo, a 19.09.2018.

Mais alega que em tal data, os executados assinaram a livrança em branco, declarando que prestavam o aval, bem como o respectivo pacto de preenchimento, autorizando a exequente a preencher a livrança em caso de incumprimento e bem assim a apor na mesma a data de vencimento e valor em divida.

Alega ainda que na data da celebração do contrato e no comportamento da embargante aquando da mesma, nada fez prever à embargada que esta estaria a ser coagida a assinar o mesmo bem como a livrança, nem após a mesma se mostrou arrependida perante a embargada de o ter assinado ou arrogado a nulidade do aval, como após a entrada da execução.

Mais alega que a embargante foi interpelada para a morada constante do contrato, que não alterou, do valor em dívida e para efectuar o pagamento, posteriormente foi avisada do preenchimento da livrança, tendo a exequente reclamado o seu crédito no processo de insolvência.

Dispensou-se a realização da audiência prévia, foi proferido despacho saneador, onde se julgou a instância válida e regular, fixando-se o objecto do litígio e enunciando-se os temas da prova (fls. 141/142).

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo os presentes embargos de executado parcialmente procedentes e, em consequência, determina-se o prosseguimento da instância da acção executiva apensa os seus ulteriores termos relativamente à quantia de € 18.047,39 (dezoito mil e quarenta e sete euros e trinta e nove cêntimos), e respectivos juros de mora contados desde a data da citação na execução apensa, no que respeita à embargante. AA.

Custas pela embargante.

Registe e notifique. ”

Inconformada com esta decisão, a executada/embargante, dela interpôs recurso e formulou, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões (que se transcrevem):

“1- A Senhora Drª Juiz confundiu “contrato de mútuo” com “pacto de preenchimento;

2- Por várias vezes referiu que o “pacto de preenchimento” se referia à cláusula 10ª, do contrato de mútuo; por exemplo, logo no “Relatório” da douta sentença e nas pags. 10 e pag. 20 da mesma, num verdadeiro “lapsus linguae”;

2.1- Seguindo de perto o acórdão do STJ de 09-11-2014 – o contrato de mútuo e o pacto de preenchimento numa livrança são duas coisas diferentes

II- O pacto de preenchimento é o acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, designadamente, a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede de pagamento, a estipulação dos juros.

IV- A prova do contrato de preenchimento não se confunde com a prova do contrato de empréstimo que as livranças se destinam a garantir, por serem contratos distintos.

2.2- A Embargante/executada não assinou, não preencheu, não recebeu o pacto de preenchimento da Exequente/Banco 1..., indicando-se para tal como prova - a transcrição do depoimento da Embargante/executada aos minutos: 24:52 ; 24:54; 25:26; 25:31; 25:33; 25:39 e 25:40;

2.3- O contrato de mútuo é um contrato oneroso (artº 1142º CC) qualificado de contrato de adesão, com a inclusão das cláusulas contratuais gerais (artº 1º do Dl 446/85 25.10 c/as devidas alterações).

2.4- A Exequente/Banco 1... violou o direito à comunicação ( artº 5º/2 e o direito à informação (artº 6º) do diploma citado;

2.5- A Exequente/Banco 1... violou o direito à Comunicação nos termos do artº 5º do DL 446/85 e suas atualizações do diploma citado, não enviando antecipadamente, à Embargante/executada o pacto de preenchimento para que pudesse apreciar e verificar todos os requisitos – valor, data de emissão, data de vencimento, juros, etc. do contato de mútuo;

2.6- A Exequente/Banco 1... também violou o Dtº à Informação do mesmo diploma o Artº 6º da mesma lei - Direito à Informação em que “O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.

2.7- No mesmo sentido, vai o ac. do TRL de 15/03/2012, proc. 1693/2002.L1-6:

”Não tendo a contratante proponente provado que foi cumprido o dever legal de comunicação e informação, devem ser excluídas do contrato todas essas cláusulas nos termos do artigo 8 do DL 446/85 e deverá o contrato ser declarado nulo ao abrigo do art. 9/2 do DL 446/85, por se verificar uma indeterminação insuprível dos elementos essenciais do contrato.

Também neste sentido, Almeida e Costa e Meneses Cordeiro, em Clausulas Contratuais Gerais, Almedina, 1986, pág. 25, que: “O dever de comunicação é uma obrigação de meios: não se trata de fazer com que o aderente conheça efetivamente as cláusulas, mas apenas desenvolver, para tanto, uma atividade razoável. Nessa linha, o n.º 2, esclarece que o dever de comunicação não varia, no modo da sua realização e na sua antecedência, consoante a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas. Como bitola, refere-se a lei à possibilidade do conhecimento completo e efetivo das cláusulas por quem use de comum diligência. Encontra-se aqui uma afloração do critério geral de apreciação das condutas em abstrato e não em concreto.

2.8- A falta do “contrato de preenchimento” a Exequente/Banco 1... cometeu “abuso de preenchimento” da livrança que poderá ser prejudicada a sua apreciação, caso, como se espera, a procedência da falta do “ pacto de preenchimento”, mas que se alega, para os devidos efeitos;

2.9- A Embargada/exequente/Banco 1..., violou o princípio de boa fé do artº 227º do CC. – “quem negoceia com outrem deve fazê-lo quer nos preliminares quer na formação do contrato dentro das regras de boa-fé de acordo com padrões de diligência, honestidade e lealdade (boa fé no sentido ético e objetivo)

2.9- Pelo exposto – a Senhora Drª Juiz fez uma errada apreciação da prova e de conceitos (contrato de preenchimento e contrato de mútuo), pelo que nos termos do artº 662º/1 do CPC. deve ser alterado e transitar o facto a fls. 9 al. c) considerado NÃO PROVADO, para os FACTOS PROVADOS, com a redação –

“a embargante/executada não assinou e não lhe foi enviado o contrato de preenchimento”.

3- A Embargante/executada, não foi devidamente notificada (interpelação admonitória) para cumprir o pagamento das prestações do contrato de mútuo, em incumprimento e consequentemente da resolução do contrato.

3.1- Na verdade a Exequente/embargada/Banco 1... enviou duas cartas à Embargante, uma com aviso de receção, outra sem aviso de receção, esta recusada e considerada na douta sentença – como não enviada na al. g) dos “Factos não Provados”, a fls. 9 da douta sentença;

3.2- No entanto, as cartas foram enviadas para a casa de morada de família, que constava no contrato, onde a Embargante já não residia;

3.3- As cartas vieram DEVOLVIDAS com a indicação “Não atendeu” “Encerrado;

3.4- Sobre o não recebimento das cartas registadas com aviso de receção, diz o artº 249º/2 do CPC “ A notificação efetuada por carta registada não deixa de produzir efeito pelo facto de o expediente ser devolvido, desde que a remessa tenha sido feita para a residência ou a sede da parte ou para o domicílio escolhido para o efeito de a receber;(…)

3. 5 Numa interpretação do normativo supra que acolhemos, indicam-se os seguintes acórdãos do “ Tribunal Administrativo do Sul, de 28-08-21 que diz: “Mas se a carta for devolvida, em regra, não se pode inferir que o registo faz presumir que ela foi colocada na esfera de cognoscibilidade do destinatário. Se nenhum aviso foi deixado no domicílio do notificando, nem sequer há a garantia da cognoscibilidade da existência da carta; e se o aviso foi deixado, vicissitudes várias, como a ausência temporária 20

do domicílio (vg. trabalho, férias, doença, etc.), podem impedir o acesso à carta. Daí que a presunção legal só pode funcionar se a carta for recebida no domicílio do notificando. A consequência lógica que a lei deduz do registo da carta, ou seja, que se presume que demora três dias a ser posta alcance do destinatário, deixa de poder ser feita, pelo menos com o mesmo grau de probabilidade, se a carta for devolvida. Certamente por isso, o nº 2 do art. 39º apenas prevê a possibilidade da prova em contrário na situação em que a notificação ocorre em data posterior à presumida, sem aludir à situação em que não há notificação. Desde há muito, e pelo menos no que se se refere aos particulares, a jurisprudência deste Tribunal tem vindo a defender que «a presunção do nº 2 do artigo 39º do CPPT, não se aplica caso a notificação tenha sido devolvida», quer na situação de carta registada (cfr. acs. de 18/2/87, rec nº 004015, de 2/6/99, rec. 022529, e mais recentemente, acs. de 6/5/2009, rec nº 0270/09 e de 13/4/2011, rec. nº 0546/10), quer na situação de carta registada com aviso de recepção, devolvida sem assinatura deste e sem nada se dizer a respeito de não ter sido reclamada ou levantada (cfr. acs. de 21/5/2008, rec nº 01031/07 e de 8/7/2009, rec nº 0460/09).» (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 31.01.12, proferido no processo n.º 017/12, disponível” (…)

Ac.TCD/Sul 15.04.2021

I Sendo a notificação efetuada por carta registada estabelece a lei que a mesma se presume efetuada no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil (cfr.n.º 1 do artigo 39.º do CPPT).

II. Mas esta presunção apenas funciona se a carta não for devolvida. A carta só é devolvida ao remetente quando não chega ao destinatário, quando lhe não é entregue. E se não lhe é entregue não se pode, em regra, presumir a notificação

3.6- A interpelação, seguindo o entendimento do TCASul, não poderá ser considerada eficaz nem legitimar a resolução do contrato por incumprimento definitivo do mesmo. A mora no cumprimento do contrato só pode ser convertida em incumprimento definitivo, por forma a permitir a sua resolução, através da adequada interpelação admonitória, na qual o credor fixa um prazo para o cumprimento do mesmo.

3.7- Mas, se por mera hipótese de raciocínio, sem prescindir, se Vossas Excelências entenderem que cabe à Embargante/executada ilidir a presunção do artº 249º/2 do CPC, vejamos os factos:

a) A Embargante/executada em 28 de Abril de 2019 foi posta na rua, ela mais o pai, da sua casa de morada de família; ( ver nos factos provados - facto nº 49 da certidão do processo das Responsabilidades Parentais – (ver artº 8º da p.i execução);

b) As certidões apresentadas são documentos autênticos que constituem sentenças transitadas em julgado e fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade judicial, assim como dos factos que neles são atestados;

c) A família da Embargante/executada vivia nos .../...;

d) O contrato de mútuo foi assinado em17 de Setembro de 2018;

e) A Embargante/executada estava convencida que o empréstimo de 25.000€ do Banco 1... estava pago; ( ver Transcrições minutos: 18:13; 23:57; 23:58; 24:03; 24:19; 24:20; 24: 36) onde diz sobre o empréstimo a Embargante – “que pensava estar resolvido” - 23:38 das transcrições;

f) Desde a assinatura do Contrato de Mútuo (17.09.2018), o Banco 1... nunca mais contatou a Embargante/executada, mesmo quando logo no inicio quando entrou em incumprimento por falta de pegamento das prestações;

g) A corroborar esta afirmação da Embargante na al. f) supra, atente-se no desinteresse do Banco 1..., pelo depoimento da testemunha “BB” que diz a fls. 29 do seu depoimento aos minutos 07:25 “…o banco não se importa saber onde a pessoa se encontra…”

h) A fls. 29, Transcrições aos minutos 06:10; 06:22; 06:28, o gerente, ora executado, e gerente da empresa R...,Ldª, foi contatado quer via email, quer telefonicamente, na 1ª fase do incumprimento, em 2018 e 2019 pelo Banco 1...;

i) A Exequente/Banco 1... quando as cartas foram devolvidas podia ter usado uma notificação judicial avulsa, como prevê a cláusula 17ª do contrato de mútuo;

j) A Exequente/Banco 1... tem um gabinete de contencioso/administrativo e podia ter usado os serviços de um A.E. como o fez, passado 5 meses para intentar a presente ação executiva em 25-09-21 (5 meses depois);

l) Desde a assinatura do contrato até ao envio das cartas para resolução do contrato, passaram quase 3 anos;

m) A Exequente/Banco 1... podia ter usado através do A.E. em “primeira linha”, a plataforma da Segurança Social, onde a Embargante/executada estava inscrita com a nova morada deste Maio/2019;

n) A Exequente/Banco 1... podia depois da devolução das cartas, notificar a Embargante/executada, para a empresa R..., Ldª de que era sócia mais o seu marido de então;

m) O Executado – CC - ainda marido da Embargante/executado, vivia e vive na casa de morada de família, não havendo sinais nos autos que tenha sido notificado para pagamento e propositadamente nunca lhe deu conta do incumprimento, porque lhe disse que o empréstimo estava pago.

n) Apesar do Executado não ter apresentado defesa à execução que lhe foi também movida, devia ter sido notificado para pagamento e não foi;

3.8- A Senhora Drª Juiz, limitou-se a dizer a fls. 11 da douta sentença, 1º parg.

“..que a missiva a fls.66, foi impugnada, não tendo sido produzida prova que a mesma foi efetivamente remetida pela embargada à embargante”,

- não apreciou o facto de as cartas terem sido enviadas para a casa de morada de família, quando sabia que a Embargante já tinha saído da mesma em 28.04.2019, cfr. factos alegados no artº 56º da p.i:

“Antes dessa altura, mais propriamente desde o início do ano, quando se separou de facto do Executado –CC – (Abril/2019) foi viver para os ..., e

- não apreciou o depoimentos do funcionário do Banco 1... indicado na als. g) supra.

3.9- Se quisermos ilidir a “CULPA” do artº 249º/2 do CPC, caso VOSSAS EXCELENCIAS não aceitem a jurisprudência indicada em 3.5 supra, deve-se fazer à figura expressa do artº 487º/2 do CC “a diligência de um bom pai de família”, face às circunstâncias do “caso sul judice” acima indicadas em 3.7, alíneas a) a n), atendendo à figura abstrata do “homem padrão” podendo-se afirmar que o “homem padrão”, não agiria de outro modo como agiu a Embargante.

3.10- A Senhora Dr. Juiz não conjugou todos os elementos que constavam do processo - as declarações da Embargante, os depoimentos das testemunhas do Banco 1..., todos os factos circunstanciais, considerando singelamente que a Embargante se limitou a impugnar o documento, que apresentou em 06-04-22, quando a Embargante fundamentou as razões da impugnação; por isso, atendendo a todos os factos acima indicados e ao entendimento da Jurisprudência que considera que a devolução da carta se deve dar como não recebida nos termos do artº 249º/2 do CC. ou à falta de diligência e zelo do “homem padrão” nos termos do artº 487º/2 do CC, conclui-se que houve errada apreciação da prova, nos termos do artº 662º/1 do CPC, impondo-se decisão diferente, devendo os factos que constam no art 27º dos “Factos Provados” passar para os FACTOS NÃO PROVADOS, com uma redação diferente, ou seja,

“a Embargante/executada não foi interpelada pela Exequente/embargada para o cumprimento do contrato de mútuo e consequentemente para a resolução do contrato”.

4- A COAÇÃO MORAL foi provada pelo depoimento da Embargante e da testemunha DD a fls. 16 das transcrições, tendo sido omitido na conjugação das provas o PERFIL do executado alegado no artº 8º da p.i. (execução).

Para tanto, veja-se o depoimento da Embargante, principalmente e para melhor integração e compreensão da história que andou à volta da coação, o relato do depoimento, sublinhado e algumas partes a negrito, nas transcrições a fls. 1 a 15 desde os minutos 7:74 a 34:58, com destaque dos minutos 11:36; 12;17 ; 13; 05; 13:11; 13:17; 14:16; 15:37; 16:20 ; 16:18 ; 21:45 ; 20:45 ; 20:05 e 20:07 23:57 ; 23:58 ; 24:03; 28:50; 28:58; 29:01 a 29:15.

Da testemunha “DD” atente-se no deu depoimento a fls. 16, das transcrições, aos minutos principalmente: 2:22 ; 04:30 ; 13:44; e 14:04.

4.1- Sobre o relato da Embargante e da testemunha que se retira dos seus depoimentos, conclui-se que a Embargante foi coagida por um advogado do pai do co-executado em sua casa em “..., onde esteve presente o Co-Executado – CC – e depois de a atemorizarem com o que lhe podia acontecer a Embargante/executada ficou como medo, aterrorizada e acabou por ir no dia seguinte com o marido, de então, ora executado, assinar a livrança.

A testemunha – DD - soube dos factos pela Embargante, telefonicamente, que acabou por confirmar que a Embargante foi obrigada a assinar,

4.2- A “FUNDAMENTAÇÃO” que levou a Senhora Drª Juiz a referir a fls. 12 da douta sentença, que o “Tribunal não ficou convencido”, da prova da coação, baseou-se em TRÊS interrogações:

- a fls. 11 da douta sentença, diz: - “ Assegurou que o pai é bancário, não sabendo explicar o motivo de nunca ter contactado o Banco 1..., mesmo após a celebração do contrato, no sentido de dizer que sido obrigada a assinar a livrança, nem o motivo de não ter contatado tal instituição bancária após ter saído de casa;

- a fls. 12 “in fine” da douta sentença, diz: - “Sucede que não obstante o alegado pela embargante, não conseguimos perceber o motivo pela qual a mesma nunca contactou a exequente para resolver tal situação;

- a fls. 12 da douta sentença diz: “ Com efeito, a embargante afirmou que foi obrigada a assinar a livrança como avalista, tendo a mãe da embargante relatado que a filha disse que “tinha sido praticamente obrigada.

4.3- Tendo dito a Senhora Drª Juiz a fls. 9 da douta sentença, sob a epígrafe “MOTIVAÇÃO” que formava a sua convicção com base na “livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento….”, ficou com uma responsabilidade acrescida - ver o acórdão do TRL de 05-11-19, diz:

“O princípio da livre apreciação da prova nunca atribui ao juiz “o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra as provas”, ou seja, a livre apreciação da prova não pode confundir-se “com um a qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios”, sendo “antes uma conscienciosa ponderação desses elementos e das circunstâncias que os envolvem”.

Ora, a Senhora Drª juiz, sempre com o devido respeito, baseou, primordialmente, a Sua convicção naquelas interrogações indicadas supra, não fazendo mais que uma apreciação subjetiva e arbitrária.

Senão vejamos

É quase surreal, com o devido respeito, pensar-se quer a Embargante quer o seu pai, depois de assinar a livrança, irem ao banco, piedosamente, contar o sucedido para ver se lhe podiam anular a situação;

É um facto notório a política dos BANCOS que integram as regras de experiência comum que isso seria como se costuma dizer “chover no molhado”;

Além disso, a Senhora Drª Juiz não atendeu que a filha vivia sem a sua família nuclear que vive nos ...;

E, quanto a 3ª interrogação, a Senhora Drª Juiz não pode retirar do contexto do depoimento da testemunha – DD – a fls. 16, minuto 2.22 das transcrições, ,a frase “praticamente obrigada”, e fazer dela uma ilação subjetiva, porque no final a testemunha diz: “Ela ficou muito mal com isso e viu-se obrigada a assinar”. 24

A formação da convicção da Senhora Drª Juiz merece um comentário de um extrato do livro “Temos da reforma do CPC” a fls, 256 do Ilustre Conselheiro “Teixeira de Sousa”, que diz:

“o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiencia, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do Juiz, mas a permitir que o Juiz convença os terceiros da correção da sua decisão. Através da fundamentação, o Juiz passa de convencido a convincente. Procedendo desta forma, será respeitada a norma do art 653º( antes do NCPC) e em simultâneo, com mais facilidade as partes poderão ser convencidas da razoabilidade da decisão”

Mas, não foi isso que se passou - se por exemplo: eu pintar uma casa de vermelho e devia ser verde, terei que explicar as razões porque tomei aquela atitude e não argumentar - só tinha naquele momento, tinta vermelha.

Finalmente não podemos deixar passar a OMISSÃO da Senhora Drª Juiz dos factos alegados no artº 8º da p.i. (execução/oposição) em que se enumeram os factos provados no processo de “Responsabilidades Parentais” (documento autêntico) que para não ser exaustivo remetemos Vossas Excelências para o texto das alegações a fls. 13 supra, onde se retira do PERFIL do executado, uma pessoa autoritária e perigosa, não olhando aos meios para atingir fins.

4.4- Concluindo, dando como verdadeiros os depoimentos da Embargante e da testemunha, atentando nas transcrições aos minutos indicados supra, ao perfil do co-executado que foi omitido, e mancomunado com terceiros inclusive com o Exequente/Banco 1..., a Senhora Drª Juiz não apreciou as provas corretamente, não as conjugou com os documentos junto aos autos – cometendo erro na apreciação da prova – nos termos do artº 662º/1 do CPC, merecendo como tal, uma decisão diversa, pois a embargante assinou a livrança com medo e ameaça ilícita, e quando assinou, o seu processo formativo, estava turbado, e o processo volitivo não se desenvolveu de uma forma normal, satisfazendo os requisitos do artº 255º do CC., com os efeitos do artº 256º do mesmo diploma, devendo a declaração negocial ser anulável e, por isso:

- devendo passar dos “FACTOS NÃO PROVADOS para os “FACTOS PROVADOS”, as alíneas a) e b) com a seguinte redação:

1- “ O co-executado intimidou a embargante com auxílio de terceiros para assinar a livrança, ameaçando -a que podia ficar sem o filho dizendo “ queres que te metam na mala de um carro”

2- A embargante ficou apavorada e com medo de ter assinado a livrança contra a vontade e do negócio que poderia estar por trás do mesmo ”

5- AS CONTAS

5. 1 Por uma questão de não se ser exaustivo e repetitivo, remetemos este item para as alegações supra, sob o item “D – CONTAS E O EMPRESTIMO PROPRIAMENTE” a fls. 15 a 17 do texto das alegações supra, tendo- se atenção aos depoimentos gravados e indicados na Transcrição, aos minutos: 13:05 ; 13:11; 13:15 , 13:17; 16:54; 17:07; 17:14; 17:15; 17:22; 17:23; 17:45 17:54, salientando que a Exequente /embargada não impugnou o artº 51º da p.i./oposição, quando lhe cabia o ónus da prova, ou seja, apresentar os cálculos que levaram a que um empréstimo de 25.000€, aparece um valor da livrança de 18.082,35€. posição sustentada do Prof. Lebre de Freitas que diz:

“a inversão do ónus da prova não dispensa o ónus de alegação, sendo que o autor tem de alegar a causa de pedir. Para este Autor, o credor que, tendo embora em seu poder um documento em que o devedor reconhece uma dívida ou promete cumpri-la sem indicar o facto que a constituiu, contra ele propuser uma ação, deverá alegar o facto constitutivo do direito de crédito – o que é confirmado pela exigência de forma do artigo 458.º, n.º 2, do Código Civil, que pressupõe o conhecimento da relação fundamental – e daí que a prova da inexistência de relação causal válida, a cargo do devedor/demandado se tenha de fazer apenas relativamente à causa que tiver sido invocada pelo credor, e não a qualquer possível causa constitutiva do direito unilateralmente reconhecido pelo devedor (in A Confissão no Direito Probatório, Coimbra Editora, p. 390, citado no acórdão do STJ de 7.5.2014 supra mencionado).

5.2- Ora, com esta conduta o Exequente/Banco 1... violou o princípio de BOA-FÉ plasmado no artº 227º do CC que diz:

“Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, devem as partes tanto nos preliminares como na formação dos contratos proceder segundo as regras de boa-fé.

Assim, entende-se que a não impugnação dos factos do artº 51º da p.i./ execução, com os efeitos do artº 574º/2 do CPC, pelas explicações supra de pags. 15 a 17 do texto das alegações (D.1 a D.23) e a transcrição do depoimento da Embargante nos minutos indicados supra (D.23); foi posto em causa o princípio da boa-fé (227º do CC) – não tendo a Senhora Drª. Juiz conjugado os factos com os documentos, não atendeu ao depoimento da Embargante e, por isso, deve a alínes e) dos FACTOS NÃO PROVADOS, passar com o mesmo texto, para os FACTOS PROVADOS, em razão de um erro na apreciação das provas, nos termos do artº 662º/1 do CPC por merecer decisão diversa;

6- O empréstimo propriamente dito – tem de ser visto e analisado atendendo aos pormenores, pois tem vários pontos suspeitos que indiciam um conluio entre o Exequente/Banco 1..., o co-executado e o seu sócio EE.

6.1- Em primeiro lugar o co-executado e o seu sócio EE foram abrir uma conta no Banco 1..., como factos denunciados pela Embargante (ver transcrições aos minutos 4:23 ; 4:25; 7:07; 9:38; 10:18; 10:19; 13:05 e 13:11;

6.2- Os Bancos, neste caso o Exequente/Banco 1... concedeu um empréstimo de 25.000€ a uma empresa que conhecia e sabia que estava “FALIDA” e os avalistas sócios da empresa a partir de Setembro de 2018, ganhavam o ordenado mínimo nacional, (transcrição minuto 09:30) e com um património de uma casa com hipoteca ao banco.

6.3- Pergunta-se - alguma vez um BANCO, concede um empréstimo de 25.000€ a alguém como avalista, com este vencimento e este património?

6.4- O co-executado não foi notificado para pagar pela Exequente/Banco 1..., ou seja, como se pode ver nos autos não recebeu qualquer “interpelação admonitória”;

6.5- O co-executado, não apresentou a sua defesa na presente execução movida pela Exequente/Banco 1...;

6.6- Pelos dados supra referidos: depoimento da Embargante; falta de interpelação admonitória ao co-executado; a não apresentação da defesa do co-executado à presente execução; a abertura da conta no Banco 1... pelo co-executado e o seu sócio EE, não restam dúvidas que houve uma concertação de meios evidentes.

6.7- O Banco 1... obrigava a Embargante a pagar e via-se livre do empréstimo que concedeu ao EE, cfr. os IES de 2017 e 2918 supra que justificam as saídas do dinheiro, cfr extratos de conta com os nºs de contrato diferente do contrato de mútuo;

Por isso, entende-se, mais uma vez, a Senhora Drª Juiz fez uma errada apreciação da prova, não conjugou os documentos com o depoimento da Embargante e nos termos do artº 662º/1 do CPC, deve a alínea e) passar com o mesmo texto, dos FACTOS NÂO PROVADOS para os FACTOS PROVADOS, por merecer uma decisão diversa.”.

A recorrida contra-alegou, pugnando pela total improcedência do recurso, e terminando as suas contra-alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“- Dos factos

A. Vai impugnado o alegado pela embargante no que toca a questão da ação de divórcio sem consentimentos, no sentido em que os factos não extinguem, modificam ou alteram os factos que consubstanciam o direito de credito ao qual a embargada se arroga, e em consequência determinam a improcedência do alegado por esta no requerimento executivo e extinguem a responsabilidade da executada no pagamento.

B. Ficou provado que o executado, enquanto representante legal da sociedade mutuaria, insolvente, se dirigiu à embargada solicitando que esta lhe concedesse € 25.000,00 com vista a reforço de fundo de maneio da sociedade.

C. Tendo-lhe sido solicitada, para garantia do bom cumprimento, livrança avalizada por si, em nome próprio e da sua cônjuge ora embargante.

D. O que lhe foi concedido e formalizado o mutuo bancário pelo contrato já junto aos autos com a sus Contestação, celebrado em 19/09/2018, tendo na mesma data os executados assinado livrança em branco, no verso, declarando que prestam aval à embargada.

E. Ora, na data da celebração do contrato e no comportamento da embargante aquando da mesma, nada fez prever à embargada que esta estaria a ser coagida a assinar o mesmo bem como a livrança.

F. Nem em momento posterior, a embargante se mostrou perante a embargada arrependida de o ter assinado ou arrogado a nulidade do aval, como agora alega.

G. Ademais, não pode em momento algum aceitar a embargada os argumentos utilizados pela executada, uma pessoa com habilitações literárias de nível universitário, mormente sendo o seu pai antigo funcionário bancário, que poderia ter elucidado a filha nas questões que a mesma visse necessidade se esclarecimentos.

H. Pelo que não pode aceitar a embargada, que a embargante considere por não provados os factos alegados que consubstanciam a alegação de coação moral, uma vez que tal apreciação ficou provada na douta sentença.

I. De igual modo, no que toca aos factos atinentes ao preenchimento abusivo da livrança, no sentido que a mesma foi preenchida nos termos da aludida clausula 10ª do contrato, factos igualmente provados na douta sentença: “14º - (…) AA, terceira outorgante, declaram expressamente ter prestado aval na referida livrança nas condições e para os efeitos previstos no presente contrato, dando o seu consentimento ao preenchimento da mesma nos termos da presente cláusula, durante todo o período de vigência do contrato”.

J. De acordo com o acordão do Tribunal da Relação de Guimarães, Processo 213/20...., de 12/15/2022 “Com efeito, quem emite um título de crédito em branco (v.g. uma livrança), atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher de acordo com certas cláusulas que entre o subscritor e o tomador hajam sido previamente convencionadas. Tal preenchimento deve pois «obedecer aos termos combinados inicialmente com o devedor e com as demais pessoas que na obrigação tenham porventura intervindo, como aquelas enfim que nela hajam aposto antecipadamente a sua assinatura; importa pois uma delegação de confiança, uma autorização para a integração do título, delegação ou relação de confiança essa que sairá traída se for desrespeitado o conteúdo de preenchimento podendo então falar-se de preenchimento abusivo”

K. Mais se dirá que, como consta do contrato junto com a Contestação, perante entidade competente, que a assinatura aposta no mesmo era a sua, sendo igualmente verdade que, por carta datada de 29/04/2021, interpelou a ora embargante, por carta remetida para a morada por si comunicada e não alterada, para o pagamento da quantia vencida.– docs 2 e 3 juntos com a Contestação.

L. Conforme se observa pela douta sentença, como facto provado, “Consta da cláusula décima sétima do contrato “(…) As comunicações que, nos termos legais, a Banco 1... deva obrigatoriamente remeter aos contraentes do presente contrato em formato papel, serão enviadas, por meio de carta simples e sem aviso de recepção, para os endereços por estes indicados no contrato, que se obrigam desde já a manter actualizados, os quais, para efeitos das referidas comunicações, incluindo citação ou notificação judicial, se consideram ser os domicílios convencionados.”

M. Tal comunicação informava da existência de uma divida vencida em não paga desde 17/03/2021.

N. Atenta a ausência de resposta e a qualquer pagamento, remeteu a embargada novamente carta dirigida à embargante, em 23 de Julho de 2021 informando-a de que a livrança se encontrava a pagamento até 23/08/2021 e que fora preenchida por 18 047,39€. – conforme doc 4 junto com a Contestação.

O. Tudo nos termos da lei, e cumprindo todos os formalismos legais!

P. Acresce que a embargante não respondeu à embargada e não pagou a livrança.

Q. Ademais, se dirá que, apesar de não ter sido taxativamente estipulado um “domicílio convencionado”, presume-se que o domicílio do executado, outorgante do contrato, é o domicílio indicado no contrato, no caso aqui em causa, tendo ficado provado na douta sentença: “16º - Quaisquer alterações aos domicílios convencionados, devem ser comunicadas à Banco 1..., no prazo máximo de trinta dias após essa alteração (…)”.

R. Nesta senda, é importante ter-se a noção que não pode a Embargada vir a ser prejudicada, porquanto as alegações da Embargante quanto à questão da interpelação admonitória.

S. Ao contrário do alegado pela Embargante, é-lhe imputável o facto de não ter comunicado ao Banco a sua alegada alteração de morada, pois mal andaríamos nós se todos os Bancos tivessem que perguntar aos seus clientes se estes tinham, porventura, mudado de casa ou se o tencionavam fazer num futuro próximo!

- Da prova testemunhal:

T. Andou bem o tribunal quando, conforme douta sentença, “formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade nos termos que a seguir se expõem.”

U. Ademais se acrescenta como fundamental a posição do tribunal no sentido em que “Assim, e para além dos factos que estão assentes por acordo das partes, nos termos do artigo 574º, nº 2, do NCPC e dos que resultaram demonstrados por documento bastante, a prova produzida relevante reconduziu-se na essência à apreciação da prova documental realizada nos autos, e que em nada foi infirmada pela prova testemunhal ouvida em sede de audiência de julgamento e as declarações prestadas pela embargante.”

V. É certo que o princípio da livre apreciação da prova nunca atribui ao juiz “o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra as provas”, ou seja, a livre apreciação da prova não pode confundir-se “com uma qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios”, sendo “antes uma conscienciosa ponderação desses elementos e das circunstâncias que os envolvem”.

W. Em direito processual, sendo a prova o acto ou série de actos processuais através dos quais há que convencer o juiz da existência ou inexistência dos dados lógicos que tem que se ter em conta na causa, o ónus da prova (342º Código Civil) é a obrigação que recai sobre os sujeitos processuais da realidade de tais actos. A traduzir-se para a parte a quem compete no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova.

X. Assim, face ao exposto, e a toda estratégica delineada pela Embargante, nada do alegado faz sentido, são diversas as contradições, mas principalmente sem qualquer fundamento legal.

Y. Ora o tribunal valorou de forma correcta e equitativa a prova produzida nos autos sendo a douta senteça livre de qualquer reapreciação ou reparo..”.

O recurso foi admitido, por despacho de 23-01/2023, como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Questões a decidir.

Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – arts. 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste Tribunal consistem em saber:

1. da impugnação da matéria de facto.

2. da procedência dos embargos, importando a resolução das seguintes questões:

- se se impunha a qualificação do contrato invocado para o preenchimento da livrança, como contrato de adesão, ou a consideração das suas cláusulas como “cláusulas contratuais gerais” e nomeadamente, se, em concreto, a Embargada, na qualidade de predisponente, violou o dever pré-contratual de comunicar a cláusula 10ª daquele instrumento ao Embargante;

- se houve preenchimento abusivo da livrança;

- da necessidade de notificação do incumprimento à avalista e consequente inexigibilidade da dívida por ausência dessa notificação.

III. Fundamentação de facto.

Os factos que foram dados como provados na sentença sob recurso são os seguintes:

“- Do requerimento executivo:

1º Banco 1..., SA., intentou a execução com o nº 4959/21...., a que o presente está apenso, contra a aqui embargante, AA, e outro, para cobrança da quantia de € 18.082,35 (dezoito mil e oitenta e dois euros e trinta e cinco cêntimos).

2º A exequente é portadora e deu à execução um documento constante de fls. dos autos de execução apensos, cujo conteúdo se considera aqui por integralmente reproduzido, e onde consta, além do mais, as seguintes inscrições:

a) “Nº ...31, local e data de emissão: ..., 18.09.17, vencimento: 2021-09-23; importância: 18.047,39, no seu vencimento pagaremos por esta única via de livrança à Banco 1... ou à sua ordem, a quantia de dezoito mil e quarenta e sete euros e trinta e nove cêntimos, assinatura(s) do(s) subscritor(es): R..., Lda. a gerência (seguido de uma assinatura e carimbo); nome e morada do(s) subscritor(es): R..., Lda., constando ainda do seu verso: “Bom por aval, FF”, entre outro.

3º A exequente instaurou a execução, em 15-09-2021, com fundamento na livrança referida em 2º, alegando no requerimento executivo:

4º “A aqui Requerente-Exequente é dona e legitima portadora de uma livrança, identificável pelo n.º ...31, subscrita pela sociedade R..., LDA, declarada insolvente, e avalizada pessoalmente pelos aqui Requeridos-Executados,nos precisos termos que dela se extraem e conforme livrança que se junta sob a designação de Doc. n.º

5º A referida preenchida pelo valor de €18.047,39 (dezanove mil, quarenta e sete euros e trinta e nove cêntimos), não foi paga aquando do seu vencimento, 23/08/2021, vide Doc. nº.

6º De tal modo que na corrente data são os aqui Requeridos-Executados devedores da importância global de €18.082,35 (dezoito mil, oitenta e dois euros e trinta e cinco cêntimos), que se discrimina da seguinte forma:

Capital em Dívida: €18.047,39

Juros desde 2021/08/23 a 2021/09/09: €33,62

Compreendendo:

- Juros de 2021-08-23 a 2021-09-09 à taxa de 4,0000000%: €33,62

Imposto de Selo: €1,34 (…), conforme teor do requerimento executivo em anexo, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

- Da contestação:

7º Em 17/09/2018, o Banco embargado celebrou com a sociedade “R..., Lda., um contrato de mútuo, no montante de € 25.000,00.

8º A embargante celebrou o referido contrato na qualidade de terceira outorgante, constando que reside na Rua ..., em ..., Guimarães.

9º Resulta do teor de tal contrato que o mútuo se destinava ao reforço do fundo de maneio da sociedade, sendo creditada tal quantia na conta à ordem da sociedade.

10º O contrato foi celebrado pelo prazo de 48 meses, obrigando-se a sociedade a reembolsar o empréstimo em 48 prestações mensais, vencendo-se a primeiro um mês após a celebração do contrato e as restantes em igual dia dos meses subsequentes

11º Constada cláusula décima do contrato “Para titulação e garantia de todas as responsabilidades emergente do contrato é, nesta data, entregue pela parte devedora, à Banco 1..., uma livrança em branco subscrita pela parte devedora e avalizada por (…) AA, terceira outorgante.

12º Em caso de incumprimento do contrato, a Banco 1... e a parte devedora acordam expressamente que a Banco 1... poderá substituir as obrigações da parte devedora mediante novação, por uma obrigação cambiária constante da referida livrança.

13º A livrança será oportunamente preenchida quando a Banco 1... o entender, com indicação do montante que será de valor igual ao saldo devedor do presente contrato, composto por capital, despesas, juros e demais encargos, apurados na data do vencimento do contrato, acrescidos de todos e quaisquer encargos de natureza fiscal. (…)

14º (…) AA, terceira outorgante, declaram expressamente ter prestado aval na referida livrança nas condições e para os efeitos previstos no presente contrato, dando o seu consentimento ao preenchimento da mesma nos termos da presente cláusula, durante todo o período de vigência do contrato”.

15º Consta da cláusula décima sétima do contrato “(…) As comunicações que, nos termos legais, a Banco 1... deva obrigatoriamente remeter aos contraentes do presente contrato em formato papel, serão enviadas, por meio de carta simples e sem aviso de recepção, para os endereços por estes indicados no contrato, que se obrigam desde já a manter actualizados, os quais, para efeitos das referidas comunicações, incluindo citação ou notificação judicial, se consideram ser os domicílios convencionados.

16º Quaisquer alterações aos domicílios convencionados, devem ser comunicadas à Banco 1..., no prazo máximo de trinta dias após essa alteração (…)”, conforme contrato junto a fls. 56/62, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

- Da petição inicial aperfeiçoada:

17º A embargante e o executado CC foram casados até .../.../2022, data em que transitou em julgado a acção de divórcio, tendo casado a 13.09.2007.

18º A partir de 2014, o casamento da embargante e do ex-marido entrou em crise, que culminou com a separação de facto dos mesmos no dia 29.04.2019.

19º A embargante e o ex-marido criaram a sociedade R..., Lda.

20º A embargante aceitou que a sociedade comercial por quotas denominada “R..., Lda.” fosse criada, figurando como sócios o co-executado (seu marido à data) e o primo do co-executado, EE, que se comprometera a investir no negócio, que eram os únicos sócios da sociedade.

21º Era a embargante, quem fazia os projetos para a sociedade, quem os apresentava, auferindo um salário em contrapartida do seu trabalho.

22º No ano de 2018, o sócio EE deixou de ser sócio da “R..., Lda.”, passando a sua quota a pertencer à embargante que assumiu oficialmente o cargo de gerente em conjunto com o co-executado.

23º O executado disse à embargante que precisavam de pagar a quota do sócio EE.

24º A embargante deixou de ser gerente em Julho de 2019.

25º A embargante e o ex-marido apresentaram reciprocamente queixas do crime de violência doméstica.

26º O ex-marido da embargante foi acusado da prática do crime de violência doméstica perpetrado contra a embargante, tendo sido arquivada a queixa apresentada pelo mesmo contra a embargante.

- Da contestação:

27º Por carta datada de 29.04.2021, a embargada informou a embargante que “(…) verificando-se que o mesmo se encontra vencido desde 2021.03.17, vimos interpela-la para, no prazo máximo de 10 dias, proceda ao pagamento do montante global vencido de € 17538,57 (…).

Caso a referida quantia não seja liquidada no supra indicado prazo, consideraremos imediatamente vencidas todas as obrigações emergentes do financiamento em referência (…)”, conforme documento junto a fls. 62v, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

28º A carta foi enviada para a morada constante do contrato, tendo sido devolvida à embargada com a indicação “mudou-se”, conforme documentos juntos a fls. 64/65, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

29º A embargada reclamou o seu crédito no âmbito do processo de insolvência da subscritora – Processo nº1250/21...., do Juízo de Comércio ..., Juiz ..., o qual foi reconhecido.

- Da instrução da causa resultou:

30º A embargante foi citada para a execução apensa em 26.01.2022.

Factos não provados

Não se provaram, com relevância para a decisão da causa, os restantes factos alegados, nomeadamente:

- Da petição inicial aperfeiçoada:

a) O co-executado intimidou a embargante para assinar umas livranças, ameaçando-a que lhe podia partir o braço, podia ficar sem o filho e “queres que te metam na mala do carro.

b) A embargante ficou apavorada e inquieta de ter assinado a livrança contra a vontade e do negócio que poderia estar por trás do mesmo.

c) A embargante não assinou qualquer pacto de preenchimento.

d) A embargante não foi interpelada para pagar.

e) Existiu uma concertação de interesses entre o co-executado e o Banco 1

f) Foi prometido à embargante que o crédito de € 20.000,00 que pertencia à sociedade era para pagar a dívida do Banco 1...-

- Da contestação:

g) A embargada remeteu nova carta à embargante, em 23.07.2021, informando-a de que a livrança se encontrava a pagamento até 23.08.2021 e que fora preenchida por € 18.047,39.

- Da contestação:

e) A embargada remeteu nova carta à embargante, em 23.07.2021, informando-a de que a livrança se encontrava a pagamento até 23.08.2021 e que fora preenchida por € 18.047,39.

Os restantes factos alegados que não se encontram elencados nos factos dados como provados ou não provados, foram considerados pelo tribunal como conclusivos, irrelevantes, que encerram conceitos de direito ou se encontram em contradição com os factos dados como provados. “

IV. Do objecto do recurso.

Em sede de recurso, a apelante impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.

Dispõe o artigo 640º do CPC, que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) (…);

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.».

No caso dos autos, verifica-se que o recorrente indica quais os factos que pretende que sejam decididos de modo diverso, bem como os meios probatórios que na sua óptica o impõe(m), pelo que podemos concluir que cumpriu suficientemente o ónus estabelecido no citado artigo 640.º, tudo com exceção do facto contido na al. f) dos factos não provados.

Assim, este Tribunal pode proceder à reapreciação da matéria de facto impugnada, uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa, tudo com exceção do facto contido na al. f) dos factos não provados e que consta das alegações mas não das conclusões, pelo que em relação a este facto não tendo sido cumprido o disposto no art. 640º,nº1 al. a) do CPC não irá o mesmo ser apreciado.

Saliente-se que as conclusões têm a importante função de definir e delimitar o objeto do recurso e, desta forma, circunscrever o campo de intervenção do tribunal superior encarregado do julgamento.

Por isso, sendo a impugnação de matéria de facto uma autêntica questão fundamental, suscetível de conduzir a decisão diferente, deve ela ser incluída nas conclusões das alegações, de forma sintética, mas obviamente com indicação precisa dos pontos de facto impugnados, com o resumo do que a tal respeito tenha sido referido no corpo das alegações. Só assim se pode entender que é suscitada tal questão: para se impugnar matéria de facto há, forçosamente, que especificar nas conclusões, de forma concreta, quais os pontos de facto impugnados, pois de contrário o recurso não tem objeto fático.

Entende-se, por conseguinte, que para uma correta impugnação da matéria de facto, se exige a inclusão da concretização dos pontos de facto ou matéria impugnada, nas conclusões, sob pena de rejeição do recurso, inclusão essa que, in casu, não se verificou, naquele particular.

Assim sendo: resulta das conclusões da recorrente que esta não concorda com a resposta aos seguintes pontos:

- facto provado nº 27º que pretende se dê como não provado e que tem a seguinte redação:

“Por carta datada de 29.04.2021, a embargada informou a embargante que “(…) verificando-se que o mesmo se encontra vencido desde 2021.03.17, vimos interpela-la para, no prazo máximo de 10 dias, proceda ao pagamento do montante global vencido de € 17538,57 (…).

Caso a referida quantia não seja liquidada no supra indicado prazo, consideraremos imediatamente vencidas todas as obrigações emergentes do financiamento em referência (…)”, conforme documento junto a fls. 62v, cujo teor se dá como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.”

- Do elenco dos factos não provados, pretendendo que se tenham por provados, ou seja, os seguintes factos:

“al. c) – com a seguinte redação: “ a embargante não assinou nem lhe foi enviado o pacto de preenchimento”;

- a) e b): “a) O co-executado intimidou a embargante para assinar umas livranças, ameaçando-a que lhe podia partir o braço, podia ficar sem o filho e “queres que te metam na mala do carro.”

“b) A embargante ficou apavorada e inquieta de ter assinado a livrança contra a vontade e do negócio que poderia estar por trás do mesmo.”

- e): “ e) Existiu uma concertação de interesses entre o co-executado e o Banco 1....”

Para tanto alega que tal matéria de facto se retira das declarações de parte da embargante, corroboradas pelo depoimento da testemunha DD ( mãe da embargante), tudo conjugado com os documentos juntos ao autos.

Vejamos cada uma das impugnações em concreto.

Quanto à impugnação da al. c) factos não provados, verifica-se que o que está em causa é a assinatura do denominado “pacto de preenchimento” por parte da avalista, ora embargante e respetivo teor, sendo certo que a assinatura da livrança, cuja subscrição, nessa qualidade, é, por aquela, aceite, bem como a sua intervenção no contrato de mútuo como “terceira outorgante”, donde consta, além do mais, a cláusula 10ª, a qual, como veremos mais adiante, contém o que a lei designa no art. 10º da LULL “ acordos realizados” ou “ acordo de preenchimento” e que relevará, como veremos, como repositório da vontade do subscritor em branco, tanto no que toca à configuração das menções a inserir no título como à própria oportunidade da sua inserção.

Ora, no caso vertente, aquela resposta pretendida dar pela apelante à alínea c) dos factos não provados tem na sua base um pacto de preenchimento enquanto outro suporte à parte da cláusula 10ª contida no contrato de mútuo assinado pela embargante, e esta sim é que contém o acordo de preenchimento, pelo que não tendo sido impugnada a matéria de facto a que alude a tal contrato e cláusula 10ª- cfr. pontos provados 8º a 14º-, a nosso ver, terá de ser eliminada tal alínea, atento o ónus de prova e sob pena de contradição de factos.

Com efeito, importa o que ressuma dos documentos juntos aos autos- contrato de mútuo e livrança- ambos assinados pela embargante, sendo certo que tais assinaturas não foram discutidas e não foram objeto de impugnação pela embargante, pelo que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 373º a 376º do Código Civil, não existe fundamento, nem este foi invocado e provado, para que tais documentos e respetivo teor não possam ser valorados e considerados válidos, neste particular.

Ora, do contrato de mútuo junto aos autos e assinado pela embargante ressuma a existência do dito acordo de preenchimento ou pacto de preenchimento e consta de factos não impugnados, pelo que nunca poderia ser dado como não provado que a embargante não assinou o dito pacto de preenchimento, entendido como acordo de preenchimento, tudo sob pena de contradição de factos.

Como refere Abel Delgado, “LULL Anotada”, 6ª edição, pág. 73, “o acordo ou pacto de preenchimento é definido como ato pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá vir posteriormente a ser completado o título de crédito, definindo a obrigação cambiária, ou seja, as condições relativas ao seu conteúdo”.

É, aliás, generalizadamente admitido que esse acordo de preenchimento inclusive não está sujeito a forma, podendo ser expresso (por documento escrito ou mero acordo verbal) ou meramente tácito, mormente quando resulta concludentemente do negócio ou relação subjacente à emissão do título.[1]

Agora a ponderação sobre o acordo de preenchimento ou consentimento de preenchimento, e a legitimidade do preenchimento da livrança por parte da exequente embargada é uma questão de direito a aferir em função do teor do referido documento que deverá ser espelhado naqueles factos não impugnados e que aludem a tal documento em análise e dos demais factos dados como provados na ação.

Mutatis mutandis, dir-se-á a respeito do pretendido aditamento na dita al. c) a respeito do “não envio do tal alegado pacto”, pois tem na sua base a mesma situação ( um pacto de preenchimento como outro suporte diferente do que ressuma das cláusulas do contrato em que a embargante figura como terceira outorgante e por si assinado).

Em suma: no caso sub judicio, como veremos, existe um pacto de preenchimento, corporizado numa cláusula do contrato fundamental celebrado entre a avalizada e o credor, cláusula à qual a ora embargante aderiu assinando quer o próprio documento contratual, quer a livrança ora dada à execução.

As questões que, no meio da impugnação de facto, a apelante suscita acerca de “estarmos perante um contrato de adesão e que as cláusulas não foram comunicadas e informadas e violado o princípio da boa fé nos ermos do art. 227º do CC”, o qual remete para uma responsabilidade pré-contratual, igualmente são questões de direito, e mais, como veremos, são questões novas.

Pelo exposto, improcede a impugnação em causa, nos moldes pretendidos.

Mais: ainda deverá ser eliminada dos factos provados a alínea c) dos factos não provados.

Quanto à impugnação do ponto 27º dos factos provados, verifica-se que o que está em causa é a interpelação admonitória para pagamento.

Ora, desde já, se diga que a apelante impugnou este facto provado nº 27º, e pretende que se dê como não provado que a embargante foi interpelada para pagar, mas já não impugnou o facto contrário e contido na al. d) dos factos não provados, nos termos dos quais se lê “ não se provou que a embargante não foi interpelada” (!).

Porém, e ainda assim, na verdade, a apreciação desta impugnação é ato inútil porquanto na sentença foi considerado, aliás em consonância com a jurisprudência conhecida do STJ, que “ a falta de comunicação ao avalista sobre o montante em dívida a inscrever na livrança e sobre a data do respetivo vencimento tem apenas como consequência que a obrigação por ele assumida se vence e se torna exigível com a citação para a execução fundada na livrança.”[2].

Daí na sentença concluiu-se que “ não tendo sido fixado um prazo no pacto de preenchimento, a falta de comunicação da Exequente tem como consequência que a obrigação só se considere vencida com a citação do avalista/executado(… )

(…) Ora, no caso em apreciação, a livrança foi entregue em 2018, foi apresentada a pagamento em 2021 e a embargante foi citada em 26.01.2022.

“Ora se o avalista aqui executado não foi colocado em condições de cumprir na data do vencimento que foi aposta pela exequente sem lhe dar conhecimento não existe fundamento legal que justifica o pedido do pagamento de juros devidos desde a data do vencimento das livranças”.

Assim sendo, a obrigação exequenda é inexigível relativamente aos juros de mora, ou seja, os valores de € 33,62 e imposto de selo liquidado - € 1,34, juros que apenas são devidos a partir da citação.”.

Por conseguinte, de nenhum relevo teria a apreciação de tal facto, sendo o conhecimento da sua impugnação um ato inútil, atento do desfecho dado à questão, neste particular.

Tem vindo a ser entendido de forma maioritária pelos Tribunais Superiores que, por força dos princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual, o Tribunal da Relação não deve reapreciar a matéria de facto quando os factos objeto da impugnação não forem suscetíveis de, face às circunstâncias próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, terem relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe ser inútil (arts. 2º, n.º 1 e 130º, ambos do C.P.C.).

Nessa medida, e seguindo esse entendimento, temos que, no caso em concreto, entendemos que não se mostra necessária a reapreciação da matéria de facto impugnada, quanto a este concreto ponto.

Face a tal, por se tratar de ato inútil, não se reapreciará aquela matéria de facto impugnada.

Quanto à impugnação das alíneas a) e b) dos factos não provados, verifica-se que o que está em causa é a invocação da exceção da invalidade do pacto preenchimento contido no contrato assinado pela embargante, por aquelas declarações por si assinadas terem sido obtidas por meio de coação.

Desde já se consigna, que no caso vertente a apelante/avalista é parte no pacto de preenchimento de livrança em branco, subscrevendo-o, pelo que devem ser qualificadas de imediatas as relações entre ela e o tomador ou beneficiário da livrança – pois que não há, nesse caso, entre a avalista e o beneficiário do título interposição de outras pessoas -, o que confere à dadora da garantia legitimidade para arguir a exceção, pessoal, da invalidade do pacto de preenchimento constante do contrato que assinou e invalidade do aval prestado.

A recorrente pretende que seja matéria de facto dada como provada com base nas declarações de parte da própria e depoimento da testemunha DD, sua mãe, depoimentos estes cuja credibilidade foi afastada pela sentença atenta a sua inverosimilhança e dúvidas suscitadas quando confrontada com a demais prova produzida e a qual se afigura mais credível e consentânea com as regras da experiência comum e lógica e se revelou não traduzir a realidade.

A recorrente contra-argumentou, em síntese, que não foi produzida prova que abale a credibilidade das suas próprias declarações e depoimento da testemunha DD, sua mãe, pois ambas afirmaram tais factos e o tribunal a quo na convicção a respeito não observou o princípio da livre apreciação e retirou ilações arbitrárias e subjetivas.

Vejamos.

Conforme já escrevemos no nosso Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-05-2022, na apelação nº º1358/21.3T8BCL.G1 “ Nos termos do Artigo 466º, nº3 do Código de Processo Civil, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.

Esta liberdade de valoração, todavia, nada nos diz sobre os concretos parâmetros de valoração das declarações de parte nem sobre a função da mesma como meio de prova no processo.

Assim, a doutrina e a jurisprudência vêm assumindo várias posições no que tange à função e valoração das declarações de partes.

O Ac. do TRL n.º 18591/15.0T8SNT.L1-7, de 26-04-2017 ( Relator Luís Filipe Pires de Sousa) pronunciando aprofundadamente sobre a questão, expõe três teses essenciais:

i. -Tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos;

ii. -Tese do princípio de prova;

iii. -Tese da autossuficiência das declarações de parte.

Neste acórdão pugna-se abertamente pelo carácter autónomo da prova por declarações de parte, transcrevendo o Relator as posições doutrinárias que já antes havia expressado nas suas publicações.

Sem embargo da existência das indicadas divergências doutrinais e jurisprudenciais, pela nossa parte, aderimos à doutrina e jurisprudência que admite a prova por declarações de parte como sendo uma prova autónoma, que vale plenamente para a formação da convicção do juiz, ainda que não se apresente acompanhada de mais elementos de prova.

Tal entendimento, para além de mais consentâneo com os (amplos) termos em que a prova por declarações de parte é admitida no CPC ( em face da revisão de 2013), parece também ser o único que cumpre as exigências da garantia de uma tutela plena e efetiva.

Para este último efeito, basta pensar naquelas situações em que inexistam outros meios que sejam idóneos à comprovação da factualidade que se alegou.

Conforme se lê no citado acórdão “Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.”

Porém, correspondendo a prova por declarações de parte a uma “prova interessada”, a maior valoração que possa ser atribuída a este meio de prova terá também de estar, sempre, alicerçada na exteriorização de um depoimento que se afigure imparcial e isento, por que a parte depoente se mostre relativamente desapegada da realidade que a envolve e narre os factos sobre os quais depõe com aparente serenidade e correção.

Igualmente, para essa maior valoração será essencial que aquele depoimento se faça sem contradições ou hesitações ou confusões.

Igualmente, se no caso concreto existirem outros meios de prova “mais fortes” que possam ser apresentados pela parte, o recurso à prova por declaração de parte deve ser valorado nessa mesma medida ou tomando em atenção a existência daquela possibilidade.

Ou seja, a maior valoração que deva ser dada à prova por declaração de parte, ou a sua autonomia, há de ser apreciada à luz do caso concreto e da necessidade da parte de lançar mão àquele meio de prova para poder fazer valer o seu direito.

Se assim é, no mais, importa não olvidar, como supra referimos, que os art.ºs 640.º e 662.º do CPC permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, porque os fixou de forma inexata, ou porque os valorou erroneamente.

Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.

Ora, no caso em apreço – apesar de pugnarmos pela tese mais permissiva à relevância das declarações de parte - cremos que as declarações de parte destes autos constituem um exemplo acabado de declarações que necessitavam de ser corroboradas por outro meio de prova, também ele credível, para terem credibilidade, atentas as dúvidas que se adensam em face daquela prova de per si e conjugada com a restante prova.

Senão vejamos.

Recorde-se que o que estava em questão era saber se a embargante foi obrigada, sob ameaças do co-executado, a assinar a livrança como avalista e logo o contrato de mútuo como terceira outorgante.

A embargante, em declarações, afirmou que ficou com medo e assinou a livrança e contrato no dia seguinte a ter ido a um advogado do pai do co-executado, seu marido na altura, e que lhe disse “ AA, não levantes ondas, porque isto é tipo de gente que podes ir parar à mala de um carro”.

Instada pelo tribunal pela circunstância de que afinal aquela versão não coincidia com a da petição inicial, pois não teria sido o ex-marido a ameaçar mas sim um advogado a deixar no ar o que lhe poderia acontecer atento o tipo de gente em causa ( referindo-se ao primo do ex-marido, um tal de EE associado a crimes de contrabando de tabaco), a embargante já contou mais episódios que não tinha relatado até essa instância: “ no jantar, o CC apertou-me o braço com força, e disse que ou ia ou não ia para a frente”.

Portanto, destas declarações não resultam sequer os factos alegados na petição inicial pois não foi afirmado sequer que o co-exceutado ameaçou-a de que podia ficar sem o filho, ou que lhe poderia partir o braço, caso não assinasse a livrança ou que teria dito “ queres que te metam na mala do carro”.

Contudo, afirmou que o ex-marido lhe apertou o braço com força e dizendo que ou ia ou não ia para a frente poderia significar que a estava a ameaçar de violência e nesse sentido a obriga-la a assinar a livrança, o que fez no dia seguinte.

Ora, sendo factos tão graves e inclusive suscetíveis de configurar crime de violência doméstica, concordamos com o tribunal quando se questiona, como não foram relatados tais factos nas várias ações que tiveram as partes em tribunal: quer na ação de divórcio, quer na ação de regulação das responsabilidades parentais, quer ainda na queixa-crime por violência doméstica feita contra o ex-marido por factos ocorridos desde 2014.

Com efeito, não se compreende muito bem como factos que revelam tal gravidade nunca tenham sido relatados naqueles atos processuais anteriores.

Ora, perante tal perplexidade que adensa as dúvidas sobre tal factualidade de nada adiantaria ponderar, tal como sugerido pela apelante, o perfil do ex-marido da embargante plasmado nos factos provados na ação de regulação das responsabilidades parentais.

Igualmente adensam as dúvidas sobre a dita coação quando a própria afirmou que na mesma altura- ano 2018- passou a ser sócia da sociedade avalizada, e assumiu o cargo de gerente em conjunto com o co-executado, seu ex-marido, e que este lhe teria dito que precisavam de pagar a quota ao tal EE, pelo que apenas ela assinando a livrança é que o EE se afastaria da sociedade, facto este que a embargante tanto ansiava pois não queria ver o seu nome associado a tal pessoa, como afirmou perentoriamente.

Então pergunta-se: assinou tudo porque assim resolvia um problema ( afastaria o tal EE da sociedade e das suas vidas) ou assinou porque foi ameaçada para o fazer?... e ameaçada por quem?... pelo advogado que não identificou ou pelo ex-marido?

Também o depoimento da testemunha DD, mãe da embargante nada mais esclareceu, limitando-se a ser testemunha de ouvir dizer o que a filha lhe contou a respeito e já supra referido.

Ora, na dúvida sobre tais factos, o tribunal seguiu as regras do non liquet, o qual reverte contra quem tem o ónus de prova: a embargante, pelo que considerou não provada tal matéria de facto.

Consigna-se ainda que consideramos pertinentes as restantes interrogações que assolaram o tribunal a quo e adensam as dúvidas acerca da matéria de facto, não se tratando de qualquer apreciação subjetiva e arbitrária, conforme entende a apelante.

Em verdade, lê-se na restante convicção o seguinte, com o que se concorda: “ não é compreensível o desinteresse da mesma em saber se realmente o valor mutuado pela Banco 1... à sociedade havia ou não sido liquidado pelo co-executado. Na verdade, resulta do depoimento da mãe da embargante que a mesma sempre ficou na duvida se o ex-marido tinha ou não liquidado tal valor”.

E dizemos nós: e resultou das suas declarações que julgava que uma transferência de 20 mil euros que um cliente tinha feito teria sido para pagar a tal dívida contraída de 25 mil euros ( quantia que se recordava ter lido no contrato de mútuo que assinou). Então, se assim ocorreu, como se compreende que uma arquiteta e empresária desde 2010 não tenha ido ao banco certificar-se de tal pagamento e da sua situação bancária?

Igualmente não é despicienda a observação feita pelo tribunal a quo quando se refere ao facto de ter um pai bancário e que até aquele ano de 2018 foi o seu gerente de conta ( apenas tinha conta no Banco 2..., onde o pai trabalhava) e não lhe pediu ajuda para encetar diligências junto do Banco 1... no sentido de esclarecer aquela sua situação bancária, nomeadamente após a separação de facto em 29.04.2019, sendo certo que como a própria afirmou logo contou ao pai da assinatura da livrança e o mesmo ficou muito preocupado. Ou seja, estamos perante pessoas que conhecem bem as realidades bancárias em causa, pelo que não se compreende bem a razão da impassibilidade de todos, nomeadamente da embargante após a sua separação de facto, em 2019.

Em suma: in casu, verificou-se que as declarações de parte da embargante não foram produzidas de modo claro e objetivo, e nem foram corroboradas por outro meio de prova também ele credível para terem objetividade tal que lhes conferisse credibilidade, nomeadamente pelo depoimento de sua mãe que se limitou a ouvir dizer o que a filha lhe contou.

Como tal, e bem a nosso ver, entendeu-se não ter sido produzida prova credível no sentido de que a embargante assinou a livrança prestando o aval sob coação.

E não se diga que a apreciação da prova foi feita de modo arbitrário e subjetivo, porquanto foi feita uma conscienciosa ponderação de todos os elementos de prova que ressumam dos autos e das circunstâncias que os envolvem.

Em verdade, “ o princípio da livre apreciação da prova nunca atribui ao juiz “o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra as provas”, ou seja, a livre apreciação da prova não pode confundir-se “com uma qualquer arbitrária análise dos elementos probatórios”, sendo “antes uma conscienciosa ponderação desses elementos e das circunstâncias que os envolvem” ( sumário do AC da RC de 5-11-2019, proc. 2012/15.0T8CBR.C1), o que ocorreu in casu, conforme analisámos.

Pelo exposto, improcede a impugnação da matéria de facto nesta parte.

Quanto à impugnação da alínea e) dos factos não provados, sustenta a embargante que deverá ser dado como provada “uma concertação de interesses entre o co-executado e o Banco 1...”, conclusão que retira da conjugação das declarações da embargante, e dos documentos juntos aos autos, e dos dados dos processo, como seja a falta de interpelação admonitória ao co-executado; a falta de apresentação de defesa do co-executado nesta ação; a abertura da conta no Banco 1... pelo co-executado e o seu sócio EE. Na sua ótica, o Banco 1... obrigava a Embargante a pagar e via-se livre do empréstimo que concedeu ao EE e remete para os IES de 2017 e 2018 juntos aos autos e extratos de conta com nºs de contrato diferente do contrato de mútuo.

A sentença recorrida fundamenta a convicção nos seguintes termos: “ Resulta da documentação junta aos autos – contrato de mútuo, reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência (fls. 101/122), extractos de conta (fls. 77v a 79 e 84 e 85), que o valor mutuado foi creditado na conta da sociedade, tendo o mesmo sido utilizado. Ora, apesar da embargante alegar que o Banco 1... apenas pagou um empréstimo anterior, não emprestando qualquer quantia, juntamdo aos autos os IES de 2017 e 2018, constando do IES de 2017 que o co-executado e EE tinham contraído um empréstimo de € 25.261, o qual foi pago com o empréstimo em causa nos autos (fls. 190 a 314), o certo é que resulta dos autos que o empréstimo foi concedido pelo Banco 1... à sociedade, que o utilizou, não resultando demonstrada uma concertação de interesses entre o co-executado e a exequente…”.

Vejamos.

Adiantamos, desde já, que o ónus da prova de tais factos o conluio e qualquer preenchimento abusivo da livrança impende, nos termos do disposto no artigo 342º n.2 do Código Civil, sobre os obrigados cambiários, no caso, sobre a embargante/avalista, por se tratar de facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito emergente do título de crédito.

Seja como for, e conforme se analisará, a questão em apreço sempre se teria de equacionar nos quadros do art. 10º da LULL ( que tem uns quadros mais severos do que o art. 17º da LUU) a partir do momento em que se prove que o título foi emitido em branco, como é o caso, pelo que o ónus da prova recai sobre o subscritor em branco, ora embargante, a qual terá de provar que a livrança foi preenchida contrariamente à vontade por si manifestada ( aquilo a que a norma designa por “acordos realizados”) e, depois para que essa desconformidade seja “motivo de oposição ao portador” terá igualmente de provar que este adquiriu a letra de má fé ou cometendo falta grave.

E a embargante aponta a ausência de boa fé da parte da exequente, portadora do título, situando a dita má fé ou falta grave na alegada concertação de interesses entre o co-executado e o Banco 1

Compulsada a prova produzida, manifestamente se conclui que a embargante não logrou provar tal factualidade.

Desde logo, cremos que pelo facto de o co-executado não apresentar defesa nestes autos e não se ter provado a interpelação admonitória ao mesmo, não se poderá retirar aquela conclusão de conluio entre a exequente o executado, até porque estamos a tratar de factos muito posteriores ao momento relevante para aferir a má fé e falta grave: a data da aquisição do título, ou neste caso em concreto, a data da subscrição pela embargante do mesmo.

Também o argumento de que o banco concedeu empréstimo a empresa falida, não colhe pois tal não ressuma dos autos ( a insolvência é muito posterior), e como bem se percebe sendo o empréstimo à sociedade, não será assim tão importante na ponderação pelo banco o valor dos salários dos avalistas ser equivalente ao salário mínimo nacional, apenas e tão somente revela que o banco não foi muito criterioso nas garantias que pretendia ver asseguradas.

Também não se vislumbra como retirar tal conclusão do facto, de per si, de os sócios da sociedade terem aberto uma conta no Banco 1

Daí que não cremos que, seja das declarações da embargante, seja da prova documental junta aos autos, se possa retirar aquele conluio entre exequente e co-executado na data da subscrição da livrança e contrato de mútuo, pelo que tendemos a concordar com a sentença recorrida quando constata que o valor mutuado foi creditado na conta da sociedade, pelo que o empréstimo foi concedido pelo Banco 1... à sociedade, que o poderia utilizar como bem lhe aprouvesse e assim o fez. Agora se foi canalizado para outros pagamentos pelo sócio-gerente, nomeadamente ao tal EE, já não faz da exequente estar em conluio com o co-executado.

Pelo exposto, improcede a impugnação da matéria de facto nesta parte.

1.3. Considerando que não foi feita qualquer alteração na decisão relativa à matéria de facto, a factualidade (provada) a atender para efeito da decisão a proferir, é a constante em III supra, apenas se eliminando a alínea c) dos factos não provados.

V. Reapreciação de direito.

Cabe agora verificar se deve a sentença apelada ser revogada/alterada, decidindo-se pela total procedência da oposição à execução.

Como resulta das alegações do recurso da embargante/apelante, é manifesto que a pretendida alteração da decisão, na parte da matéria de direito, dependia fundamentalmente da modificação/alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo.

Contudo, como já se viu, nada foi alterado em termos de matéria de facto e relevante para o desfecho da ação.

Sem embargo, dir-se-á o seguinte, quanto a um dos argumentos, objeto da apelação: já vimos que a apelante, em primeiro lugar, começou por argumentar que não assinou qualquer pacto de preenchimento, nem lhe foi enviado, olvidando o pacto de preenchimento da livrança que consta da cláusula 10ª do contrato de mútuo.

Em segundo lugar, e apenas em alegações de recurso, suscita a questão de que tais cláusulas do contrato de mútuo onde se insere a cláusula 10ª não foram negociadas, nem informadas e esclarecidas as mesmas à embargante. Assim, sustenta que tais cláusulas deverão ser tidas como juridicamente inexistentes, sendo excluídas do contrato, o que leva a que o título dado à execução não possa valer como livrança.

Ora, se bem que existe jurisprudência que tem na sua base a ideia de que ao considerar-se que o avalista, interveniente no contrato de adesão, também deve ser informado e esclarecido sobre as cláusulas pré-fixadas e impressas para uma generalidade de contraentes, aliás, na esteira da jurisprudência maioritária, acresce dizer que deverá analisar-se se, no caso de incumprimento desse dever pelo predisponente, o avalista pode invocar a exceção de preenchimento abusivo da livrança.

Aliás, a recorrente localiza, num primeiro momento, o “abuso” cometido no preenchimento pelo exequente/portador, “grosso modo”, na inexistência de convenção válida para o preenchimento de tal livrança, o que não é – delimitando ainda o objeto da oposição e da apelação – o “abuso” que normal e recorrentemente é invocado.

Normal e recorrentemente, situa-se o abuso/violação do pacto de preenchimento do título “dado” à execução na não ocorrência da vicissitude/incumprimento da relação fundamental (em o devedor principal não ter incumprido e não se ter ainda verificado a constituição da obrigação pecuniária) e diz-se, por isso, que o título não podia ter sido preenchido ou que ainda o não podia ser ou, além disto, invoca-se que o título foi preenchido por uma quantia superior à que estava em dívida; ou seja, coloca-se em causa o “se”, o “quando” e o “quanto” do preenchimento do título.

Aqui (oposição/apelação), diferentemente, é a própria inexistência duma convenção de preenchimento (do título subscrito e entregue em branco) que é invocada como representação do “abuso”, para o que se argumenta que o contrato e pacto de preenchimento dele constante não são válidos ou, caso assim não se entenda, que as cláusulas constantes do mesmo não foram comunicadas, nem foram explicadas, devendo, por via disso, ser consideradas nulas, enquanto cláusulas contratuais gerais ou excluídas.

Ou seja, a recorrente considera que com a não existência do pacto de preenchimento, a livrança não pode produzir os efeitos à luz do art. 10º da LULL ex vi do art. 77.

Será assim?

Desde já, dir-se-á que pese embora não se conteste a pertinência da sujeição do clausulado duma convenção de preenchimento ao “crivo” jurídico do diploma que regula a contratação com base em cláusulas contratuais gerais, a verdade é que tal apreciação jurídica, é apenas meramente interlocutória e não o fim da questão objeto da oposição à execução fundada numa livrança em branco e entretanto preenchida e dada à execução, o qual será fundamentalmente a exceção do preenchimento abusivo.

Daí alguma jurisprudência entender que apenas invocar-se tão só que não existe/subsiste válida uma qualquer convenção de preenchimento e ficar por aqui, sem a seguir se alegar/provar um qualquer acordo de preenchimento (que substitua o que, nos termos dos art. 5.º e 8.º do DL 446/85, foi excluído), não serve, processualmente, à defesa dum executado/subscritor dum título entregue em branco.

Ponto de vista este que é claramente sufragado no Ac. do STJ de 22/10/2013C:\Documents and Settings\fa00140\Os meus documentos\Jurisprudâ, relatado pelo Juiz Conselheiro Alves Velho : “Se o avalista opta por lançar mão da invalidade da cláusula que integra pacto de preenchimento em que interveio, com a respectiva exclusão do contrato, auto-exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente, do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas com a beneficiária da livrança, a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a excepção do preenchimento abusivo.

Para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo, enquanto excepção pessoal do obrigado cambiário, é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado.

Se, em substituição do pacto inválido e excluído nenhum outro se invoca, como obrigação desrespeitada no acto de preenchimento da livrança, então não há objecto sobre o qual possa ser alegado e discutido preenchimento abusivo, carecendo o avalista de fundamento para discutir uma eventual excepção, por isso que nenhuma violação de convenção consigo celebrada imputa aos demais signatários do título cambiário, por via da qual se mantivesse nas relações imediatas.”

Mais: ainda que se entenda que o avalista pode sempre discutir o acordo de preenchimento, quer participe ou não nele ( o que no caso vertente, é indubitável pois participou como avalista, tendo sido identificada como terceira outorgante no contrato de mútuo), a verdade é que é irrelevante para a apreciação do caso sub judicio.

Ou seja, no domínio das relações imediatas em que se encontram oponente e portador do título, era lícito à oponente invocar o não cumprimento do ónus de comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada (cf. neste sentido Ac. do STJ de 4.03.2008 acessível via in www.dgsi.pt), caso a questão pudesse ser analisada em concreto e não se tratasse de questão nova apenas suscitada em recurso.

Contudo, e ainda assim, dir-se-á que, na senda dessa argumentação ( da exclusão das cláusulas contratuais gerais), no caso em apreço não vem provado, nem foi alegado qualquer pacto (acordo) em substituição do pacto excluído, não se podendo, aqui, sequer falar de desrespeito por banda do exequente de qualquer acordo sobre o preenchimento, circunstância que leva á improcedência da exceção do preenchimento abusivo, sendo certo que incumbia ao recorrente / avalista fazer essa demonstração (cf. art. 342 nº1 do C Civil).

Isto para dizer que não se verifica no caso dos autos o condicionalismo do art. 10º da LULL.

Sem embargo, dir-se-á mais: a eventual exclusão das cláusulas relativas ao preenchimento não eliminaria o aval que a oponente / avalista prestou.

Improcedem assim também os fundamentos da oposição quando pugna pela nulidade do pacto de preenchimento e do aval, sendo certo que não se provou a alegada coação moral e o conluio e concertação de interesses entre exequente e subscritor da livrança, co-executado.

A este propósito alguma jurisprudência ( cfr. Acórdão de 4.03.2008, in dgsi,) defende que os oponentes não podiam prevalecer-se das duas exceções simultaneamente, isto é, invocar a nulidade (ou exclusão) das cláusulas gerais, designadamente da referida clausula 10ª do contrato de mútuo e o preenchimento abusivo da livrança.

Significaria, seguindo aquele raciocínio, que a obrigação do avalista surge aqui, como uma obrigação autónoma da obrigação do avalizado, e que se mantém mesmo que a obrigação avalizada seja nula por qualquer razão que não seja de vício de forma (cf. Art. 32 LULL), vício de forma esse que in casu não foi demonstrado.

Mais uma vez reafirma-se que para demonstrar o preenchimento abusivo, a oponente/ recorrente teria que demonstrar (1.º) a existência de um acordo e (2.º) que o tomador/portador da livrança, ao preenchê-la (ao completar o respectivo preenchimento), desrespeitou tal acordo.

Por outro lado, só demonstra o desrespeito quem, antes e previamente, tiver alegado e demonstrado um acordo.

Por conseguinte, cabe ao subscritor em branco demonstrar que o preenchimento foi desconforme ao pacto respetivo, pelo que, não o fazendo – não o alegando sequer, como é/foi o caso da executada/oponente – o portador/exequente tem que ser admitido a exercer o seu direito cartular que a livrança documenta.

Com efeito, assim é, porquanto a subscrição de uma livrança implica a assunção de uma obrigação (de pagamento), independente da relação subjacente, autónoma em relação à mesma, com o estrito conteúdo dos dizeres vertidos no título pela sua literalidade, com abstracção e autonomia relativamente à relação jurídica que originalmente lhe deu causa[3].

Tudo isto analisado e ainda que no caso vertente, a questão suscitada das cláusulas contratuais gerais fosse questão nova que, no rigor, nem sequer deveria ser apreciada neste Tribunal da Relação, na verdade, os factos invocados para consubstanciarem aquela violação dos deveres de comunicação e informação são sempre factos novos e atenta a natureza dos mesmos nem sequer poderiam ser alvo de aproveitamento nos termos do art. 5º do CPC.

Em suma:

De acordo com o disposto no art. 10º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças - aplicável às livranças por força do art. 77º da mesma LULL) – "Se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave".

“A solução pode resumir-se deste modo: quem voluntariamente emite uma letra incompleta suporta o risco inerente a essa atuação- o risco da inserção de um conteúdo não coincidente com a sua vontade- a menos que se verifique um particular desmerecimento na posição do portador-adquirente por a sua atuação ser passível de um juízo de censura ético-jurídica.

O portador limitar-se-á a exercer o direito tal como está documentado no título; o ónus de prova recai sobre o subscritor em branco. É ele quem terá de provar, desde logo, que a letra ou livrança foi preenchida “contrariamente” à vontade por si manifestada ( aquilo que a norma designa de “ acordos realizados”) e depois, para que essa desconformidade seja “ motivo de oposição ao portador” terá igualmente de provar que este adquire a letra por “ má fé” ou cometendo “ falta grave”.[4]

Carolina Cunha realça, in ob cit, p. 181, a simplicidade da prova quando o título não circula, pelo que o art. 10º da LULL exige ao subscritor em branco a prova da ausência de boa fé do portador-exequente quanto à desconformidade entre o conteúdo inserido e a vontade manifestada pelo subscritor. O momento relevante, claro está, é o da data da aquisição do título

… o conceito de má fé é fácil de circunscrever: corresponde à situação em que o portador tem efetivo conhecimento da desconformidade entre o conteúdo inserido ( ou a inserir) na letra e a vontade manifestada pelo subscritor em branco

A falta grave supõe naturalmente o desconhecimento efetivo daquela disparidade, mas a nota central decorre do caráter culposo de tal ignorância…”[5]

Ora, no caso vertente, o fundamento da ação destinada a acionar a livrança em branco – depois de preenchida, é certo – foi o próprio título, com as assinaturas dos sujeitos dela constantes.

Em consequência, a execução instaurada pela Embargada, porque exclusivamente baseada na livrança devidamente assinada pela Embargante, enquanto subscritora, reveste, sem dúvida, a natureza de ação cambiária.

Tal não obsta a que, no domínio das relações imediatas – como aqui ocorre – tendo a livrança sido preenchida pelo primeiro adquirente-tomador- e sendo este quem reclama o pagamento, lhe possa sempre ser oposta a exceção de preenchimento abusivo.

Como também assim, a invalidade do pacto de preenchimento respetivo.

Esta exceção de preenchimento abusivo – e logo, a de invalidade do pacto de preenchimento, salvo caso de conhecimento oficioso – como facto impeditivo do direito do exequente, tem que ser alegada e provada por quem a deduz, cfr. art.º 342º, n.º 2, do Código Civil.

Sobre esta temática, Carolinha Cunha[6], pronuncia-se nestes termos: “Mas quem subscreve e entrega uma letra ou livrança em branco no instante em que celebra um contrato de financiamento não poderá, em princípio, deixar de possuir uma noção sumária de que está com esse comportamento a assumir uma garantia de cumprimento do contrato, a qual poderá, portanto, ser acionada (através do preenchimento do título) em caso de incumprimento. Sendo assim, como é possível sustentar que a cláusula que, afinal, se limita a reproduzir graficamente semelhante conteúdo de vontade, não foi “comunicada” ao aderente”?

E mais à frente, já sobre a questão das consequências refere esta Autora:

“(…) mesmo que a c.c.g. contendo o pacto de preenchimento devesse considerar-se excluída do contrato a questão sempre teria de se resolver com o auxílio do art. 9.º da LCCG, que remete para as regras de integração do negócio jurídico. E basta, geralmente, conjugar o natural conhecimento, pelo cliente, das condições contratuais básicas do financiamento que contrai (montante do crédito, taxas de juro, plano de amortização, o montante das prestações e data de vencimento) com acto material de subscrição do título cambiário para concluir pela consciência e vontade de, por essa via, prestar uma garantia ao cumprimento do contrato (…)” (negrito e sublinhados nossos).

Ora, no caso sub judicio, acresce dizer que mesmo com apelo ao princípio da aquisição processual – que, rigorosamente, apenas impõe que o juiz tome em consideração todas as provas produzidas, quer elas tenham emanado ou não da parte sobre quem recaía o ónus da sua produção, vd. art.º 515º, do Código de Processo Civil – não seria possível concluir pela inclusão do aludido pacto de preenchimento respetivo em cláusula de contrato de adesão, assim porventura nula, pois nem sequer dos autos ressumam factos consubstanciadores de que se tratou de um contrato de adesão.

Simplesmente, no caso dos autos nada foi alegado, seja pelo embargante seja pela embargada, quanto a esta matéria nos articulados, apenas em alegações de recurso como questão nova.

Resultando pois, como vimos, inconsequente a invocação dos normativos em referência.

Portanto, como não se provou a alegada nulidade e qualquer exclusão da cláusula 10ª do contrato de mútuo, no caso vertente, não se eliminaria a livrança que a oponente reconhecidamente assinou, pelo que se mantém esta obrigada cambiariamente em função do aval que prestou ao subscritor da livrança.

E não se diga que “o encobrimento das contas e a omissão de terem sido explicadas à embargante revelam má fé do exequente”.

É que para se concluir pela má fé, como vimos, primeiro temos de concluir pela desconformidade entre o conteúdo inserido ( ou a inserir) na livrança e a vontade manifestada pelo subscritor em branco, para depois de concluir pelo seu conhecimento pelo portador da mesma, ora exequente, o que in casu não ocorreu, optando a embargante por primeiro não admitir sequer a existência do pacto de preenchimento contido na cl- 10ª da contrato de mútuo também por si subscrito como terceira outorgante, pelo que sequencialmente não alegou a desconformidade entre o conteúdo inserido ( ou a inserir) na livrança e a vontade manifestada pelo subscritor em branco.

Ou seja, para demonstrar o preenchimento abusivo, a oponente/ recorrente teria que demonstrar (1.º) a existência de um acordo e (2.º) que o tomador/portador da livrança, ao preenchê-la (ao completar o respectivo preenchimento), desrespeitou tal acordo, pelo que, não o fazendo – não o alegando sequer, – o portador/exequente tem que ser admitido a exercer o seu direito cartular que a livrança documenta.

- quanto à suscitada questão da falta de interpelação admonitória, apenas diremos que a sentença recorrida seguiu a jurisprudência mais recente sobre a matéria e a que alude o recente AC desta RG de 13-10-2022, proc. 3743/20.9T8GMR-A.G1, in dgsi, nos seguintes termos:

“….à luz da orientação que julgamos amplamente consensual na jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual a falta de interpelação do avalista do incumprimento do devedor principal não conduz à inexigibilidade do título cambiário dado à execução, apenas relevando para efeitos de determinação do momento a partir do qual se inicia a contagem dos juros - sendo que, nas livranças pagáveis à vista o obrigado cambiário só se constitui em mora após ter sido interpelado, judicial ou extrajudicialmente, para as pagar - art. 805.º, n.º 1, do CC (6).

Densificando o enunciado entendimento refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (7) de 24 de outubro de 2019: « O Supremo Tribunal de Justiça tem chamado a atenção para que “[q]uem emite uma letra [ou uma livrança] incompleta ou em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em certos e determinados termos”; para que que “[q]uem emite uma livrança em branco atribui a quem a entrega o direito de a preencher de acordo com as cláusulas convencionadas entre ambos, em jeito de delegação de confiança”; e para que, “[a]o dar o aval ao subscritor em livrança em branco, fica o avalista sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título nos termos constantes do contrato de preenchimento”.

O facto de não haver preenchimento abusivo da livrança em branco significa que a ausência de comunicação ao garante (avalista) do facto legitimador do preenchimento terá o efeito previsto no art. 777.º, n.º 1, e no 805.º, n.º 1, do Código Civil e no art. 610.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil - a dívida inscrita na livrança considera-se vencida desde a data da citação da Executada (…)».

Perfilhando idêntico entendimento, salienta o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-04-2021 (8): «tratando-se de livranças em branco, não ocorre a razão de ser de haver mora do devedor, independentemente de interpelação, no caso de a obrigação ter prazo certo (art. 805.º, n.º 2, al. a), do Código Civil).

É que, se tal solução decorre naturalmente da fixação de uma data determinada para o cumprimento da obrigação, a mesma parte do princípio de que o devedor tem necessariamente conhecimento dessa data.

O que não acontece, necessariamente, no caso das livranças em branco, se não forem apresentadas a pagamento, não se vendo, pois como possa existir aí mora do devedor, a qual depende sempre de culpa».

Assim sendo, não merece censura a sentença recorrida no modo como apreciou todas as questões jurídicas em causa.

Destarte, considerando o disposto pelo artº 608º nº 2 aplicável ex vi do nº2, do artº 663º, ambos do Código de Processo Civil, e não se nos impondo tecer quaisquer considerações quanto à bondade e acerto da decisão da primeira instância no âmbito da subsunção dos factos às normas legais correspondentes, temos que a apelação terá de inevitavelmente improceder, mantendo-se e confirmando-se a sentença recorrida.

Nestes termos, também neste segmento, improcede o recurso da embargante.

VI. Decisão.

Perante o exposto, acordam os Juízes desta 3ª secção cível do Tribunal da Relação em julgar totalmente improcedente a apelação, confirmando, em consequência, a decisão recorrida.

Custas do recurso pela embargante/apelante.

Guimarães, 16 de março de 2023

Assinado electronicamente por:

Anizabel Sousa Pereira

Jorge dos Santos e

Margarida Pinto Gomes

[1] In “ Manual de Letras e Livranças”, de Carolina Cunha, p. 180, ed. 2016.

[2] Vide neste sentido AC STJ de 21-10-2020, in dgsi

[3] Por todos, STJ 16-06-2009/Proc. 344/05.5TBBGC-A.S1 (FONSECA RAMOS): no “domínio cambiário vigoram os princípios da literalidade – segundo o qual a mera inspeção do título deve demonstrar a constituição da obrigação e os respetivos obrigados; o da abstração, segundo o qual, a letra ou a livrança é independente da obrigação subjacente ou da causa do débito; o da independência recíproca das várias obrigações contidas no título, cuja nulidade não é comunicável; o da autonomia, segundo o qual o portador tem o direito do credor originário e, finalmente, o princípio da incorporação, segundo o qual são uma identidade a obrigação e o título que a exprime”. Ainda, o mesmo STJ 10-07-2008/Proc. 08B2107 (SALVADOR DA COSTA): “[n]ão tendo as livranças que à execução servem de título executivo saído da tríplice esfera da subscritora, do beneficiário e de quem as assinou no verso, inserem-se no plano das relações imediatas, dispensando-se a aplicação das regras próprias dos títulos de crédito, por se não justificar a proteção da circulação de boa fé”.

[4] In “ Manual de Letras e Livranças”, de Carolina Cunha, p. 181,182, ed. 2016

[5] Vide a propósito a anotação daquela autora ao AC da RC de 19.02.2013, in RLJ, Ano 143, p. 53 e ssgs, em crítica à jurisprudência que aplica o art. 17º da ÇULL aos litígios emergentes de uma subscrição em branco, maltratando, o art. 10º da LULL.

[6] In ob cit, pa. 165 e ssgs.