024108 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A percentagem ad valorem prevista no parág. 2º do artº 639º do Regtº das Alfândegas não constitui um encargo de efeito equivalente, no sentido do actual artº 25º (ex artº 12) do Tratado da Comunidade Europeia, tendo, antes, natureza de sanção processual ou procedimental administrativa, tendente a assegurar o normal desenvolvimento do processo de desalfandegamento das mercadorias, ou de natureza compulsória, porventura idêntica à sanção pecuniária compulsória de direito civil - artº 829º - A do Cód. Civil.

II- No plano do direito comunitário - como, aliás, no do direito interno - não existe qualquer equivalência entre a percentagem em causa e as contra-ordenações fiscais aduaneiras, seja em razão dos respectivos elementos constitutivos, seja pelos especiais interesses ou valores jurídicos que lhes subjazem.

Acordam no Pleno do Contencioso Tributário do STA:

Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela Fazenda Pública, por oposição de acórdãos, do aresto da mesma Secção proferido em 02-05-01 que negou provimento ao recurso que aquela interpusera da sentença que, por sua vez, julgara procedente a impugnação judicial deduzida por A... contra a "liquidação da quantia de 2 237.613$00, objecto do registo de liquidação nº 41.080/97, de 21-01-97, da Alfândega de Leixões, a titulo de sanção por fazenda demorada".

Fundamentou-se a decisão, no que ora interessa, em se tratar de uma sanção fixa, que, assim, não pode ser graduada "em função da culpa do agente e das suas condições económicas", passando a ser "o resultado de uma operação aritmética", o que se não verifica com qualquer outra sanção aduaneira, como resulta do RJIFA, pelo que, assim, não é, ao contrário do decidido pelo TJCE, a quantia em causa, liquidada e cobrada "em condições análogas às existentes em direito nacional para infracções da mesma natureza e gravidade", pelo que "os 5% são um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro, proibido pelo artº 25º (ex. artº 12º) do tratado da Comunidade Europeia".

A fazenda recorrente formulou as seguintes conclusões:

"1ª A questão jurídica relativa à inconstitucionalidade da percentagem de 5% a que se refere o parág. 2º do artº 639º do Regulamento das Alfândegas, na redacção que lhe foi dada pelo D.L. nº 483-E/88 de 28 de Dezembro, encontra-se já prejudicada no âmbito deste recurso, por ter sido revisto nessa parte o acórdão recorrido que acatou o acórdão do Tribunal Constitucional proferido em 11/12/2001 e constante de fls. 218 e segs., ficando este recurso por oposição de julgados circunscrito à questão jurídica da conformidade com o direito comunitário da referida percentagem, a que deram resposta divergente o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, proferido por esta secção, em 17/3/99, no Recurso nº 23 233, para cuja douta fundamentação se remete e dá por reproduzida.

2ª O acórdão recorrido decide, assim, desaplicar a percentagem de 5% a que se refere o parág. 2º do art. 639º do Regulamento das Alfândegas, por concluir tratar-se de um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro, proibido pelo Direito Comunitário e, em concreto, pelo artº 25º (ex - artº 12º) do Tratado de Roma, na interpretação que faz do acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido no Proc. C-36/94, ao concluir que se trata de uma sanção liquidada e cobrada em condições diferentes das existentes em direito nacional para infracções da mesma natureza e gravidade, como as previstas no RJIFA.

3ª Não tem, razão o douto acórdão recorrido, pois tal como decidiu e bem o acórdão fundamento, a percentagem em causa apresenta-se como uma sanção de tipo processual, cominada para ilícitos praticados no processo, gracioso ou não, visando promover o seu normal desenvolvimento, não tendo qualquer conexão com a moldura penal expressa no RJIFA, não tendo carácter tributário ou parafiscal, nem se destinando a beneficiar a produção nacional ou afectar os produtos importados.

4ª E entende assim o douto acórdão fundamento para concluir que tal percentagem não constitui um encargo de efeito equivalente contrário aos arts. 12º (actual art. 25º) e arts. 9º e 95º do Tratado de Roma.

5ª Com efeito, a demora no desalfandegamento das mercadorias não constitui uma infracção punível com multa ou coima e nunca foi tratada como tal pela Administração Aduaneira: não é um facto típico, ilícito e culposo, declarado punível por lei anterior, na definição da alínea b) do nº 1 do artigo 2º do R.J.I.F.A aprovado pelo Decreto-Lei nº 376-A/89, de 25 de Outubro, não cai no âmbito do artigo 2º do referido Decreto-Lei nº 376-A/89, pois o pagamento a que o parág. 2º do artº 639º do Regulamento das Alfândegas subordina a entrega das mercadorias demoradas é independente da existência de culpa pela demora e o operador económico só tem que efectuar se não preferir deixar regularizar a situação da mercadoria através da sua venda.

6ª Por outro lado, o que se retira de essencial - para efeitos da pretendida compatibilidade com o Direito Comunitário - do douto acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido no pedido de decisão a título prejudicial no Proc. C-36/94 é que: o artigo 19º do Regulamento nº 4151/88 não se opõe a que a autoridade aduaneira exija o pagamento de uma importância para além dos direitos aduaneiros e dos eventuais encargos ocasionados pela armazenagem temporária das mercadorias para aceitar uma declaração destinada à sua colocação em livre prática.

Deste modo, o, aliás, douto acórdão recorrido viola, por erro nos pressupostos em que assenta, o parág. 2º do artigo 639º do Regulamento das Alfândegas e o artigo 19º, nº 1 do Regulamento (CEE) nº 4151/88.

Nestes termos e nos demais de direito e com o douto suprimento de V. Exªs. deve o acórdão recorrido ser revogado, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA."

Não houve contra-alegações.

O Exmº magistrado do MP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso por, no acórdão fundamento, se ter feito "a melhor interpretação do artº 639º parág. 2º do Regulamento das Alfândegas, à luz da jurisprudência comunitária".

E, corridos os vistos legais, nada obsta à decisão.

Como, aliás, refere a recorrente, o conhecimento da questão relativa à inconstitucionalidade do dito parág. 2º encontra-se prejudicada no âmbito do presente recurso por, nessa parte, ter sido reformado o aresto recorrido, dado o decidido pelo Tribunal Constitucional, no seu acórdão de 11/12/01, a fls. 218º e segts., no sentido da não inconstitucionalidade do predito inciso normativo.

Fica, assim, o recurso circunscrito à questão da conformidade deste com o direito comunitário - dito artº 25º (ex- artº 12).

Devendo dizer-se, desde já, que se verifica a alegada oposição de acórdãos, como se decidiu no despacho de fls. 246º e v, pois, enquanto no acórdão recorrido, como se disse, se entendeu constituir a percentagem de 5% prevista naquele parág., "um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro, proibido pelo artº artº 12º do Tratado da Comunidade Europeia, no acórdão fundamento, deste STA, de 17/03/99 Rec. 23.233, decidiu-se, ao contrário, que tal percentagem não viola aquele artº 12º, no sentido de que não constitui tal encargo.

Pelo que cumpre apreciar a questão de fundo.

Em sede factual, vem apurado que:

“- em 11-12-95, (a impugnante) embarcou na Colômbia um molde para fabrico de plásticos, com destino ao porto de Lisboa;

- esse molde foi importado no porto de Bilbao e foi transportado para Lisboa por via férrea em regime de trânsito comunitário externo;

- em 21.1.97 depois de o molde já ter sido reexportado, a Alfândega de Leixões liquidou à impugnante a quantia de 2.237.613$00 pela guia de encargos nº 86, com registo de liquidação nº 97/41 080, sendo 1.912.225$00 de taxa de 5% por armazenagem nas alfândegas;

- o montante da liquidação foi pago."

Dispõe aquele normativo, que "os Estados-Membros abster-se-ão de introduzir entre si novos direitos aduaneiros de importação e de exportação ou encargos de efeito equivalente e de aumentar aqueles que já aplicam nas suas relações mútuas".

Assim, de acordo com jurisprudência constante do TJCE, tal proibição refere-se aos chamados "encargos de efeito equivalente" (a direitos aduaneiros), abrangendo "qualquer encargo exigido aquando ou em razão da importação que onerando especialmente um produto importado, com exclusão do produto nacional similar, e alterando o respectivo preço de custo, tenha, sobre a livre circulação de mercadorias, os mesmos efeitos restritivos que um direito aduaneiro".

Cfr. os Acd.s de 7-05-87 in Col. 1987 pág.s 2105 e segts. e 11-03- e 11-06-92 in cit. F-1847, nº 23 e F- 3.899 nº 14 e, ainda, de 16Dez92 e 2Ago93.

Por sua vez, preceitua o artº 639º do Regulamento das Alfândegas, na redacção do dec-lei nº 483-E/88, de 28Dez, que:

"Os donos das mercadorias demoradas além dos prazos legais de armazenagem, podem despachá-las desde que assim o requeiram no prazo de 6 meses contados a partir da sujeição da mercadoria ao regime de hasta pública.

Parág. 2º - As mercadorias despachadas ao abrigo do disposto neste artigo estão sujeitas ao pagamento de todos os encargos e imposições devidos, acrescidos da percentagem de 5% sobre o seu valor".

Assim, tal percentagem é aplicável em razão do excesso dos prazos legais de armazenagem das mercadorias, não constituindo encargo desta.

Na verdade, as mercadorias, importadas tem naturalmente um prazo certo de desalfandegamento, não podendo, como é óbvio, ficar indefinidamente na situação, quer de armazenagem própria quer como demoradas.

Pelo que, nos termos do artº 638º do dito Regulamento, as mercadorias armazenadas em quaisquer depósitos de regime aduaneiro ou livre, serão vendidas em hasta pública quando excedam os respectivos prazos de armazenagem.

Todavia, de acordo com o disposto no seu art. 639º, na sujeição a esse regime de hasta pública, as mercadorias demoradas podem ainda ser despachadas, se os seus donos assim o requererem, no prazo de seis meses contados da mesma sujeição.

Ficando então sujeitas - dito parág. 2º - além de a todos os encargos e imposições devidas, incluindo os de armazenagem - à dita percentagem ad valorem de 5%.

O excesso de prazo legal de permanência de uma mercadoria, num armazém de regime aduaneiro ou livre, coloca essa mercadoria na situação de demorada ficando, assim, sujeita ao regime de hasta pública e, consequentemente, ao ónus da aludida percentagem de 5% se, eventualmente, a mercadoria não for vendida e for, atempadamente, requerido o seu desalfandegamento aduaneiro.

Caracterizada, assim, a dita percentagem, é de concluir que ela não constitui, nos ditos termos, "um encargo de efeito equivalente".

Pois, desde logo, nada tem a ver com a importação ou passagem da mercadoria pela fronteira, própriamente ditas, nem incide especificamente sobre a importação de produtos, seja qual for a sua proveniência e quaisquer que eles sejam.

E, por outro lado, não tem carácter tributário ou parafiscal, nem se destina a beneficiar a produção nacional nem visa afectar os produtos importados.

Tem, antes, natureza compulsória, de índole processual ou procedimental, visando promover o normal desenvolvimento do processo de desalfandegamento das mercadorias.

O que se pretende é que os donos das mercadorias, já na situação de demoradas, procedam ao seu dasalfandegamento, evitando à Administração ter de proceder à sua venda em hasta pública e permitindo a liquidação do IVA, quando devido, e a cessação das funções de fiscalização que lhe cumprem.

Como se refere no Ac. deste STA, de 19/12/01 Rec. 23.529. "A figura jurídica que, do ponto de vista substancial, mais se aproxima da que está em causa nos autos, pela natureza da sua causa, dado que, também ai, o instituto tem na sua base opções de matriz essencialmente económica e situadas no domínio da liberdade e da autonomia jurídicas e visa incentivar também ao cumprimento, parece ser a da sanção pecuniária compulsória de direito civil que se encontra prevista no artº 829 - A do Cód. Civil".

Seja, porém, qual for a sua natureza - "sanção compulsória típica apenas própria do direito aduaneiro, instituto aproximado à sopratassa de que fala a doutrina italiana e em cuja categoria se inserem os juros compensatórios existentes no nosso sistema fiscal, seja vista em paralelismo com aquele instituto do direito civil (cfr. ac. citado) -, ela não tem a natureza de "encargo de efeito equivalente" proibido por aquele artº 12.

Certo que o Ac. do TJCE de 26-10-95, proferido no Proc. C-36/94, considerou a percentagem em causa conforme ao direito comunitário - artº 19º do Regulamento nº 4151/88, do Conselho, de 21-12-88, desde que aplicada "em condições análogas às existentes em direito nacional para infracções da mesma natureza e gravidade.

E foi nessa base que o acórdão recorrido entendeu haver ofensa ao direito comunitário - dito artº 12º.

Todavia, como resulta do contexto do mesmo aresto, a expressão "infracções" não significa transgressões ou contra-ordenações, em suma, as infracções fiscais aduaneiras.

Mas, antes, no sentido exposto, o não cumprimento de um dever ou ónus imposto por lei.

Desde logo, nenhuma referência se faz, ao mesmo aresto, ao RJIFA.

De modo que "infracções da mesma natureza e gravidade" não são, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, as contra-ordenações previstas naquele diploma legal mas outras situações em que porventura esteja em causa o normal desenvolvimento procedimental, nos termos atrás referidos.

O que não é, patentemente, o caso do RJIFA.

O artº 2 nº 1 al. b) deste define a contra-ordenação fiscal aduaneira, como o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei aduaneira anterior, pelo que só existirá infracção contra-ordenacional com expressa previsão legal - comportamento passível de censura a título de coima, sendo que a demora no desalfandegamento das mercadorias e o seu abandono, ainda que definitivo, não são legalmente considerados como contra-ordenações fiscais.

Como se escreveu no citado acórdão de 19-12-01:

"... às duas situações jurídicas não subjazem valores ou interesses que demandem axiologicamente o mesmo grau de protecção. No caso da demora no desalfandegamento, a lei não pretende impor a observância de certo comportamento, mas apenas incitá-lo: o operador económico é livre de escolher entre o pagamento dos direitos aduaneiros e da sanção pecuniária compulsória ou deixar ir os bens para venda em hasta pública. Tudo está no domínio da sua liberdade e autonomia jurídicas. A medida em causa tem mera coloração própria do direito das obrigações: de uma obrigação de fonte legal associada à demora no cumprimento de uma outra obrigação legal, fazendo lembrar, neste plano, a sopratassa de que fala a doutrina italiana em cuja categoria se enquadram os juros compensatórios existentes no nosso sistema fiscal. Ver a sanção pecuniária compulsória como contra-ordenação, seria ver a lei a assumir como sendo de interesse público que o operador se determinasse pelo desalfandegamento. A lei retiraria a liberdade de qualquer outra opção lícita. Para cumprir a lei o operador só poderia optar pelo desalfandegamento,

Coisa diversa se passa no domínio das contra-ordenações. Aqui, o legislador quer que os sujeitos jurídicos adoptem determinadas regras de comportamento, não lhes deixando qualquer margem de manobra juridicamente lícita. Ao contrário do que ali acontece, em que os interesses prevalecentes são interesses privados dos respectivos sujeitos, aqui os interesses cuja satisfação se visa alcançar são interesses públicos ligados com certa ordem social que se quer ver defendida e conseguida".

Não se verifica, pois, qualquer equivalência material das situações jurídicas em causa.

Aliás, o acórdão do TJCE, de 07-12-00, Proc. C - 213/99, a fls. 161 e segts., apelidando a medida em causa, de "sanção", logo adverte, precisando o sentido de tal expressão, que os Estados-Membros "devem velar para que as violações da regulamentação comunitária sejam punidas em condições substantivas e processuais análogas às violações do direito nacional de natureza e importância semelhantes e que, de qualquer forma, confiram á sanção um carácter eficaz, proporcionado e dissuasivo".

Acentuando que "o objectivo de um direito como a taxa controvertida ... (ora, em causa), que visa penalizar os operadores económicos que não respeitem as formalidades e os prazos previstos, não se afigura contrário ao direito comunitário" pois, "se não existisse tal medida, a inobservância das formalidades previstas acabaria por não ter qualquer consequência para o operador autorizado a regularizar a sua situação depois de expirados os prazos".

Insistindo em que a dita sanção que qualifica de "medida de segurança destinada a garantir o pagamento efectivo do direito correspondente", "não se afigura contrária ao direito comunitário, observando, embora, que ela deve ser fixada "em condições análogas às existentes em direito nacional para infracções da mesma natureza e da mesma gravidade".

Mas já acima se viu que não estão em causa "infracções" sequer da mesma natureza.

É, assim, de concluir que a percentagem, ad valorem, de 5%, prevista no parág. 2º do artº 639º do regulamento das Alfândegas, não viola o direito comunitário, nomeadamente o actual artº 25º (ex - artº 12º) do Tratado da Comunidade Europeia, não podendo ser considerado "um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro", proibido por aquele normativo.

Cfr., aliás, sobre a natureza da dita percentagem, e por mais recentes, os Ac. do Tribunal Constitucional, de 020ut02 in D. Rep., 2ª série, de 05Nov02, de 11Dez01 in cit. de 1Fev02 e do TCA, de 160ut01 in CTF, 403-337.

E, sobre a conformidade do predito normativo, com o direito comunitário, os Acd.s do STA, de 19-12-01 Rec. 23.529, 02-05-01 Rec. 23.255 e jurisprudência aí citada, in Acd.s Dout. 479-1448 e de 06-06-01 Rec. 23.231.

Termos em que se acorda conceder provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e consequentemente a sentença, julgando-se improcedente a impugnação judicial.

Custas pela impugnante, mas só em 1ª Instância, não sendo devidas neste STA.

Lisboa, 24 de Setembro de 2003

Domingos Brandão de Pinho – Relator - Lúcio Barbosa – Vítor Meira – Alfredo Madureira - Baeta Queiroz – Fonseca Limão – António Pimpão – Pimenta do Vale – Mendes Pimentel – Almeida Lopes – (vencido, pois a “sanção” em causa não passa de uma medida de coacção administrativa compulsória do andamento do despacho aduaneiro. Não é sanção, pois não há sanção sem processo prévio para a sua aplicação com as garantias de audiência e defesa, nos termos do art. 32º, nº 10, da Constituição da República).