410/18.7BEFUN - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Tem legitimidade para interpor recurso quem ficar vencido relativamente a determinadas causas de invalidade, por estas terem decaído, quando a procedência dessas causas se mostre impeditiva ou limitadora da possibilidade de renovação do acto anulado;

II- Os art.ºs. 636.º, n.º 2, 640.º e 662.º do CPC impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;

III- A operação material caracteriza-se por visar apenas a produção de efeitos de facto, não de efeitos jurídicos. Os efeitos jurídicos que podem decorrer, eventualmente, de uma operação material serão sempre acidentais ou reflexos, pois derivarão da própria alteração da realidade de facto ou física. Isto é, a alteração da realidade de facto ou física pode trazer consequências jurídicas. Mas a operação material, em si mesmos, não visa a produção de tais efeitos jurídicos, não visa altera a ordem jurídica;

IV- Assim, a operação material distingue-se do acto administrativo porque este último é um acto jurídico que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta;

V- No âmbito do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, o pedido de elementos para além dos elementos exigidos no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, não faz suspender o prazo para o deferimento tácito, que com o decurso do prazo de 30 dias e o pedido de emissão da guia de pagamento das taxas devidas;

VI- O acto que indefere o pedido de autorização para a instalação da referida infra-estrutura de suporte após o anterior deferimento tácito, configura um acto (implicitamente) revogatório;

VII- A qualificação jurídica das invalidades invocadas não está dependente da sua indicação pelas partes, podendo o juiz proceder a tal qualificação ou alterá-la. Na indagação e aplicação do Direito o Tribunal é livre;

VIII- O 555/99, de 16-12, não se aplica aos pedidos de autorização de instalações da infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações. A esses pedidos aplica-se tão-somente o regime do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, que é um regime especial face àquele;

IX- A fundamentação do acto administrativo tem que ser suficiente, clara e congruente. Tem de permitir ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório. Não é necessário – desde logo porque iria contra os princípios de eficiência e celeridade administrativa – que em cada acto administrativo se proceda a uma fundamentação completa e exaustiva das razões de facto e de direito que motivaram a decisão;

X- Concluída a instrução, os interessados têm direito de serem ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável desta, sob pena de se preterir uma formalidade que implica a anulabilidade do acto final;

XI- A condenação em litigância de má-fé pressupõe e exige que a actuação de alguma das partes desrespeite o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo. Deve a referida conduta estar viciada de dolo ou negligência grave. De fora da litigância de má-fé ficam as situações de erro grosseiro e de lide ousada ou temerária.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

N….– G…., SA. e N…., SA, vêm recorrer da decisão do TAF do Funchal na parte em que julgou verificada a excepção de inimpugnabilidade do acto de 17-07-2018, na parte em que fez claudicar diversas causas de invalidade que vinham invocadas relativamente ao acto de 30-04-2018 e quando não condenou o R. Município como litigante de má-fé.

A referida decisão foi tomada em antecipação da causa principal.

Em alegações são formuladas pelos Recorrentes as seguintes conclusões: “ A) O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, de 12 de março último, exceto quanto à parte que decidiu a anulação do ato do Sr. Vereador com o Pelouro das Obras Particulares, datado de 30.4.2018, por ter sido considerado que tal ato violou o disposto no nº 2, do art. 9° do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.1.

B) As Recorrentes impugnam ainda a decisão interlocutório do Tribunal a quo que julgou procedente a exceção invocada pelo aqui Recorrido, de inimpugnabilidade do ato de 17 de julho de 2018.

C) O ato impugnado de 17.7.2018, assume autonomamente potencialidades lesivas de direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrentes, na medida em que, a ficar a vigorar na ordem jurídica, se oporia ao ato de autorização concedido pela via tácita.

D) Ficou provado, mediante prova documental, um conjunto de factos relativos à matéria de facto vertida nos artigos 12° a 14°, 20°, 22°, 23° a 25°, 37º, 40º a 61º e 69° do r.i., que não só não foram incluídos na sentença como factos provados como também, não foram tidos em conta pelo tribunal a quo na apreciação do caso subjuditio.

E) No âmbito do processo de autorização aqui em causa, houve um período de 46 dias úteis e outro de 47 dias úteis, em que o Presidente da Camara de Santa Cruz, não proferiu qualquer ato relativamente a esse processo logo, não tendo nesses dois períodos de 46 e 47 dias, o Município Requerido decidido o pedido de autorização apresentado pela N…., o ato tácito de deferimento formou-se com o termo do prazo legal de 30 dias para a decisão ser tomada.

F) A sentença recorrida ao decidir não se pronunciar sobre as referidas questões, " ...designadamente as relacionadas com a notificação do ato impugnado e com o deferimento tácito do pedido das Autoras/Requerentes ..." com o fundamento de que "...Autoras/Requerentes não extraírem consequências invalidantes do referido para o ato impugnado. ", incorreu em erro de julgamento, violando a parte final do disposto no nº 4, do art. 607° do CPC e o art. 5.º n.º 3 do CPC, aplicáveis ex vi art. 1º do CPTA, uma vez que não extraiu dos "...factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência."

G) Assim, ao não se ter pronunciado sobre essa matéria - autorização tácita- a Sentença recorrida, caso não se entenda que incorreu em erro de julgamento, deve ser considerado que incorreu em nulidade por omissão de pronuncia, violando o disposto no nº 1 e 3 do art. 95º do CPTA, bem como o princípio da Tutela jurisdicional efetiva consagrado no art. 2° do CPTA.

H) É à ANACOM. que compete estabelecer, em regulamentação própria, os procedimentos de monitorização e medição dos níveis de intensidade dos campos electromagnéticos com origem em estações de radiocomunicações (dr. art. 12.º do DL 11/2003) e,em especial, ao abrigo dos n.ºs 3 e 4 do citado artigo 11.º do DL 11/2003:

I) O art. 2° do Decreto-Lei nº 80/2015, de 14 de maio, quando interpretado - pelo Tribunal a quo- no sentido de que aí se engloba o poder do Município de Santa Cruz produzir a norma constante da al. a) do nº 2, do art. 70° do Regulamento Municipal de Edificações Urbanas do Municipio de Santa Cruz, por força do art. 3° do Decreto-Lei 555/99, de 16.12 (RJUE) ou que aí se engloba um regulamento como esse, viola a norma constante desse artigo 2°, o nº 4, do art. 65° da Constituição da República Portuguesa e o princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2º, também da Constituição da República Portuguesa, o que, claro está, se aplica à Sentença recorrida.

J) Tem que concluir que que a Sentença do Tribunal a quo fez uma errada aplicação do direito ao ter definido a instalação da infraestrutura aqui em causa como uma obra de edificação/ construção ou como "operação de uso do solo" e assim acabar de aplicar ao caso dos autos o regime do Decreto-Lei 555/99, de 16.12 (RJUE), incluindo o seu artigo 3°, nº 1, assim justificando a criação de normas no citado Regulamento Municipal de Edificações Urbanas do Município de Santa Cruz, respeitantes à "localização das antenas...", violando assim a Sentença recorrida: o art. 2°, al. a) e art. 3°, nº 1 do DL 555/99, de 16.12, -o princípio da legalidade consagrado no art. 3° do CPA, -o art. art. 2° do Decreto-Lei nº 80/2015, de 14 de maio, -o art. 11.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro,-e os artigos 2° e 65, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

K) Não contendo o Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.1. uma qualquer permissão para a regulamentação da matéria constante do art. 70° do Regulamento aqui em causa, nomeadamente, quanto à matéria contida na al. a), do nº 2, dessa norma, resulta que tal norma emitida sem prévio ato legislativo habilitante é inconstitucional por violação do princípio da precedência da lei, ínsito no n.º 7 do artigo 112.º da Constituição.

L) O n.º 2, al. a) do artigo 70° contém uma verdadeira norma de uso e ocupação do solo, e não uma norma concretizadora da edificação.

M) O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12., que aprovou o regime jurídico da urbanização e da edificação, também por esse motivo, não pode servir de fundamento habilitante a uma norma regulamentar relativa ao uso e ocupação do solo, pelo que a disposição regulamentar em causa (ai. a), do nº 2, do art. 70° do Regulamento) carece de norma habilitante (princípio da precedência de lei), nos termos do n.º 7 do artigo 112º da Constituição da República Portuguesa, o que é sancionado com a respetiva nulidade.

N) A al. a), do nº 2, do art. 70° do Regulamento, é uma norma nula, contando-se entre outras razões dessa nulidade, precisamente a tutela da segurança jurídica dos particulares e a natureza conformadora dos PDM no que se refere ao (direito de) uso e ocupação do espaço (cfr. art. 95° do Decreto-Lei 80/2015, de 14 de maio.)

O) Em conformidade, ao considerar improcedente o alegado pelas Requerentes sobre esta matéria, a Sentença Recorrida padece de erro de julgamento violando os artigos, 1° e 95° do Decreto-Lei 80/2015, de 14 de maio.

P) A Sentença do Tribunal a quo fez também nesta parte uma errada aplicação do direito, violando o disposto no art. 1°, 7°,al. b), ambos do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro,o art. 9° do Código Civil, o art. 3° do Decreto-Lei nº 555/99, de 16.12.

R) Os atos em crise nos autos são anuláveis por violação do n.º 3 do artigo 9º do citado Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro.

S) Ao ter dado como não provado o vício de falta de fundamentação do ato de 30.4.2018, a Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, violando o nº 1, al a) do art. 152° do CPA

T) Aa Sentença recorrida viola também o princípio da prossecução do interesse público

U) A_Sentença Recorrida padece de erro de julgamento ao ter considerado não condenar o Municipio Recorrido como litigante de má fé ao considerar, sem qualquer análise ou justificação concreta que, sem mais, "...não se encontram preenchidos os pressupostos que determinam a condenação da Entidade Demanda/Requerida como litigante de má-fé.", assim o violando o art. 542°, nº 2, do CPC ex vi do art. 1° do CPTA.

V) O art. 7°, al. b), do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro quando interpretado - pelo Tribunal a quo - no sentido de que aí se engloba o poder do Município de Santa Cruz produzir uma norma que, como a constante da al. a) do nº 2, do art. 70° do Regulamento Municipal de Edificações Urbanas do Município de Santa Cruz, limite a instalação de instalação de infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações como essa norma o faz - mesmo com apelo ao disposto no art. 3°, nº 1, do RJEU- viola o nº 7, do art. 112° da Constituição da República Portuguesa, bem como o Princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no art. 2°, também da Constituição da República Portuguesa e ainda o seu art. 241°.”

O Recorrido nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “a) Decidiu e bem o Douto Tribunal a quo ao considerar a exceção de inimpugnabilidade do acto de 17 de julho de 2018 procedente, e em consequência absolver a Entidade Demandada/Recorrida da instância quanto ao pedido de declaração de nulidade ou anulação o acto de 17 de julho de 2018.

b) Quando ao primeiro acto – o de 17/07/2018 – que as recorrentes alegam ter a virtualidade de “assumir autonomamente potencialidades lesivas de direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrentes”, a Recorrida não consegue vislumbrar qualquer tipo de fundamento para tal afirmação.

c) O referido ato respeita ao indeferimento do pedido de emissão de guias para pagamento da taxa administrativa a que se refere o n.º 10 do artigo 6º do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro.

d) Ou seja, tal acto não tem qualquer conteúdo decisório de caráter inovador, limitando-se a extrair consequências lógicas do acto que indeferiu o pedido de autorização para instalação de uma infraestrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações.

e) Quanto a esta concreta questão, o Tribunal a quo bem andou, considerando que o acto de 17 de julho de 2018 “(…) nos termos do qual se indeferiu o pedido de emissão da guia para pagamento da taxa administrativa, configura uma mera operação material, julga-se a exceção de inimpugnabilidade do ato procedente e, em consequência, absolve-se a Entidade Demandada/Requerida da instância quanto ao pedido de declaração de nulidade ou anulação do ato de 17 de julho de 2018.

f) As Recorrentes alegam em primeira instância que os referidos atos padecem de vários vícios, e que o Tribunal a quo não fez uma correta apreciação dos factos, incorrendo a douta Sentença recorrida de erro de julgamento e de omissão de pronúncia – não assistindo razão em nenhum dos casos.

g) A par dos vários vícios referentes aos actos administrativos proprio sensu, as Recorrentes reclamam ainda que a Recorrida litiga de má fé, tendo o Tribunal a quo concluído pela sua improcedência.

h) O Tribunal a quo fez uma correta apreciação dos factos e consequente valoração da prova produzida, não existindo qualquer erro na aplicação do direito.

i) Não existe omissão de pronúncia em relação a nenhuma das questões decidendas, contrariamente ao que fazem parecer crer as Recorrentes.

j) Ficou provado que a Recorrida apresentou projeto de indeferimento, concedendo um período para que as Requerentes se pronunciassem em sede de audiência dos interessados – tendo ficado igualmente provado que as mesmas se pronunciaram nessa sede, mas nada fazendo para corrigir a situação que fundamentou tal projeto de indeferimento do pedido apresentado.

k) O Tribunal a quo considerou que a Recorrida não deu cumprimento ao disposto no artigo 9.º, n.º 2 do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro.

l) Uma vez que, no entender daquele Tribunal “o presidente da Câmara devia ter assumido uma postura pro-activa definindo uma localização alternativa”, concluindo pela anulação do acto – devendo este ser substituído por outro que cumpra aquela norma.

m) As Recorrentes não se conformam com esta concreta decisão (embora a seu favor) insistindo que a mesma deveria dar lugar a “deferimento tácito”.

n) Note-se que a norma prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro estipula: “Artigo 9.º Audiência prévia 2 - Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m.”

o) Ora, aquele preceito não determina um dever, mas sim uma faculdade do Presidente, não sendo um acto vinculado, nem disposição imperativa, significando que o não uso dessa faculdade não constitui vício do acto, entendimento perfilhado pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

p) Temos que o Douto Tribunal a quo seguiu sempre uma linha de raciocínio coerente, fundamentando devidamente as suas posições.

q) A Douta Sentença recorrida não viola parte final do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do e artigo 5.º n.º 3 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.

r) As Recorrentes forçam o reconhecimento do deferimento tácito, uma vez que se assim fosse, ficaria ditada a permanência definitiva da antena no local onde se encontra ilegalmente.

s) Também não se acompanha as alegações no sentido de a Sentença incorrer em erro de julgamento com violação dos artigos 1.º e 95.º do Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio.

t) O RMEUSC é aplicável in casu, por ser válido e plenamente eficaz, vejamos:

u) De acordo com a al. b), do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 “A instalação das infra- estruturas de suporte das estações de radiocomunicações violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis;

v) Já o artigo 3.º do RJUE prevê a possibilidade de os Municípios restringirem a instalação das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações através de regulamentos municipais de urbanização e edificação, regulamentos que são aprovados em Assembleia Municipal, sob proposta da Câmara.

w) Não assiste qualquer razão às Recorrentes, porquanto, prevê o artigo 112.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa que ¯ «[os] regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão», sendo certo que o Regulamento n.º 147/2012, de 18 de abril cumpre aquela disposição, prevendo desde logo no seu artigo 1.º que o “ presente regulamento municipal visa dar cumprimento ao estipulado no artigo 3.º do RJUE, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na redação introduzida pelo Decreto-lei n.º 177/2001, de 4 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março.” e ainda do seu preâmbulo que: (…) acordo com o artigo 3.º deste diploma legal [Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 177/2001, de 4 de junho, pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março], os municípios, no exercício do seu poder regulamentar próprio, devem aprovar regulamentos municipais de urbanização e ou edificação. Pretende-se, por isso, com o presente regulamento, desenvolver, aprofundar e complementar as matérias relativas à urbanização e à edificação constantes do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE).”

x) É inegável que o Referido Regulamento Municipal cita como lei habilitante o artigo 3.º do RJUE, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na redação introduzida pelo Decreto- lei n.º 177/2001, de 4 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro e pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março.

y) O regime jurídico aplicável à instalação de infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações - Decreto-lei n.º 151-A/2000, de 20 de julho, estipula no seu artigo 20.º que: “2- O disposto no número anterior não dispensa quaisquer outros atos de licenciamento ou autorização previstos na lei, designadamente os da competência dos órgãos autárquicos. (…).

z) Sendo o Regulamento válido e aplicável, porquanto foram observadas todas as formalidades e disposições legais – desde a sua projeção até à publicação – pelo que os pedidos das Recorrentes não poderão proceder.”

O DMMP não apresentou a pronúncia.

Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que se mantém:

1) No dia 11 de julho de 2017 o Diretor de Desenvolvimento de Infraestruturas da N… – G….., S. A. solicitou, nos termos e para os efeitos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, ao Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz, a emissão de autorização municipal para a instalação de uma infraestrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respetivos acessórios no Edifício Garajau Panorâmico, Rua da Olaria,9125-043 Caniço (cfr. fls. 2 a fls. 91 do processo administrativo, doravante p. a.).

2) Em face do requerido em 1), em 14 de julho de 2017 o Técnico/Funcionário elaborou a seguinte informação: “(…) verificamos que não foi entregue o formato digital do processo.

Não foram entregues os elementos constantes no n.º 2 do artigo 70.º (Antenas parabólicas, para-raios, painéis solares) do Regulamento n.º 147/2012, de 18 de abril – Regulamento Municipal das Edificações Urbanas do Município de Santa Cruz.

Ter em atenção que não foi cobrada a verba correspondente as taxas inerentes a esta instalação, conforme já mencionado pela assistente técnica G….., na sua informação de 2017.07.13.

Em anexo planta do cadastral e ortofotomapa com o prédio assinalado e Certidão Permanente impressa por nós conforme código fornecido pelo requerente. (…)” (cfr. fls. 92 do p. a.)

3) Na mesma data a Técnica/Funcionária elaborou uma informação com o seguinte teor: “(…) 1. O projeto apresentado de instalação de uma infraestrutura de suporte de estação de radiocomunicações, insere-se no PDMSC como Espaços de Produção de Solo Urbano (Capítulo VII): Espaços Urbanos de Expansão e Colmatagem (baixa densidade) Artigo 40.º;

2. A pretensão insere-se num edifício de habitação coletiva com respetiva autorização de utilização;

3. Pareceres externos a solicitar: ANAC;

Não constam do processo os elementos indicados no artigo 17.º do DRR 1/2014/M (servidão aeronáutica);

4. Em face do exposto, tecnicamente é tudo o que nos cumpre informar. (…)” (cfr. fls. 104 do p. a.)

4) Sobre a informação mencionada em 3) recaiu despacho proferido em 14 de julho de 2017, no qual se consigna o seguinte: “[notifique-se] nos termos da informação técnica do Arq. Duarte e da Arq. Filipa Morna (…)” (cfr. fls. 104 do p. a.)

5) Em 18 de agosto de 2017 a N….– G….., S. A. dirigiu a missiva constante de fls. 111 a fls. 114 do p. a. ao Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz (cfr. fls. 111 a fls. 118 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

6) No dia 22 de agosto de 2017 o Técnico/Funcionário elaborou a seguinte informação: “(…) [vem] o requerente entregar o formato digital e requer que se aguarde a apresentação dos elementos necessários ao parecer da A…., conforme o artigo 17.º do DRR 1/2014/M.

No mesmo documento, a N….. entende que o solicitado no n.º 2 do artigo 70.º do regulamento n.º 147/2012, de 18 de abril é ilegal, pelo que, julgamos pertinente que a chefe de divisão se pronuncie sobre o mesmo (…)” (cfr. fls. 119 do p. a.)

7) A Requerente solicitou a junção de elementos ao processo (cfr. fls. 120 do p.a.)

8) No dia 4 de setembro de 2017 o Técnico/Funcionário elaborou uma informação com o seguinte conteúdo: “[vem] o requerente pelo presente pedir a junção de elementos ao processo. Aos serviços para verificar o formato digital entregue para sabermos se constam os elementos necessários para colhermos parecer à ANAC, uma vez que os mesmos não foram entregues em papel. (…)” (cfr. fls. 123 do p. a.).

9) Sobre a informação aludida em 8) recaiu o seguinte “parecer” de 23 de setembro de 2017: “1. À técnica C…. para verificar o formato digital.

2. Após verificação do F. D. ao Técnico V… para imprimir 1 exemplar a fim de solicitar respetivo parecer.” (cfr. fls. 123 do p. a.)

10) No dia 14 de setembro de 2017 o Técnico/Funcionário elaborou informação com o seguinte teor:”[no] Cd entregue foram apresentados os elementos do n.º 2 do artigo 17 do DRR 1/2014/M para solicitar parecer da ANAC (…)” (cfr. fls. 124 do p. a.).

11) Sobre a informação mencionada em 10) recaiu “parecer” de 19 de setembro de 2017 com o seguinte conteúdo: “[estão] reunidas as condições. Colha-se parecer à ANAC.” (cfr. fls. 124 do p. a.)

12) O Vice-Presidente do Conselho de Administração da Autoridade Nacional da Aviação Civil (ANAC) comunicou à Gestora de Procedimentos da Câmara Municipal de Santa Cruz o seguinte: “(…) [relativamente] ao pedido de parecer em epígrafe, temos a informar que o local em causa se encontra abrangido pela Zona 11 (superfície horizontal exterior) da servidão do Aeroporto da Madeira, publicada pelo Decreto Regulamentar Regional n.º 1/2014/M, de 30 de janeiro, verificando-se que o terreno onde se localiza a pretensão já perfura a referida superfície.

Embora não seja indicada a cota máxima a atingir e apenas a altura máxima relativamente ao arruamento (do qual também não é referida a cota) foi possível constatar a existência de áreas mais próximas do Aeroporto, com cotas superiores, podendo assim aplicar-se o efeito de sombra.

Face ao exposto o parecer da Autoridade Nacional da Aviação Civil é favorável à pretensão. (…)” (cfr. fls. 129 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

13) Na sequência do aludido em 12), em 18 de outubro de 2017 foi elaborada a seguinte informação: “(…) [deve] dar-se conhecimento à requerente do parecer da ANAC No respeitante aos elementos em falta referidos no artigo 70.º do RMEUMSC (Regulamento n.º 147/2012) enquanto não for aprovado e decidido a sua legalidade o mesmo é aplicável. Assim sendo, devem ser apresentados os elementos em falta sem os quais não estão reunidas as condições para a decisão do pedido (…)” (cfr. fls. 130 do p. a.).

14) Sobre a informação referida em 13) recaiu o seguinte despacho “[notifique-se] nos termos da presente informação. Dar conhecimento do parecer da ANAC”. (cfr. fls. 130 do p. a.).

15) As Autoras/Requerentes pronunciaram-se nos termos constantes de fls. 137 a fls. 139 do p. a., informando que, com base em imagens do “Google Earth”, não foram detetados estabelecimentos escolares, estabelecimentos de ensino pré-escolar e básico, hospitais e unidades de cuidados de saúde e que num raio de 1000 metros com referência ao local projetado tem instalada uma estação de telecomunicações, a 960 m. (cfr. fls. 137 a fls. 139 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)

16) No dia 12 de janeiro de 2018 o Técnico/Funcionário elaborou uma informação, na qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) 5. Apesar do exposto, verificamos pela cartografia apensa que há um estabelecimento pré-escolar (A Quinta) e uma unidade de cuidados de saúde (Centro de Saúde do Caniço) a menos de 250m do local da pretensão e a N…. tem implantada outra antena no raio de 1000m pelo que não cumpre o dever de afastamento que está disposto no nosso regulamento municipal RMEU, artigo 70.º, ponto 2, porém, face o disposto por aquela entidade no ponto 12, n.º autárquica 139, cujo entendimento da norma disposta no artigo 70.º do RMEU padece de várias ilegalidades, recomendamos consulta e parecer jurídico afim de verificarmos, conclusivamente, se há condições para a viabilização do pretendido, atendendo ao disposto pela Chefe de Divisão em 2017.10.19.” (cfr. fls. 147 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

17) Sobre a informação mencionada em 16) recaiu o parecer de 16 de janeiro de 2018 com o seguinte teor: “[deve] solicitar-se parecer jurídico nos termos referidos no ponto 5 da informação técnica” (cfr. fls. 147 verso e fls. 148 do p. a.)

18) Sobre o referido em 16) e em 17) recaiu o seguinte despacho “[solicito] parecer jurídico nos termos propostos” (cfr. fls. 148 do p. a.)

19) No dia 19 de janeiro de 2018 o Técnico/Funcionário elaborou informação, na qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…)[a] alínea b) do n.º 6 do artigo 15.º do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, abre janela aos Municípios para a criação de normativo regulamentar.

Neste sentido, parece-nos perfeitamente plausível e de inquestionável legalidade a disposição regulamentar colocada em crise pela requerente, designadamente o plasmado na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do Regulamento Municipal das Edificações Urbanas (RMEU).

Daqui decorre que a pretensão da requerente, sub judice, deve merecer o competente despacho de indeferimento” (cfr. fls. 149 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)

20) Sobre o referido em 19) recaiu parecer com o seguinte conteúdo: “[considerando] o parecer técnico datado de 12/01/2018 e o parecer jurídico datado de 19/01/2018 a pretensão da requerente não reúne condições para ser viabilizado por violar o disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b) do RMEUSC. Deve proceder-se à audiência da interessada, indicando o sentido da decisão, os fundamentos de facto e de direito inerentes à mesma, dando-se a conhecer os pareceres emitidos que fundamentam a decisão a proferir, concedendo-se o prazo de 10 dias para dizer, por escrito, o que se lhe oferecer.” (cfr. fls. 150 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)

21) Sobre o mencionado em 19) e em 20) recaiu o seguinte despacho de 2 de fevereiro de 2018: “Audiência dos interessados com vista ao indeferimento do solicitado no prazo de 10 dias” (cfr. fls. 150 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

22) Por ofício com a referência DUP – 218/18, de 06 de fevereiro de 2018, o Vereador da Câmara Municipal de Santa Cruz comunicou à N…. – G…., S. A. o seguinte: “(…) serve o presente para notificar V. Exa. do meu despacho de 02.02.2018, que se transcreve: “Audiência do interessado com vista ao indeferimento do solicitado no prazo de 10 dias.‘

Em conformidade com o que dispõem os artigos 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo, fica V.ª Exa. notificado que tudo indica que – salva a obtenção de novos elementos em contrário – em próxima decisão final será indeferido o pedido nos termos e com os fundamentos da informação do Gabinete Técnico da Divisão de Urbanismo deste Município de 12.01.2018 e parecer jurídico de 19.01.2018, cujas fotocópias se anexam e fazer parte integrante do presente ofício, por violar o disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b) do RMEUSC – Regulamento Municipal das Edificações Urbanas do Município de Santa Cruz. (…)”. (cfr. fls. 151 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

23) A N….– G…., S. A. pronunciou- se nos termos constantes de fls. 155 a fls. 159 do p. a., na qual se consigna, além do mais, o seguinte: “(…) 14. Alerta-se ainda V. Exas. para o conteúdo do disposto no art.º 9.º do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18.01, ao qual não deram cumprimento e ainda para o facto dos Municípios não terem competência em matéria de campos eletromagnéticos, competência que é da ANACOM (…)” (cfr. fls. 155 a fls. 159 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

24) Em 28 de fevereiro de 2018 o Técnico/Funcionário elaborou a seguinte informação: “[com] referência ao processo sub judice somos de parecer de que a exposição apresentada pela sociedade requerente efectuada no âmbito do direito de audiência de interessados que lhe assistiu não se apresenta minimamente suscetível de alterar o sentido de decisão que lhe deu azo, comunicado ao requerente através do ofício DUP – 218/18 de 06/02/2018. Assim, deverá ser proferida decisão final naquele sentido (indeferimento da pretensão da requerente)” (cfr. fls. 167 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

25) Sobre o aludido em 24) recaiu o seguinte parecer “[a] requerente apresentou resposta no âmbito da audiência dos interessados, invocando factos que no seu entender contrariam os fundamentos para o indeferimento do pedido de autorização de instalação de antena de comunicações. A exposição da requerente apreciada pelo gabinete jurídico conclui que a exposição “não se apresenta minimamente suscetível de alterar o sentido da decisão que lhe deu azo‘. Para fundamentação de facto e de direito da decisão de indeferimento tem o gabinete jurídico de complementar a informação prestada indicando os factos e a legislação aplicada e concretizar por que razão não poderá proceder à exposição apresentada.” (cfr. fls. 168 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

26) Sobre o referido em 24) e em 25) recaiu o despacho de 22 de março de 2018 com o seguinte teor: “[ao] Gabinete Jurídico complementar a informação prestada indicando os factos e a legislação aplicada e concretizar por que razão não pode proceder à exposição apresentada.” (cfr. fls. 168 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

27) No dia 5 de abril de 2018 o Técnico/Funcionário elaborou informação com o seguinte conteúdo: “[relativamente] à fundamentação do indeferimento, a mesma consta do nosso parecer de 19/01/2018, que aqui se dá integralmente reproduzido para o qual se remete.

Acresce referir que, como é óbvio, pode a requerente, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, impugnar, querendo, a legalidade da norma regulamentar que diz ser ilegal. (…)” (cfr. fls. 169 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

28) Sobre o mencionado em 27) recaiu o seguinte parecer: “[deve] proferir-se decisão final de indeferimento do pedido de instalação da infraestrutura atendendo aos pareceres jurídicos emitidos em 5-04-2018, 28-02-2018 e 19-01-2018 e informação técnica de 12-1- 2018” (cfr. fls. 170 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

29) Sobre o aludido em 27) e em 28) recaiu despacho de 30 de abril de 2018, no qual se consigna o seguinte: “ [indeferido] o solicitado atendendo aos pareceres jurídicos emitidos em 5.4.18, 28.2.2018 e 19.1.18 e informação técnica de 12.1.2018.” (cfr. fls. 170 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

30) No dia 30 de abril de 2018, a N…. – G….., S. A. requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz a emissão de guia para pagamento da taxa administrativa devida (cfr. fls. 171 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

31) No dia 17 de julho de 2018 o Técnico/Funcionário elaborou a seguinte informação “(…) [com] referência ao assunto em apreço vem a requerente apenas agora, após ter sido notificada do sentido de decisão de indeferimento da pretensão e no mesmo dia do despacho final do Vereador com o Pelouro das Obras Particulares (30/04/2018) e apenas só agora solicitar a emissão de guia para pagamento de taxas (cfr. artigo 8.º ex vi artigo 6.º, n.º 8 ambos do Decreto-lei N.º 11/2003, de 18 de Janeiro).

É nosso entendimento que o direito aqui arrogado pela requerente encontra-se precludido, uma vez que a mesma, além de nunca antes o ter feito, veio efetuá-lo sabendo, de antemão, (…) que o sentido de decisão era o de indeferimento da pretensão.

Nestes termos, deverá comunicar-se à sociedade requerente o despacho de indeferimento do presente pedido, bem como o despacho do Vereador do pelouro de 30/04/2018. (…)” (cfr. fls. 178 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

32) Sobre o mencionado em 31) recaiu despacho com o seguinte teor: “[proceda-se] em conformidade com a informação jurídica” (cfr. fls. 178 do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

33) Por ofício, com a referência DUP-1527/18, de 23 de julho de 2018, foi comunicado à N… – G…., S. A. o seguinte: “(…) [na] sequência do requerimento registado na Divisão de Urbanismo e Planeamento sob o n.º 1150, em 30.04.2018, serve o presente para notificar V. Exa. do meu despacho de 17.07.2018, que se transcreve:

“Proceda-se em conformidade com a informação jurídica‘*

* “Com referência ao assunto em apreço vem a requerente apenas agora, após ter sido notificada do sentido da decisão de indeferimento da pretensão e no mesmo dia do despacho final do Vereador com o Pelouro das Obras Particulares (30/04/2018), e apenas (…) agora, solicitar a emissão de guia para pagamento de taxas (cfr. artigo 8.º ex vi artigo 6.º, n.º 8, ambos do Decreto-lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro).

É nosso entendimento que o direito aqui arrogado pela requerente encontra-se precludido, uma vez que a mesma, além de nunca antes o ter feito, veio efetuá-lo sabendo, de antemão, que o sentido de decisão era o de indeferimento da pretensão.

Nestes termos, deverá comunicar-se à sociedade requerente o despacho de indeferimento do presente pedido, bem como o despacho do Vereador do pelouro de 30/04/2018**’

**‘Indeferido o solicitado atendendo aos pareceres jurídicos emitidos em 19.01.2018, 28.02.2018 e 05.04.2018 e informação técnica de 12.01.2018‘. (cfr. fls. 179 a fls. 181 do p.a. cujo teor se considera integralmente reproduzido)

Nos termos dos art.ºs. 662.º, n.º 1 e 665.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil – CPC, acrescenta-se o seguinte facto, por provado:

34) Em 24-07-2007 e em 28-07-2017, os AA. e Recorrentes requereram à CMSC o envio da guia para pagamento da taxa relativa a um pedido de autorização municipal para a instalação de infra-estrutura de suporte de Estação de Radiocomunicações na R. da Olaria,9125-043 Caniço, guia que receberam e que pagaram em 08-08-2017, o que comunicaram à CMSC em 09-08-2018 – provado pelos docs. de fls.111 a 114 dos autos em suporte físico e fls. 106 a 110 do PA.

II.2- O DIREITO

As questões a decidir neste recurso, tal como vêm delimitadas pelas conclusões de recurso, são:

- aferir do erro decisório no julgamento da matéria de facto porque os factos que os AA. e Recorrentes aduziram nos art.ºs 12.º a 14.º, 20.º, 22.º, 23.º a 25.º, 37.º, 40.º a 61 e 69.º da PI, estão provados documentalmente pelos docs. 2, 4 a 7 e 11, devendo ser dados por assentes na decisão recorrida;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 5.º, n.º 3, 607.º, n.º 4, do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, 2.º, 95.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, do Estado Direito Democrático, da legalidade, da precedência da lei, da prossecução do interesse público, dos art.ºs 2.º, 65.º, 112.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa (CRP), 3.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), 9.º do Código Civil (CC), 1.º, 2.º, 95.º do Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14-05, 2.º, al. a), 3.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, 1º, 7.º, al. b), 9.º, n.º 3, 11.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, porque o acto de 17-07-2018, é um acto lesivo e impugnável e o acto de 30-04-2018, é inválido, pois, no caso, ocorreu um deferimento tácito do pedido de autorização municipal, que legitimou a instalação da infra-estrutura de suporte à estação de radiocomunicações pela A. e Recorrente, que não pode ser qualificada como uma obra de construção ou edificação porque não está incorporada no solo, mas está colocada, sim, num terraço de um edifício. Consideram, ainda, os Recorrentes, que o art.º 70.º, n.º 2, do Regulamento Municipal de Edificações Urbanas do Município de Santa Cruz (RMEUMSC), não poderia ser aplicado, por inconstitucionalidade, por carecer de norma habilitante, por o Município não ter poder para regulamentar a matéria constante do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01;

- aferir do erro decisório e da violação do art.º 152.º, n.º 1, al. a), do CPA, por o acto de 30-04-2018, que indeferiu o pedido de autorização para a instalação de uma infra-estrutura de suporte a uma estação de telecomunicações e respectivos acessórios padecer do vício de falta de fundamentação;

- aferir do erro decisório por o Município não ter sido condenado como litigante de má-fé.

A decisão recorrida para além de julgar verificada a excepção de inimpugnabilidade do acto de 17-07-2018 - que indeferiu o pedido de emissão de guias para pagamento da taxa a que se refere o art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01 - fez claudicar as diversas causas de invalidade que vinham imputadas ao acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018 - que indeferiu o pedido de autorização para a instalação de uma infra-estrutura de suporte a uma estação de telecomunicações e respectivos acessórios. No âmbito do acervo de invalidades que vinham aduzidas na PI, aquela decisão considerou unicamente violado o art.º 9.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01. Entendeu-se na decisão recorrida, que o Presidente da CMSC tinha a obrigação de indicar em sede de audiência prévia uma localização alternativa para a infra-estrutura de suporte, ou que explicar as razões pelas quais o não fazia. Porque tal não ocorreu no caso, considerou-se violado o art.º 9.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01. Consequentemente, determinou-se a anulação do acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, por essa mesma razão. No que concerne ao pedido de condenação do R. Município como litigante de má-fé, claudicou, igualmente.

Mencione-se, antes de mais, que os Recorrentes têm legitimidade para interpor o presente recurso, pois ficaram vencidos relativamente aos aspectos que ora indicam como erradamente julgados e o conhecimento em recurso das causas de invalidade que decaíram mostra-se impeditivo ou limitador da possibilidade de renovação do acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, que foi anulado pela decisão recorrida – cf. art.º 141.º do CPTA.

Como segunda nota, mencione-se, que na decisão, no início do ponto III, relativo à fundamentação de Direito, é explicado o seguinte: “O Tribunal decidiu antecipar o juízo sobre a causa principal por se encontrarem reunidos os pressupostos do artigo 121.º do CPTA.

Por força dessa decisão, as questões a dirimir coincidem com os vícios que são assacados ao ato e não com o preenchimento dos pressupostos de decretamento da providência cautelar.

No caso em apreço, as Autoras/Requerentes pretendem a declaração de nulidade ou a anulação do ato de 30 de abril de 2018, nos termos do qual foi o seu pedido de autorização municipal para a instalação de uma infraestrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respetivos acessórios, indeferido.

O Tribunal não se pronunciará relativamente às questões de ordem factual expostas no ponto “1-Os Atos de Indeferimento e os seus antecedentes” (designadamente as relacionadas com a notificação do ato impugnado e com o deferimento tácito do pedido das Autoras/Requerentes) em virtude das Autoras/Requerentes não extraírem consequências invalidantes do referido para o ato impugnado.”

Esta explicação visa afrontar os problemas que decorrem evidentes da PI do processo principal, que não obstante discorrer profusamente sobre um alegado deferimento tácito, não retira dessa alegação uma concreta conclusão em termos de invalidade dos actos sindicados e também não faz corresponder tal alegação a um pedido final de condenação do Município ao reconhecimento da verificação de tal deferimento tácito. Diversamente, a final da PI, os Recorrentes limitam-se a requerer a declaração de nulidade ou a anulação dos actos de 17-07-2018 e de 30-04-2018 (mais se note que a PI do processo principal não se aparta da apresentada a título cautelar, não servindo esta última PI para ajudar à compreensão do que se pretendia com a acção principal).

No presente recurso os Recorrentes repetem a alegação já feita nas PI, imputando à decisão recorrida um erro decisório por não ter julgado verificado o deferimento tácito que invocaram. Assim, esta invocação terá de ser apreciada considerando o antes aduzido e atendendo, ainda, que em sede de recurso de apelação o Tribunal está balizado quer pela delimitação que é dada ao recurso pelos Recorrentes, quer pela anterior configuração que foi dada à causa e pelos pedidos que aí são feitos.

Vêm os Recorrentes invocar um erro decisório no julgamento da matéria de facto porque os factos que aduziram nos art.ºs 12.º a 14.º, 20.º, 22.º, 23.º a 25.º, 37.º, 40.º a 61 e 69.º da PI estão provados documentalmente pelos docs. 2, 4 a 7 e 11 e deveriam ter sido dados por assentes na decisão recorrida.

Os art.ºs. 636.º, n.º 2, 640.º e 662.º do CPC impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo Tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o Tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.

Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.

Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo Tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no Tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).

Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo Tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o Tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.

Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.

Feito este enquadramento, apreciado o recurso dos Recorrentes, é notório cumprimento defeituoso dos ónus que resultam dos art.ºs. 636.º, n.º 2, 640.º e 662.º do CPC, porquanto em ponto algum do recurso os Recorrentes indicam com um mínimo de clareza e precisão os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, ou qual a concreta decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Na realidade, os Recorrentes limitam-se a aduzir no recurso, de uma forma um tanto genérica, que o que aduziram nos art.ºs 12.º a 14.º, 20.º, 22.º, 23.º a 25.º, 37.º, 40.º a 61 e 69.º da PI, não foi dado por provado, quando o deveria ter sido e remetem depois, pontual e confusamente, para algumas dessas alegações e para os respectivos documentos juntos.

Assim, apreciado o art.º 12.º da PI com o aduzido no recurso, constata-se que em tal artigo da PI não se alega nenhum facto concreto, mas uma simples conclusão: a relativa à apresentação dos “documentos exigíveis” nos termos da lei.

Já no art.º 13.º da PI, intercala-se uma alegação fáctica, com alegações conclusivas e de Direito. Na miscelânea argumentativa que corresponde a tal artigo, apenas se pode retirar como facto concreto, da vida, que o pedido formulado pelos Recorrentes junto ao Município não foi instruído com o “título emitido pelo ICP-Anacom (…) por o mesmo não existir”.

Ora, este facto negativo não fica – de forma clara - provado pelos docs. 2 e 4 à PI, que são indicados neste recurso como aqueles que provam tal alegação.

Quanto ao art.º 14.º da PI, ali é alegada apenas uma conclusão ou um juízo de valor, não um facto.

No art.º 20.º da PI os Recorrentes invocam parte da resposta dada pela N…. com o n.º 12…, resposta essa que é identificada no art.º 18 da PI como correspondendo à carta enviada em 16-08-2017, recepcionada na Câmara Municipal de Santa Cruz (CMSC) em 18-08-2017, de resposta ao ofício desta Câmara DUP-12…./17, que estaria provado pelo doc. 4 junto com a PI.

Ora, o doc. 4 junto com a PI não se refere a tal resposta. Por seu turno, a resposta da N…. ao ofício desta Câmara DUP-12…/17, consta do PA a fls. 155 a 159 como datada de 16-02-2017 (e não de 16-08-2017).

Mais se indique, que o conteúdo da resposta da N…. ao ofício desta Câmara DUP-12…./17, foi dado por assente no facto 5) da decisão recorrida.

Em suma, o que vem alegado no art.º 20 da PI não fica provado pelo doc. 4 junto à PI e a resposta ali transcrita foi dada por provada no facto 5. da decisão recorrida, sendo referida a uma resposta datada de 16-02-2017 (e não datada de16-08-2017 como afirmam os Recorrentes) , facto que ficou provado pelo doc. fls. 155 a 159 do PA.

No que concerne ao alegado no art.º 22.º da PI – que em 24-07-2007, em 28-07-2017 e em 28-07-2018, os Recorrentes requereram à CMSC o envio de guias para pagamento da taxa relativa a um pedido para autorização municipal para a instalação de infra-estrutura de suporte de Estação de Radiocomunicações, que receberam tal guia e que a pagaram em 08-08-2017, o que comunicaram à CMSC em 09-08-2018 – tratam-se de factos que ficam, na realidade provados pelo doc. n.º 5 junto à PI, correspondente aos docs. de fls.111 a 114 dos autos em suporte físico.

Assim, incluíram-se tais factos na matéria assente, aditando o n.º 34).

Mais se refira, que tal factualidade releva para a apreciação das alegações de recurso.

No que concerne à indicação constante do art.º 22.º da PI, que em 28-07-2018 a N… requereu à CMSC o envio das guias para o pagamento da taxa relativa ao pedido apresentado em 07-07-2017, não fica tal alegação provada pelo doc. 5, pois o documento a que a N… se referirá, que está datado de 28-07-2018, não se reporta a tal pedido de envio de guia, mas a um pedido de emissão de autorização, que é algo diferente do que se alegou.

Quanto ao alegado no art.º 23.º da PI, relativo à data em que a N… recebeu a comunicação do parecer da ANAC, que vem dado por provado em 12) da sentença recorrida, é um facto que não está provado pelo doc. 6 junto à PI e que é totalmente irrelevante para a decisão a tomar, pelo quer não tinha de ser incluído na matéria assente.

Por seu turno, o alegado no art.º 24.º da PI foi dado por provado em 7) da decisão recorrida, sendo incongruente e incompreensível a alegação de recurso quando afirma o contrário.

Já o alegado no art.º 25.º da PI, relativo à data em que a N…. foi notificada do parecer da ANAC é um facto que não está provado pelo doc. 7 junto à PI, tal como os Recorrentes alegam e é ainda um facto totalmente irrelevante para a decisão a tomar, pelo quer não tinha de ser incluído na matéria assente.

Quanto ao teor do parecer da ANAC, não é alegado na PI pelos Recorrentes. O teor de tal parecer é, pois, um facto que não foi alegado pelas partes. Sem embargo, esse mesmo facto foi considerado oficiosamente, tendo sido dado por provado em 12) e transcrito parcialmente.

Quanto ao alegado no art.º 37.º da PI é uma miscelânea de circunstâncias fácticas, de juízos de valor, de conclusões e de asserções de Direito. No que concerne às circunstâncias puramente fácticas que aí vêm indicadas, não estão provadas por documentos juntos à PI e para além do que já vem provado em 23) irrelevam, por se referirem apenas às apreciações que a N…. apresentou em sede de audiência prévia.

No que diz respeito ao facto alegado no art.º 40.º da PI, para além de não provado através dos documentos juntos à PI, irreleva, por apenas se referir à data de 30-04-2018, em que a N… enviou à CMSC um requerimento, que não vêm concretamente identificado, salvo por remissão para a norma legal constante do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01. No mais, o que interessava retirar da alegação constante daquele artigo 40.º da PI foi levado ao facto 30).

Quanto ao alegado nos art.ºs 41.º, 42.º, 46.º a 50.º, 52.º a 55.º, 58.º a 60.º e 69º da PI, reconduzem-se a meras conclusões, a juízos de valor, ou a uma miscelânea de conclusões e de apreciações de Direito, pontuadas com alegações fácticas residuais, desgarradas e imprecisas, de tal forma, que nada ali se pode aproveitar para transformar numa verdadeira alegação fáctica.

Por seu turno, o alegado nos art.ºs 43.º, 44.º, 45.º, 51.º, 56.º a 56.º e 61.º da PI é relativo a matéria totalmente de Direito ou a conclusões de Direito.

Em suma, salvo no concernente ao facto ora aditado, a presente alegação claudica.

Vêm os Recorrentes invocar a violação dos art.ºs 5.º, n.º 3, 607.º, n.º 4, do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, 2.º, 95.º, n.ºs 1 e 3, do CPTA, dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, do Estado Direito Democrático, da legalidade, da precedência da lei, da prossecução do interesse público, dos art.ºs 2.º, 65.º, 112.º, n.º 7, da CRP, 3.º do CPA, 9.º do CC, 1.º, 2.º, 95.º do Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14-05, 2.º, al. a), 3.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, 1.º, 7.º, al. b), 9.º, n.º 3, 11.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, porque o acto de 17-07-2018, que indeferiu o pedido de emissão de guias para o pagamento da taxa a que se refere o art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, é um acto lesivo e impugnável e porque, no caso, ocorreu um deferimento tácito do pedido de autorização de autorização municipal, que legitimou a instalação da infra-estrutura de suporte à estação de radiocomunicações pelos AA. e Recorrentes, que não pode ser qualificada como uma obra de construção ou edificação porque não está incorporada no solo, mas está colocada, sim, num terraço de um edifício e porque se terá que afastar ao caso a aplicabilidade do art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC, por inconstitucionalidade, por carecer de norma habilitante, por o Município não ter poder para regulamentar a matéria constante do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01.

Como decorre da factualidade provada nos autos, o acto de 17-07-2018 indeferiu o pedido de emissão de guias para pagamento da taxa relativa ao pedido de autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de Estação de Radiocomunicações. Tal pedido de emissão de guias foi formulado pela N…. em 30-04-2018, na mesma data em que foi indeferido o correspondente pedido de autorização municipal. Considerou-se no acto de 17-07-2018 que a N… não tinha requerido, até àquela data, a emissão de quaisquer guias e que não o poderia agora fazer, quando o seu pedido já estava indeferido.

Na contestação o Município invocou que o acto de 17-07-2018 era inimpugnável porque era meramente confirmativo do acto de 30-04-2018. Mais se alegou, que o acto de 17-07-2018 era de mera execução e que não vinha impugnado por vícios próprios.

Na decisão recorrida entendeu-se que tal acto de 17-07-2018 não era confirmativo do anterior e fez-se claudicar, igualmente, a invocada inimpugnabilidade quando fundada no facto de se tratar de um acto de mera execução.

Esta decisão não vem impugnada pelos Recorrentes.

Mas na decisão recorrida entendeu-se, também, que aquele acto não era impugnável porque configurava uma mera operação material, que era exigível por via do determinado pelo acto de 30-04-2018.

É esta parte da decisão que vem impugnada em recurso. Portanto, só nos cabe agora apreciar esta parte do julgamento.

Diga-se, desde já, que este último julgamento está errado

A decisão de indeferir o pedido de emissão de guias para o pagamento da taxa não é uma actuação física da Administração para conservar ou modificar uma dada situação de facto, meramente material. Diversamente, aquela actividade da Administração encerra uma decisão com um conteúdo jurídico.

Na verdade, o indeferimento do pedido de emissão de guias para pagamento da taxa implica a definição da situação jurídica do requerente daquela emissão, que assim vê frustrado o seu direito a proceder a tal pagamento e a ficcionar um deferimento tácito.

A operação material caracteriza-se por visar apenas a produção de efeitos de facto, não de efeitos jurídicos. Os efeitos jurídicos que podem decorrer, eventualmente, de uma operação material serão sempre acidentais ou reflexos, pois derivarão da própria alteração da realidade de facto ou física. Isto é, a alteração da realidade de facto ou física pode trazer consequências jurídicas. Mas a operação material, em si mesmos, não visa a produção de tais efeitos jurídicos, não visa altera a ordem jurídica.

Assim, a operação material distingue-se do acto administrativo porque este último é um acto jurídico que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (cf. quanto a estes e aos restantes elementos do acto administrativo, ALMEIDA, Mário Aroso de - Teoria Geral do Direito Administrativo: temas nucleares. 1.ª ed. Coimbra: Almedina, 2012, pp. 115-121. OLIVEIRA, Fernanda Paula; DIAS, José Eduardo De Oliveira Figueiredo - Noções Fundamentais de Direito Administrativo. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2016, pp. 171-178. CAUPERS, João; EIRÓ, Vera - Introdução ao Direito Administrativo. 12.ª ed. Lisboa: Âncora Editora, 2016, pp.212-219).

Em suma, a actuação tomada pela CMSC, quando em 17-07-2018 indeferiu o pedido de emissão de guias para o pagamento da taxa formulado pela N…. em 30-04-2018, não é uma operação material, mas um verdadeiro acto administrativo, pois define-se o Direito naquele caso concreto.

Portanto, o acto de 17-07-2018 é um acto impugnável, contrariamente ao decidido na decisão recorrida.

Nessa mesma medida, há que revogar a decisão recorrida quando entendeu que tal acto era inimpugnável.

Na PI os AA. e Recorrentes imputam ao acto de 17-07-2018 um vício de violação de lei, por se fundar no art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC e violar os princípios da proporcionalidade, da imparcialidade, um vício de falta de audiência prévia e um vício de falta de fundamentação. Estas invocações são reafirmadas em recurso.

Considerando-se neste recuso que o acto de 17-07-2018 é autonomamente impugnável, cumpre-nos agora conhecer, em substituição, das invocadas invalidades.

Porém, por uma questão lógica, só se fará essa apreciação após o conhecimento das restantes questões do recurso, relativas ao erro na apreciação das ilegalidades que são cometidas ao acto de 30-04-2018 e que claudicaram.

Vem o Recorrente invocar um erro decisório relativamente à apreciação que é feita na decisão recorrida do acto de 30-04-2018, que indeferiu o pedido de autorização para a instalação de uma infra-estrutura de suporte a uma estação de telecomunicações e respectivos acessórios, por entender que, no caso, ocorreu um deferimento tácito do pedido de autorização de autorização municipal.

Da aplicação dos art.ºs 6.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, decorre que após a apresentação de um pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte de uma estação de radiocomunicações e respectivos acessórios, se tal pedido não for rejeitado liminarmente, em 10 dias, por não estar instruído conforme o determinado no art.º 5.º do mesmo diploma, deverão ser requeridos pelo Presidente da Câmara às entidades terceiras, nesse mesmo prazo de 10 dias, os pareceres, autorizações ou aprovações que devam ser emitidos.

Após requeridos tais pareceres, autorizações ou aprovações, as entidades terceiras têm 10 dias para responderem, sob pena de se entender que ocorre uma concordância com o pedido de autorização de instalação que foi efectuado.

Entretanto, no prazo de 30 dias a contar da data da recepção do pedido, quando devidamente instruído, o Presidente da Câmara deve decidir acerca do mesmo, sob pena de se poder ficcionar um deferimento tácito.

Este deferimento só ocorre, no entanto, se for entregue pelo requerente do pedido um requerimento para a emissão da guia de pagamento das taxas devidas.

Os prazos supra-indicados são procedimentais, pelo que se contam nos termos do art.º 87.º do CPA.

Como deriva da matéria fáctica apurada, o pedido da N…. foi apresentado em 11-07-2017. De seguida, em 14-07-2017, o Presidente da CMSC determinou que tal requerimento fosse aperfeiçoado. Este despacho ocorreu dentro do prazo de 8 dias que vem previsto no art.º 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01. Porém, tal aperfeiçoamento foi fundamentado na falta da instrução do pedido com o processo em formato digital e na falta de elementos tal como indicado no art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC, algo que vai para além dos elementos exigidos no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01.

Em 18-08-2017 a N…. veio aperfeiçoar o seu requerimento e em 22-09-2017 é elaborada uma informação camararia no sentido de o processo seguir para parecer da ANAC, por estar situado em zona de servidão aeronáutica.

Em 19-09-2017 é pedido o parecer à ANAC, que o vem a emitir posteriormente.

Assim, estando provado que o despacho de 14-07-2017, do Presidente da CMSC, não constituiu uma rejeição liminar do requerimento apresentado pela N…. em 11-07-2017, assim como, que o aperfeiçoamento que foi determinado não se fundou na falta da entrega de quaisquer dos elementos que vêm mencionados no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, a decisão final acerca do pedido teria de ocorrer, necessariamente, no prazo de 30 dias após a data de 11-07-2017, sob pena de poder ficcionar-se um deferimento tácito.

Decorre também do facto 34, ora acrescentado, que em 24-07-2007 e em 28-07-2017, a N…. requereu à CMSC o envio das guias para o pagamento da taxa relativa a um pedido para autorização municipal para a instalação de infra-estrutura de suporte de Estação de Radiocomunicações, na R. da Olaria, 9125-043 Caniço, guia que recebeu e que pagou em 08-08-2017, o que comunicou à CMSC em 09-08-2018.

Logo, porque o pedido da N…. foi apresentado em 11-07-2017, em 24-07-2017 ocorreria o deferimento tácito do seu pedido, desde que entregue o requerimento para a emissão da guia de pagamento das taxas devidas, o que também ocorreu.

Em suma, o requerimento apresentado pela N…. em 24-07-2007, para emissão da guia de pagamento das taxas devidas, implicou que o pedido de autorização de instalação da infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações e respectivos acessórios na R. da O…, …., se devesse considerar tacitamente deferido, conforme decorre do art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, podendo o requerente, a partir dessa data, iniciar a respectiva colocação da infra-estrutura – cf. art.º 5.º, 6.º, n.ºs 1 e 8, 8.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01.

Logo, o acto do Presidente da CMSC de 30-04-2018, que indeferiu o pedido de autorização para a instalação da referida infra-estrutura de suporte, aqui sindicado, configura um acto (implicitamente) revogatório do anterior deferimento tácito.

Mais se indique, que da factualidade assente não resulta provado que tenha sido requerida pela N…. uma autorização de construção apta para o alojamento de redes de comunicações electrónicas ou, sequer, que tenha ocorrido uma obra de construção. Face aos factos provados terá sido pedida, apenas, uma autorização para a instalação de uma infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações e respectivos acessórios e só terá ocorrido essa mesma instalação, sem mais obras de construção civil.

Portanto, não se acompanha a fundamentação da decisão recorrida quando não configurou o acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, como um acto (implicitamente) revogatório do anterior deferimento tácito e o entendeu como um acto (primário) de indeferimento do pedido de autorização.

Da mesma forma, não obstante os termos como os AA. configuraram a causa de pedir e a circunstância de não terem formulado, a final, um pedido condenatório, também não se acompanha a decisão recorrida quando concluiu pela irrelevância do invocado deferimento tácito para a apreciação dos pedidos impugnatórios.

Como já se indicou, a PI, quer do processo cautelar quer do processo principal, é prolixa na afirmação da existência de um deferimento tácito prévio ao acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018.

É verdade que os AA. não retiram a partir de tal afirmação a existência de uma dada causa de invalidade. É também certo que os AA. não imputam ao acto de 30-04-2018 qualquer ilegalidade por ser posterior e contrário ao indicado deferimento tácito. Na verdade, os AA. não foram sequer capazes de afirmar na PI, em termos claros, que o acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, era contrário e incompatível com a existência de um deferimento tácito anterior. Logicamente, os AA. também não qualificam a invalidade que daí derivava. Da mesma forma, os AA. foram incapazes de formular, a final da PI, um pedido de condenação do Município ao reconhecimento do direito à autorização requerida, por terem a seu favor uma ficção jurídica decorrente do alegado deferimento tácito.

Todas estas deficiências da PI poderiam ter sido oficiosamente supridas, em sede de pré-saneamento, por via do convite ao aperfeiçoamento (cf. art.ºs 87.º, 51.º, n.º 4 e 66.º, do CPTA). Porém, tal não ocorreu no caso e o processo prosseguiu para decisão final com base numa PI confusa e deficitária.

Assim, nesta fase de recurso somos confrontados com uma PI que se limita a afirmar a existência do alegado deferimento tácito, a par com a afirmação meramente implícita de que tal deferimento se opõe ao acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018.

Em sede de recurso os AA. vem imputar à decisão recorrida um erro de julgamento, por não ter conhecido acerca daquele deferimento tácito e o não ter declarado.

Quanto ao invocado erro decisório por não se ter conhecido do deferimento tácito, procede o recurso.

Atendendo ao teor da PI é ainda alcançável que os AA. pretendem a apreciação da ilegalidade do acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, por ser contrário ao anterior deferimento tácito. Esta invocação vem feita na PI, ainda que implicitamente. Assim, cumpria à decisão recorrida conhecer da questão quando apreciou dos pedidos impugnatórios.

Mas já quanto à requerida declaração da existência do deferimento tácito e correspondente condenação do Município a reconhecer o direito dos AA. à autorização da instalação, por essa razão, improcede o recurso.

Como já se disse, os AA. não formularam na PI nenhum pedido condenatório, mas limitaram-se a pedir a declaração de nulidade ou a anulação dos actos sindicados. Mais se assinale, que na PI também não vem afirmado, em termos claros, o direito a tal deferimento. O máximo que se pode retirar da causa de pedir é a afirmação feita, ainda que em termos implícitos, que ao acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, se opunha a verificação de tal deferimento.

Ou seja, em ponto algum da PI vem invocada e requerida a condenação do Município a reconhecer às AA. o direito a verem o seu pedido de autorização deferido por via da ficção legal que decorre do deferimento tácito. Logo, a decisão recorrida não errou quando não conheceu de tal pedido condenatório (que não foi feito na PI).

Assim, não tendo sido aperfeiçoada a PI, na sentença não poderia determinar-se algo diferente do que estava afirmado e pedido na PI. Isso mesmo decorre do art.º 95.º, n.º 2, do CPTA, que determina que a sentença não pode condenar em objecto diverso do que se pediu (cf. também o art.º 609.º, n.º1, do CPA).

De notar, ainda, que as deficiências que decorriam da PI mantém-se no recurso, pois ainda nesta sede os AA. continuam a não conseguir extrair da afirmação da existência de um deferimento tácito uma qualquer concreta invalidade, que qualifiquem e imputem ao acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018.

Sem embargo, como já dissemos, apreciada a PI e as reafirmações feitas em sede de recurso, é possível concluir que os AA. consideram que o acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, foi errado quando determinou o indeferimento da sua pretensão sem atentar na existência de um deferimento tácito anterior. Assim, frente às mencionadas alegações, ter-se-á de entender que os AA. imputam a esse acto uma invalidade decorrente da omissão de tal consideração.

Consequentemente, contrariamente ao decidido, a invocação pelos AA. do deferimento tácito tem consequências em termos da aferição das questões trazidas a juízo e corresponde à imputação de uma invalidade: a que decorre da não consideração pela Administração da verificação de tal deferimento.

Os AA. não qualificam a dita invalidade. Porém, a qualificação jurídica das invalidades invocadas não está dependente da sua indicação pelas partes, podendo o juiz proceder a tal qualificação ou alterá-la. Na indagação e aplicação do Direito o Tribunal é livre – cf. art.ºs. 95.º, n.º 3, do CPTA e 607.º, n.º 3, do CPC.

Assim, atendendo aos factos invocados e às alegações dos AA. o Tribunal a quo deveria ter qualificado a invalidade que vem aduzida pelas mesmas – a relativa à verificação de um deferimento tácito e à sua não consideração pelo acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018 – como correspondendo a um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de Direito.

Logo, a decisão recorrida foi errada quando com base nos factos aduzidos e nas alegações feitas pelos AA. não retirou dali a conclusão de que os AA. visavam a aferição da ilegalidade do acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, por não ter atendido à ocorrência de um deferimento tácito anterior e quando não qualificou essa invalidade como correspondendo a um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de Direito.

Nessa conformidade, procede nesta parte o recurso e atendendo ao pedido impugnatório que vem formulado a final da PI há agora que apreciar da ilegalidade do acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, por não ter tido em consideração a prévia verificação do deferimento tácito.

Como já referimos, da factualidade apurada há que concluir que tal deferimento verificou-se.

Nessa mesma medida, o acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, ao não ter tido em consideração tal deferimento errou, em termos fácticos e de Direito, padecendo de um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de Direito.

Não se considerou em tal acto, que após o requerimento apresentado em 11-07-2017 pelos AA. e Recorrentes, decorreu o prazo de 30 dias, que implicava a formação do deferimento tácito a partir de 24-07-2007. Da mesma forma, não se considerou em tal acto que em 24-07-2007 a N…. requereu a emissão da guia de pagamento das taxas devidas e que a partir daí passou em ter a seu favor uma ficção jurídica, decorrente do deferimento tácito do seu pedido, tal como vem previsto no art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01.

Como corolário, o acto do Presidente da CMSC de 30-04-2018, passou a encerrar um erro nos pressupostos de facto – pois não atendeu aos factos antes ocorridos- e de Direito – pois não atendeu ao regime legal aplicável. Consequentemente, o citado acto padece de um vício de violação de lei e por esta razão é um acto anulável.

No que concerne à aplicabilidade, ao caso, do determinado no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, o STA já se pronunciou profusa e uniformemente, considerando que aos pedidos de autorização de instalações de antenas não se aplica tal regime, mas tão-somente o regime do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18-01, que é um regime especial face àquele. Assim, é jurisprudência pacífica que frente a tal pedido só é aplicável o mencionado Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18.01, e não o regime instituído no Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12 – cf. neste sentido, entre muitos, os Acs. do STA n.º 719/09, de 28-01-2010, n.º 01045/09, de 10-02-2009, n.º 01070/11, de 05-09-2012, n.º 855/13, de 24-10-2013, n.º 0866/16, de 30-03-2017, do TCAS n.º 03489/08, de 19-01-2011, n.º 02551/07, de 03-03-2011, n.º 03985/08, de 26-01-2012 ou n.º 03999/08, de 06-11-2014, ou do TCAN n.º 00119/13.8BEVIS, de 07-12-2018.

Tal como se aduz no Ac. do STA n.º 719/09, de 28-01-2010, ”Com a publicação do DL 11/2003 a situação passou a ser ponderada no âmbito da autorização municipal aí contemplada, como resulta do seu art. 5º, (deixou de ser possível fazer apelo às normas do DL 555/99, de 16.12, ou a quaisquer outras, dele dependentes) onde se prevê a obrigatoriedade de junção ao processo de autorização de elementos respeitantes tanto à parte da instalação (aí se incluindo tudo quanto diga respeito à obra de construção civil) como à parte técnica eléctrica. De resto, é o que resulta, também, do respectivo Preâmbulo, quando se diz: “No entanto, não está regulado o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios São, nos termos da alínea a) do art. 2º do DL 11/2003 o "conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações", aqui se incluindo a obra de construção civil., como também não estão estipulados os condicionamentos inerentes à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território”. E mais adiante: “O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantido a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações”. Preocupações que, de resto, estão bem patentes no n.º 6 do seu art. 15º que manda atender aos planos de ordenamento territorial, a quaisquer “normas legais ou regulamentares aplicáveis”, às agressões ao ambiente, ao património cultural e à paisagem. Observe-se, todavia, que enquanto o procedimento de autorização de instalação de novos equipamentos exige a apresentação de elementos referentes aos aspectos construtivos (art. 5º, n.º 1, alínea c)) o procedimento para as infra-estruturas já instaladas dispensa esses elementos (art. 15º, n.º 2).”

No mesmo sentido, no Ac. do TCAS n.º 02551/07, de 03-03-2011, indica-se o seguinte “Como salienta a doutrina em comentário ao artº 2º do RJUE, DL 555/99 de 16.12 e sucessivas versões até ao vigente DL 26/10 de 30.3, cabe ter em atenção que “(..) algumas das operações urbanísticas que poderiam considerar-se integradas na noção de operações urbanísticas para efeitos deste diploma se encontram excluídas da sua regulamentação específica pelo facto de, relativamente a elas, ter sido aprovado um regime especial. É o que acontece com a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios que, nos termos do DL nº 11/2003, de 18 de Janeiro, estão sujeitas a um procedimento especial de autorização municipal nele regulado (artigo 4º). (..)” (1).

De modo que toda a matéria dos autos se rege pelas disposições do regime especial de controlo preventivo municipal urbanístico estatuído pelo DL 11/03 de 18.01.”

Por conseguinte, atendendo à referida jurisprudência, há que concluir que, no caso, era apenas aplicável o regime especial do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18.01, ficando afastada a aplicação do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12.

Logo, a CMSM não poderia invocar normas relativas ao regime do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, ou outras normas municipais que visassem a regulamentação daquele diploma, para revogar o anterior acto de deferimento tácito do pedido de autorização de instalação da infra-estrutura de suporte. Sendo feita tal invocação, ocorre a um erro nos pressupostos de Direito, por errada aplicação de um regime urbanístico que devia ficar afastado no caso em apreço.

Assim, também por esta razão, o acto sindicado é anulável, por padecer de um vício de violação de lei.

Nesta mesma medida, irreleva a discussão acerca da (in)existência de uma obra ou da qualificação da instalação da infra-estrutura de suporte como uma obra de construção civil.

No mais, dos autos decorre provado que a instalação não foi feita de forma incorporada no solo, mas, sim, num terraço de um edifício.

Na mesma lógica, o acto do Presidente da CMSC de 30-04-2018, padece de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de Direito, porque invocou o art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC, para justificar o indeferimento do pedido (ou mais propriamente, para proceder à revogação implícita do anterior acto tácito).

No que concerne à invocação genérica de falta de norma habilitante para o RMEUMSC, claudica manifestamente, pois tal regulamento visa regulamentar matéria relativa ao regime das edificações urbanas, tal como é expressamente afirmado no seu art.º 1.º. Portanto, a norma habilitante para a emanação daquele regulamento é o art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12.

Tal como se afirma no art.º 1 do RMEUMSC, este Regulamento foi emanado para “dar cumprimento ao estipulado no artigo 3.º do RJUE, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, na redação introduzida pelo Decreto-lei n.º 177/2001, de 4 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, e pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de março”.

Da mesma forma, tal como se dá nota na decisão recorrida, do preâmbulo do RMEUMSC consta claramente que a lei habilitante é o art.º 3.º do RJUE, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, que o indicado Regulamento é emanado pelo MSC “no exercício do seu poder regulamentar próprio”, mais se acrescentando o seguinte: “pretende-se, por isso, com o presente regulamento, desenvolver, aprofundar e complementar as matérias relativas à urbanização e à edificação constantes do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE).

Assim, são consagradas não só aquelas matérias que o Regime Jurídico de Urbanização e da Edificação remete para o regulamento municipal, mas também, o mais exaustivamente possível, as situações omissas na legislação aplicável na ocupação e transformação do solo, de modo a evitar de todo possíveis dissensões interpretativas”.

Face ao exposto claudicam as alegações dos Recorrentes relativas à invocação genérica de falta de norma habilitante para o RMEUMSC, acompanhando-se aqui, inteiramente, a decisão recorrida.

Sem embargo, já tem razão os Recorrentes quando alegam que o art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC, não pode ser aplicado ao seu pedido de autorização, por se estar num campo em que apenas se aplica o regime do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18.01 e o RMEUMSC não tem como norma habilitante este último diploma.

Numa situação totalmente similar à presente, já decidiu o STA no Ac. n.º 0719/09, de 28-01-2010, ali se entendendo que um regulamento municipal emanado ao abrigo do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, era aplicável a um pedido de autorização municipal para as infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações.

O mesmo ocorre no caso ora em apreciação que, como acima se disse, é regulado pelo Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18.01 e não pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12 e respectivos regulamentos.

O RMEUMSC foi aprovado tendo como norma habilitante o art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12.

O art.º 70.º do RMEUMSC é relativo à instalação de antenas, parabólicas, pára-raios, painéis solares. Conforme o n.º 1 desse artigo, com o ali determinado visa-se a defesa de interesses urbanismos relativos aos “impactes paisagísticos”. Nessa medida, no n.º 2 do preceito indicam-se as distâncias a que as antenas de operadoras de telecomunicações devem estar de alguns locais como escolas, hospitais e similares.

Portanto, tratando-se de uma norma que regula matéria urbanística emanada em regulamentação do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16-12, não poderia ser aplicada ao presente caso.

Assim, ao aplicar o art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC, o acto do Presidente da CMSC de 30-04-2018, encerra de um vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de Direito.

Vêm os Recorrentes invocar o erro decisório e a violação do art.º 152.º, n.º 1, al. a), do CPA, por o acto do Presidente da CMSC de 30-04-2018, padecer do vício de falta de fundamentação.

Por imposição do n.º 3 do art.º 268.º da CRP, os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser expressamente fundamentados. Concretizando a imposição constitucional, o art.º 152º do CPA determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir na mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais ficarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto (cf. também o artigo 153.º do CPA).

A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.

Para tanto, a fundamentação tem que ser suficiente, clara e congruente. Tem de permitir ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório. Não é necessário – desde logo porque iria contra os princípios de eficiência e celeridade administrativa – que em cada acto administrativo se proceda a uma fundamentação completa e exaustiva das razões de facto e de direito que motivaram a decisão.

O STA “vem, desde há muito, entendendo que a fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue. Objectivos esses de habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma não se conforme (objectivo endoprocessual) e de assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)” (In Ac. da 1º Secção do STA de 18.06.96, Rec. 39.316, in Apêndice ao DR de 23.10.1998, vol. III – Junho).

Ora, dos factos provados constata-se que o acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, está fundamentado por remissão para anteriores informações, que passaram a fazer parte integrante do acto impugnado (cf. artigos 124º e 125º do CPA).

Dos referidos documentos constam, com mediana clareza, as razões concretas e circunstanciadas que motivaram as decisões, quer as razões de facto quer de direito. Como se disse haverá aqui um erro na aplicação das normas aplicáveis à situação concreta. Mas esse erro não redunda em falta de fundamentação.

Com tal fundamentação era permitido aos ora AA. e Recorrentes conhecer com suficiente clareza e congruência os motivos determinantes dos actos impugnados, podendo, portanto, exercitar com eficácia os competentes meios legais de reacção contra esses actos lesivos.

Face ao exposto, há que entender que o acto do Presidente da CMSC, de 30-04-2018, está suficientemente fundamentado.

Aqui chegados, há que apreciar das causas de invalidade que vêm indicadas na PI e que são imputadas ao acto de 17-07-2018, que consideramos agora ser um acto impugnável.

Quanto à invocada ilegalidade deste acto por se fundar no art.º 70.º, n.º 2, do RMEUMSC, não ocorre pela simples razão que esse fundamento não está na base da decisão tomada.

Conforme a factualidade apurada, o indeferimento do pedido de emissão de guia para pagamento de taxas está fundado apenas na circunstância de estar precludido o direito da N… a fazer tal pedido.

No que concerne às invocadas violações dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, são alegações que não estão minimamente substanciadas na PI quando reportadas ao acto de 17-07-2018.

Sem embargo, não se antevê como o referido indeferimento, em si mesmo, viole qualquer dos princípios, por ser desadequado e excessivo na situação concreta ou por a Administração ter sido parcial.

O indicado acto terá sido erradamente fundamentado porque existia um anterior deferimento tácito e o pedido para a emissão das guias havia já sido feito anteriormente. Mas a errada fundamentação desse acto não implica uma violação dos indicados princípios.

No restante, o pedido de emissão de guias que foi feito em 30-04-2018 pela N… seria também uma repetição do que já tinha feito em 24-07-2007 e em 28-07-2017 e que foi deferido, correspondendo à guia que a N…. pagou em 08-08-2017.

No que concerne ao invocado vício de violação da audiência prévia com relação ao acto de 17-07-2018, indeferiu o pedido de emissão de guias para o pagamento da taxa formulado pela N….. em 30-04-2018, ocorrerá manifestamente.

O direito de audiência prévia dos interessados é comummente identificado na doutrina e jurisprudência como um postulado da democracia representativa e um corolário dos princípios do contraditório, da colaboração da Administração com os particulares e da participação dos particulares no procedimento administrativo (cf. artigo 267.º, n.º 5, da CRP e artigos 11.º e 12.º do CPA).

Em decorrência dessas imposições, determinam os art.ºs. 121º a 125.º do CPA, o direito de audiência dos interessados antes da decisão final.

Pelo exposto, conforme os artigos 121.º e ss. do CPA, concluída a instrução, os AA. tinham o direito de serem ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável desta, sob pena de se preterir uma formalidade que implica a anulabilidade do acto final.

Nos termos do n.º 1 do artigo 121º do CPA, se o órgão instrutor optasse pela audiência escrita, notificaria o interessado, ora Recorrente para, em prazo não inferior a 10 dias, dizer que se lhe oferecesse. Tal notificação deveria fornecer os elementos necessários para que o interessado ficasse a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderia ser consultado – cf. n.º 2 do artigo 121º do CPA.

Só após a resposta do interessado poderia, depois, ser tomada a decisão final, que tinha obrigatoriamente de ponderar os argumentos aduzidos naquela resposta – cf. artigos 94.º, 126.º e 127.º do CPA.

No caso dos autos, os AA. nunca se pronunciaram relativamente a um projecto de decisão de indeferimento do seu pedido de emissão de guia de pagamento de taxas.

Portanto, no caso, está verificado o invocado vício de falta de audiência prévia

Verificado o vício de violação do direito de audiência prévia dos AA. e Recorrentes, o acto de 17-07-2018 terá de ser anulado.

Já no que se refere ao vício de falta de fundamentação, pelas razões acima indicadas, não e verifica.

Face à factualidade apurada há que concluir que o acto de acto de 17-07-2018 ostenta uma fundamentação suficiente, por dele constarem as razões de facto quer de direito que motivaram a decisão tomada.

Vêm os Recorrentes invocar a existência de um do erro decisório por o Município não ter sido condenado como litigante de má- fé.

A este propósito na decisão recorrida é afirmado o seguinte: “Em sede de réplica as Autoras/Requerentes peticionam a condenação da Entidade Demandada/Requerida como litigante de má-fé.

Fundamentam a sua pretensão no facto da Entidade Demandada/Requerida alegar que não foi feita prova do ato de 30 de abril de 2018, nem da sua notificação, que não consta no processo administrativo qualquer ato com a mesma data e referência e que o ato de 17 de julho de 2018 é inimpugnável.

Mais sustentam que a Entidade Demandada/Requerida afirma que se as Autoras/Requerentes consideravam não terem sido seguidos os moldes aplicáveis à audiência prévia deviam ter suscitado a sobredita questão. Afirmação que consideram falsa, visto que, em sede de audiência prévia, alertaram-na para essa situação.

No âmbito do exercício do direito de contraditório, a Entidade Demandada/Requerida pugna pela improcedência do peticionado.

Ora vejamos.

Nos termos do artigo 542.º, n.º 2 do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA “diz-se litigante de má-fé, quem, com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

No presente caso considera-se que não se encontram preenchidos os pressupostos que determinam a condenação da Entidade Demandada/Requerida como litigante de má- fé.

Com efeito, inexistiu qualquer atuação processual suscetível de preencher qualquer das alíneas transcritas supra.

A interpretação dos factos e do regime jurídico aplicável por mais minoritária ou pouco consistente que se apresente, não fundamenta, segundo cremos, a litigância de má- fé.

Em face do exposto, por se considerar não se encontrarem preenchidos os pressupostos da condenação como litigante de má-fé, não vai a Entidade Demandada/Requerida condenada em conformidade.”

Nesta parte a decisão está totalmente certa, pelo que é para manter.

De facto, a condenação em litigância de má-fé pressupõe e exige que a actuação de alguma das partes desrespeite o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo. Deve a referida conduta estar viciada de dolo ou negligência grave. De fora da litigância de má-fé ficam as situações de erro grosseiro e de lide ousada ou temerária.

Para que se considere a existência de uma situação de litigância de má-fé por uso manifestamente reprovável do processo é necessário que nele seja deduzida uma pretensão cuja falta de fundamento a parte não deva ignorar. É exigido que a pessoa do A. (ou do R.) ou do Recorrente (ou Recorrido) aja com dolo, que tenha conhecimento da falta de fundamento da acção e mesmo assim a interponha e em juízo se verifique aquele conhecimento. Exclui o legislador do círculo de protecção da litigância de má-fé todas as situações em que o conhecimento da falta de fundamento da acção se deva imputar ao Mandatário da parte ou às situações que conduzam à lide temerária ou ousada.

Ora, é manifesto que a conduta do Recorrido na presente acção não pode considerar-se violadora do princípio da boa-fé processual ou visando a obstrução da justa composição do litígio.

O Recorrido não apresentou quaisquer factos ou argumentos de forma distorcida ou com alteração da verdade, mas limitou-se a expor os factos pelos quais considerava que o acto de 17-07-2018 era impugnável e a alegar a inexistência do vício de falta de audiência prévia. Essa defesa do Recorrido não envolve a invocação de factos contrários à verdade ou que não se pudessem desconhecer.

Pelo exposto, claudica de forma manifesta o pedido de litigância de má-fé.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em conceder provimento parcial ao recurso interposto e revogar a decisão recorrida na parte em que julgou procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto de 17-07-2018;

- em julgar improcedente a excepção de inimpugnabilidade do acto de 17-07-2018;

- em julgar verificado o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de Direito, com relação ao acto do Presidente da CMSC de 30-04-2018;

- em julgar procedente o pedido de anulação do acto de 17-07-2018, por violação do direito à audiência prévia;

- confirma-se a decisão recorrida na parte restante, ainda que com diferente fundamentação.

- custas pelos Recorrentes e Recorrido na proporção do decaimento, que se fixa em 50% para cada parte, os Recorrentes, a pagar em partes iguais e (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 4 de Julho de 2019.

(Sofia David)

(Helena Telo Afonso)

(Pedro Nuno Figueiredo)