03B2325 - Supremo Tribunal de Justiça

I. As razões justificativas do carácter formal do contrato de mútuo prendem-se com a falibilidade da prova testemunhal.

II. Uma vez declarado nulo o negócio por inobservância da forma legal, deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado em consequência do negocio viciado, podendo a prova da prestação, para esse efeito, ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos em geral na lei.

III. Nada pois obstará a que, por qualquer meio, se provem os elementos formativos do mútuo, ou seja o real «programa» do contrato de mútuo, com abstracção da sua forma legal.

IV. A restituição das importâncias mutuadas (artº 1143º do C. Civil) deve ser feita directamente com base na estatuição do artº 289º do C. Civil e não com fundamento no enriquecimento sem causa, sendo que esta última possui carácter meramente subsidiário (artº 474º do C. Civil).

V. A obrigação de restituição não pode ser actualizada nem produzir os efeitos correspondentes a uma hipotética validade do negócio, designadamente a contra-prestação, remuneração/retribuição acordadas ou legalmente previstas.

VI. Tratando-se, de uma obrigação pecuniária, rege o principio nominalista, devendo, em consequência, a restituição ser feita pelo valor nominal que a moeda tinha, não havendo pois lugar a qualquer actualização.

VII. A nulidade do contrato estende-se à nulidade da cláusula através da qual se hajam convencionado juros de mora.

VIII. São, todavia, devidos juros de mora desde a citação para a acção de condenação ou desde a interpelação extra-judicial (admonitória) para pagamento, se esta tiver ocorrido.

IX. Por força da remissão operada pelo nº 3 do artº 289º, nº 1, para o preceituado no artº 1269º e ss do mesmo diploma, a obrigação de restituir abrangerá não só o capital mutuado, como também uma quantia equivalente ao montante dos juros de mora à taxa legal a contar da citação (ou da interpelação admonitória se esta tiver tido lugar ), como frutos civis que são (artºs 289º, 1270º, nº 1, e 212º do C. Civil), sendo que vale como interpelação a citação judicial para a acção.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A", instaurou, com data de 16-6-00, no Tribunal Judicial da Comarca de Vila do Conde, acção ordinária contra B e mulher C pedindo a condenação dos RR no pagamento da importância de 8.703.037$00, alegando resumidamente o seguinte:

- no ano de 1991 emprestou aos RR várias quantias em dinheiro que totalizaram o valor global de 15.250.000$00;

- de Fevereiro de 1993 a Março de 1994, o A. emprestou ainda ao casal dos RR, ora através de um, ora através de outro, várias quantias em dinheiro, que enumerou, e que totalizaram o montante de 401.825$00;

- o R. marido procedeu ao pagamento, até 31-3-92, de várias importâncias no montante global de 8.118.500$00 e, entre Abril de 1992 e Fevereiro de 1994, da importância global de 3.199.700$00;

- o R. marido igualmente se obrigou ao pagamento de juros à taxa de 15% por ano, declarando-se devedor, a tal título, em 31-3-92, da importância de 1.630.766$00;

- os RR devem ainda ao A. a importância de 5.964.391$00, acrescida dos juros vencidos desde 1-6-95 e que liquidou no montante de 2.738.646$00;

- tais empréstimos, embora nulos por vício de forma, são válidos, porque destinados a ocorrer às necessidades de subsistência do casal dos RR, seu irmão e cunhada, por estes foi aceite a dispensa de qualquer formalização dos mesmos e dispensada, apesar do conhecimento da necessidade da sua formalização, graças às razões de parentesco e confiança entre todos existente;

- entretanto, em 1999, as relações entre A. e RR deterioraram-se atingindo a ruptura, reconhecendo estes o pagamento da referida importância em dívida a título capital e de juros vencidos.

2. Contestaram os RR. invocaram a ilegitimidade da Ré mulher e impugnando parte dos peticionados créditos, e, reconvindo, invocando o pagamento da totalidade da dívida, pediram a condenação do A. no reembolso e pagamento da importância global de 1.144.600$00, que alegadamente pagaram em excesso, esta acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos desde 21-9-99 e até seu integral pagamento, para o que fora o A. interpelado pelo Réu marido em 20-9-99.

3. Respondeu o A. às deduzidas excepções, reconhecendo tão-somente o pagamento pelos RR da importância global de 11.318.200$00.

4. Por sentença de 13-6-02, o Mmo Juiz do 1º Juízo Cível da Comarca de Gaia julgou a acção parcialmente procedente, e totalmente improcedente a reconvenção, condenando, em consequência, os RR, a pagarem ou restituírem ao A. a importância ainda em dívida no montante global de 4.333.625$00, acrescida de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre tal importância desde a citação e até à restituição daquela, ou seu equivalente em Euros, no mais os absolvendo, e bem assim o A. do pedido reconvencional.

5. Inconformados com tal decisão, dela vieram os RR. apelar, tendo o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 6-3-03, concedido parcial provimento ao recurso, decidindo, em conformidade, alterar a decisão de 1ª instância no sentido de a quantia a restituir ao A. ser do montante de 4.299.800$00, no mais confirmando a sentença recorrida.

6. De novo irresignados, desta feita com tal aresto, dele vieram os mesmos RR B E MULHER recorrer de revista apara este Supremo Tribunal, em cuja alegação formularam as seguintes conclusões:

1ª A matéria constante das alíneas E), F), G) e H) do relatório da sentença da 1ª instância constitui reprodução da matéria dos quesitos 5°, 6°, 7° e 8°, que, por sua vez, advêm do alegado pelo autor/recorrido nos artigos 6º, 7°, 8° e 9º da petição inicial, nos quais o autor/recorrido não se limitou a alegar os empréstimos ali discriminados, antes alegou que fez tais empréstimos através dos cheques concretos cujas fotocópias juntou aos autos, documentos que foram impugnados pelos réus/recorrentes, nomeadamente quanto à existência dos empréstimos titulados por tais documentos;

2ª Dada a posição assumida pelos réus/recorrentes, incumbia ao autor/recorrido fazer prova de que os empréstimos titulados pelos documentos em causa beneficiaram os réus/recorrentes (art°s 342º, nº, 1, 374°, 2. e 376° CCivil);

3ª Os factos concretos em causa, cuja prova se impunha ao autor/recorrido, eram os relativos à declaração negocial contida nos documentos concretos (fotocópias dos cheques) que juntou aos autos e não apenas a existência dos empréstimos das quantias inscritas nos documentos;

4ª Ao contrário do defendido no douto acórdão em sindicância, no mútuo dos autos (como em qualquer outro) o que está em causa não é a ordem de pagamento dada ao banco, mas antes o facto do recebimento da coisa por parte do mutuário (artºs 1 142° e 1 144° CCivil);

5ª O autor/recorrido teria de fazer prova de que, por meio dos cheques concretos que juntou aos autos, tinha entregue aos réus/recorrentes os valores neles inscritos;

6ª Daí que não bastasse ao autor/recorrido fazer prova da ordem de pagamento, facto susceptível de ser provado por testemunhas, já que inserido no âmbito da interpretação dos documentos juntos pelo autor/recorrido aos autos (artº 393°, nº 3 CCivil);

7ª Dado tratar-se de matéria constante de documentos escritos, a mesma seria insusceptível de ser provada por testemunhas, já que, na situação concreta, os depoimentos daquelas sempre iriam para além da interpretação do contexto dos documentos e seriam até contra o teor dos documentos, facto que a lei substantiva proíbe (artº 393°, nºs 1 e 2 CCivil);

8ª O douto acórdão da Relação do Porto erra por violação da lei substantiva em matéria de prova, devendo, em consequência, ser alterada a resposta aos quesitos 5°, 6°, 7° e 8° para não provado;

9ª A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir (artº 661°, nº 1, do CPCivil);

10ª No pedido, o autor/recorrido peticiona o pagamento de juros de mora vencidos e vincendos desde 1-6-95 com base no contrato de empréstimo alegado, não tendo alegado em lado algum dos seus articulados que os réus/recorrentes receberam os frutos do dinheiro recebido, nem formulando pedido de condenação com base em tais frutos, realidade que a 1ª instância expressamente reconheceu (cfr. 2° parágrafo de fis. 171 dos autos);

11ª Mau grado o teor da confusão anterior, a 1ª instância condenou os réus/recorrentes na restituição de toda a importância recebida por força do contrato de mútuo nulo, acrescida dos frutos civis contados desde a citação dos réus/ recorrentes;

12ª O douto acórdão da Relação do Porto não fez a análise crítica da matéria factual alegada pelo autor/recorrido, motivo do recurso de apelação que lhe foi levado, mantendo a condenação proferida em 1ª instância quanto a esta matéria com base no teor do relatório da sentença daquele tribunal, mas sem atentar que o ali vertido não tem qualquer sustentação na posição articulada pelo autor recorrido;

13ª O mútuo que não obedeça à forma legalmente prevista é nulo por força do que dispõe o artº 220° CCivil, não produzindo efeitos enquanto fonte de obrigações e a declaração da sua nulidade tem efeito retroactivo e determina a restituição de tudo quanto houver sido prestado e nada mais, uma vez que a nulidade do contrato engloba a nulidade da cláusula onde se convencionaram os juros, não sendo juridicamente admissível considerar o retardamento culposo de uma obrigação que não tenha na sua génese uma obrigação válida;

14ª Declarada a nulidade do contrato de mútuo por falta de forma, o pagamento dos juros não tem por base o art° 289° CCivil, mas os artºs 473º e seguintes do mesmo Código, desde que o autor alegue que o réu está a tirar frutos do montante mutuado e faça acrescer ao pedido de condenação na restituição do valor mutuado o pedido de condenação em juros de mora após a citação, pois, quanto a esses, a causa de pedir não é o contrato de mútuo, mas a mora do devedor;

15ª Uma vez que o autor/recorrido não fez tal alegação nem formulou tal pedido, a condenação em juros pela 1ª instância, confirmada pelo douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto, constitui uma condenação em quantidade superior ao pedido e, mesmo, em objecto diverso do pedido, porque sem sustentação na matéria alegada pelo autor/recorrido e no pedido por ele formulado, com violação do disposto no artº 661º, nº 1, do CPCivil, o que constitui fundamento para que seja decretada a nulidade da sentença e do douto acórdão (artº 668º, nº 1, al. e) CPCivil), o que se requer;

16ª Foram violados os comandos insertos nas disposições legais citadas.

Termos em que deve ser dada procedência ao recurso, revogando-se o acórdão em sindicância, o qual deve ser substituído por decisão que declare improcedente o pedido formulado em 1ª instância quanto aos dois pontos em referência.

7. Contra-alegou o A. A, sustentando a correcção do julgado, para o que formulou as seguintes conclusões:

1ª - O douto Acórdão da Relação fez uma correcta análise crítica da decisão proferida em 1ª Instância;

2ª - A resposta positiva dada aos quesitos 5º, 6º, 7º e 8º pela 1ª Instância foi confirmada pelo acórdão da Relação que nenhuma censura pôde fazer, face ao princípio da livre apreciação da prova e à não violação das normas probatórias por um lado, e à não gravação da prova produzida em 1ª Instância, por outro;

3ª - Vedada está portanto a alteração da matéria de facto pelo STJ;

4ª - Não se verifica violação de lei substantiva por erro de interpretação, aplicação ou determinação da norma aplicável;

5ª - Os recorrentes não foram condenados a pagar juros de mora, pois nenhum prazo de restituição do valor emprestado foi convencionado entre o A. recorrido e RR. recorrentes;

6ª - Os RR. recorrentes foram condenados, e bem, a pagar a importância em dívida acrescida de juros remuneratórios, legais, vencidos e vincendos, a contar da respectiva citação, correspondendo estes aos frutos civis que um proprietário diligente podia ter obtido, nos termos do disposto nos artºs 806° e 559 do C.C.;

7ª - O douto acórdão da Relação do Porto rebate de uma maneira global e profícua todas as questões levantadas pelos RR. recorrentes, pelo que apenas resta ao A. recorrido aderir e sufragar as linhas contra-argumentativas aí desenvolvidas;

8ª - Assim, não se vislumbrando acrescentar algo mais de relevante e julgando desnecessárias quaisquer outras considerações, o A. recorrido é levado a concluir que o recurso de revista não merece provimento, sendo de manter a decisão recorrida.

8. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

9. Em matéria de facto relevante, deu a Relação como assentes os seguintes pontos:

A) - No ano de 1991 o A. emprestou aos RR da presente acção, várias quantias em dinheiro, que totalizaram o valor de 15.250.000$00;

B) - O aludido valor destinou-se ao pagamento de dívidas que os RR tinham;

C) - Em 31-3-92, e após amortizações parciais à dívida efectuadas pelos RR, foi apurado o valor de 8.762.266$00 ainda em dívida para com o A., sendo 7.131.500$00 a título de capital e 1.630.766$00 a título de juros, conforme consta de documento escrito e assinado pelo Réu marido;

D) - A Ré mulher tinha absoluto conhecimento da situação e consentiu na contracção da dívida, tanto mais que era o interesse do seu agregado familiar que estava em causa;

E) - Em Fevereiro de 1993 o A. emprestou a quantia de 215.000$00, sendo tal empréstimo feito através de dois cheques emitidos à ordem da Ré mulher;

F) - Em 10-3-93 o A. emprestou a quantia de 20.000$00, através de cheque emitido a favor do Réu marido;

G) - Em 7-4-93, o A. emprestou 33.000$00, através de cheque emitido em nome do Réu marido;

H) - Em 24-9-93, o A. emprestou 100.000$00, através de cheque emitido em nome do Réu marido;

I) - Os RR pagaram já ao A. a quantia global de 3.199.700$00;

J) - A quantia em dívida traduz um caso de empréstimo ao casal de RR para ocorrerem a dificuldades económico-financeiras por que então passavam, período em que se viram confrontados com vários processos judiciais para cobrança de dívidas, com problemas de estabilização/dinamização industrial das empresas do casal, de manutenção do agregado familiar e equilíbrio das despesas domésticas, com educação e sustento dos três filhos, dois dos quais menores, ainda a estudar;

K) - A exigência de celebração da escritura pública para titular o negócio celebrado era do conhecimento do A. e dos RR, os quais apenas a ela não recorreram por entenderem que não era necessário, dada a relação de confiança existente entre as partes;

L) - Em Abril de 1992 o A. constituiu a firma "D - Comércio e Industria de Têxteis, L.da", juntamente com o irmão mais velho de ambos e um filho dos RR, empresa esta onde assumiu durante anos as funções de sócio-gerente;

M) - A estreiteza das relações pessoais e de confiança que depositou no casal dos RR foram suficientes para que o A. emprestasse ao R. marido as referidas importâncias em dinheiro, do modo que o fez;

N) - O empréstimo de 15.250 contos foi solicitado exclusivamente pelo R. marido;

O) - O R. marido, por conta do empréstimo de 15.250 contos que lhe foi feito pelo A., entregou a este, até 31-3-92, a quantia de 8. 118.500$00;

P) - O valor de 500 contos com que o A. realizou a sua quota de capital na sociedade "D - Comércio e Industria de Têxteis, L.da " em 21-4-92, foi entregue pela guia de depósito de fls. 32;

Q) - Posteriormente, em 23-12-96, foi feito um reforço de 13.500 contos no capital social da identificada "D", na qual o A. subscreveu 4.500 contos.

Passemos agora ao direito aplicável.

10. Não alteração/modificação das respostas a determinados quesitos pelo Tribunal da Relação. Meios de prova acerca da nulidade do negócio versus o ónus da prova.

No entender dos ora recorrentes, as respostas positivas aos quesitos 5º, 6º, 7º e 8º, correspondentes aos factos acima elencados em E), F), G) e H), deveriam ser alterada para negativas, "uma vez que os factos nelas reportados se encontrariam sustentados em documentos particulares (cheques), juntos por fotocópia pelo A. ora recorrido e impugnados pelos recorrentes", competindo, pois, aos recorridos o ónus da prova, que apenas poderia ser feita por outros documentos, já que a prova testemunhal seria inadmissível, face ao disposto no artº 393º do Código Civil.

A Relação não coonestou, porém, tal entendimento.

E há que liminarmente recordar que o STJ, como tribunal de revista que é, só conhece, em princípio, de matéria de direito, limitando-se a aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido - art.ºs 26º da LOFTJ 99 aprovada pela L 3/99 de 13/1 e 729º nº 1 do CPC; daí que o eventual erro na apreciação das provas e na fixação da matéria de facto pelo tribunal recorrido só poderá ser objecto do recurso de revista quando haja ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art.ºs 729, n.º 2 e 722º, n.º 2 do CPC); excepções esta últimas que claramente não ocorrem no caso «sub-judice».

Também - contra o que parece sugerir a recorrente -, não cabe nos poderes do Supremo Tribunal de Justiça censurar o não uso pela Relação da faculdade de alterar as respostas dadas aos quesitos pelo Tribunal Colectivo. É, de resto, também corrente a jurisprudência em tal sentido.

O que o Supremo poderia sindicar, isso sim, era o bom ou mau uso dos poderes de alteração/modificação da decisão de facto que à Relação são conferidos nas restritas hipóteses contempladas nas três alíneas do nº 1 do artº 712º do CPC; como a Relação não exercitou tal faculdade, a factualidade dada por si como assente - assim confirmando a já elencada como provada pelo tribunal de 1ª instância - terá de permanecer agora como incontroversa - conf., neste sentido, v.g., o Ac desta Secção de 23-10-01, in Proc 3223/01 - 2ª Sec.

Por outro lado - e salva a hipótese contemplada no nº 3 do artº 729º do CPC, que também não ocorre na hipótese "sub-specie" - escapa aos poderes do STJ o conhecimento ou indagação "ex-officio " de eventuais deficiências nas respostas aos quesitos, por tal traduzir matéria de facto, cuja censura é apanágio exclusivo da Relação.

Conf., por todos e quanto a estes poderes de cognição, o Ac deste Supremo datado de 24-1-02, in Proc 3954/01 - 2ª SEC.

Ademais, e actualmente, veda mesmo a lei processual o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões das Relações atinentes a matéria de facto e tomadas ao abrigo dos nºs 1 a 5 do artº 712º do CPC 95 - conf. nº 6 do mesmo preceito aditado pelo DL 375-A/99 de 20/9.

Sempre se acrescentarão, no que concerne ao exame crítico das provas versus o ónus da prova, mais algumas considerações.

A declaração negocial a que se reportam os sobreditos quesitos, fonte da presente querela, não é propriamente a contida nos supra-discriminados cheques, mas sim o negócio de "empréstimo" das quantias em tais documentos referenciadas.

Ou seja, o que o A. teria de provar era que essas quantias haviam sido efectivamente entregues aos RR com a obrigação, por parte destes, de lhas restituírem nas datas aprazadas. Prova essa que podia ser feita por outro meio de prova que não apenas por prova documental, designadamente, pois, por prova testemunhal, ainda que se tratasse de um "empréstimo" ou de um mútuo nulos por vício de forma.

As coisas não se passam, contudo, assim.

As razões justificativas do carácter formal do contrato de mútuo prendem-se, é certo, com a extrema falibilidade da prova testemunhal - conf. Pires de Lima e Antunes Varela, in" Código Civil Anotado", vol II, 4ª ed., anotação 5 ao artº 1143º, pág 765, o que poderia levar, em derradeira «ratio», a impedir a utilização de testemunhas para prova da entrega do dinheiro e sua consequente restituição ao abrigo da nulidade do contrato.

Tal como sustenta Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil " pág 436, "uma vez declarado nulo o negócio, deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado em consequência do negocio viciado, podendo a prova da prestação, para efeito desta obrigação de restituir, ser feita por qualquer dos meios de prova admitidos em geral na lei ".

Nada pois obstará a que, por qualquer meio, se provem os elementos formativos do mútuo, ou seja o real «programa» do contrato de mútuo, com abstracção da sua forma legal.

O que se poderia, em hipótese, pôr em crise não era propriamente a força probatória formal dos cheques - a que respeita à autoria ou procedência dos mesmos, de resto não oportunamente impugnada pelos RR ora recorrentes (cfr. artº 50º da contestação) - mas antes a sua força probatória reportada à relação material subjacente, ou seja ao próprio conteúdo desses cheques, esta pelos RR efectivamente impugnada (cfr. artº 49º da contestação).

O que havia que apurar e demonstrar era se as declarações contidas nos cheques - ordens dirigidas a um Banco para pagar ao respectivo tomador/beneficiário/credor as importâncias nos mesmos inscritas - correspondiam ou não à realidade e se esses pagamentos foram realmente efectuados.

Prova essa sujeita à livre apreciação do tribunal, e que por isso podia ser feita por qualquer meio probatório que não apenas por via documental - princípio da livre apreciação das provas ou princípio da liberdade de julgamento (artº 655º do CPC).

E o certo é que, concedendo embora que este meio de prova seria menos falível que o da prova testemunhal, a 1ª instância fundamentara a resposta positiva aos quesitos em causa, não só na análise da realidade emergente dos documentos em causa, como também na prova testemunhal adrede produzida.

Ademais, não tendo a prova testemunhal sido gravada e desconhecendo a Relação o conteúdo dos depoimentos prestados, nenhuma censura poderia por esse tribunal ser feita às referidas respostas - cfr. art. 712º do Código de Processo Civil.

11. Alegada condenação ultra-petitum/nulidade do acórdão. Consequências da nulidade do mútuo «vis a vis» a condenação no pagamento de juros e o dever de restituição.

O A., ora recorrido, havia impetrado a condenação dos RR. a pagarem-lhe juros convencionados no empréstimo vencidos desde a data do mesmo até a data da instauração da presente acção - cfr. artºs 3º e 15º da p.i. - e ainda os juros vincendos.

Na decisão de 1ª instância condenaram-se os RR., ora recorrentes, a pagar ao A. tão-somente os juros vencidos e vincendos desde a respectiva citação até à efectiva restituição da quantia mutuada de 4.333.625$00.

Os ora recorrentes, partindo do princípio de que a condenação tinha sido singelamente em «juros de mora», sustentaram perante a Relação que, não tendo o A. pedido a sua condenação em juros de mora, tal condenação não poderia ter sido decretada a um tal título sob pena de nulidade da decisão (artº 668º, nº 1 al. e) do CPC).

Asserção essa que a Relação não acolheu com argumentação pertinente, diga-se desde já a talho de foice.

Com efeito, na sentença não se condenaram os RR. no pagamento de «juros de mora».

Nela ficou expresso que a quantia atribuída ao credor mutuante a título de «juros desde a citação» corresponderia aos "frutos civis que, por aplicação do respectivo capital, um proprietário diligente podia ter obtido a contar da sua citação, momento a partir do qual cessou a sua boa fé quanto à detenção da prestação restituenda", equivalendo estes frutos civis aos juros remuneratórios do capital".

O A. havia solicitado a condenação dos RR a pagarem-lhe os juros convencionados no empréstimo já vencidos desde a data da celebração do negócio até à data da instauração da acção e ainda os juros vincendos.

Já porém as instâncias apenas condenaram os RR a pagar ao A. os juros vencidos e vincendos desde a citação até a restituição do capital mutuado.

E, na realidade, constituem doutrina e jurisprudência correntes as de que a restituição das importâncias mutuadas, sendo o mútuo nulo por falta de forma (artº 1143º do C. Civil) deve ser feita directamente com base na estatuição do artº 289º do C. Civil e não com fundamento no enriquecimento sem causa, sendo que esta última possui carácter meramente subsidiário (artº 474º do C. Civil).

A obrigação de restituição «de tudo o que tiver sido prestado» resultante da declaração de nulidade do negócio não pode ser actualizada nem produzir os efeitos correspondentes a uma hipotética validade do negócio, designadamente a contra-prestação, remuneração/retribuição acordadas ou legalmente previstas.

Declarado nulo por vício de forma um contrato de mútuo (preterição da forma legal contemplada no artº 1143º do C. Civil), fica o mutuário obrigado, pura e simplesmente, a restituir tudo o que houver sido prestado pelo mutuante.

Tratando-se, porém, de uma obrigação pecuniária, rege o princípio nominalista devendo, em consequência, a restituição ser feita pelo valor nominal que a moeda tinha, não havendo pois lugar a qualquer actualização.

A nulidade do contrato estende-se, de resto, à nulidade da cláusula através da qual se hajam convencionado juros de mora.

São, todavia, devidos juros de mora desde a citação para a acção de condenação ou desde a interpelação extra-judicial (admonitória) para pagamento, se a mesma tiver ocorrido.

Assim, e porque a declaração de nulidade do mútuo por vício de forma opera retroactivamente, deve der restituído todo o capital mutuado - artº 289º nº 1 do C. Civil; contudo, por força da remissão operada pelo nº 3 dessa norma para o preceituado no artº 1269º e ss do mesmo diploma, a obrigação de restituir abrangerá não só o capital mutuado, como também uma quantia equivalente ao montante dos juros de mora à taxa legal a contar da citação (ou da interpelação admonitória se esta tiver tido lugar ), como frutos civis que são (artºs 289º, 1270º, nº 1, e 212º do C. Civil), sendo que vale como interpelação a citação judicial para a acção - conf. os Acs do STJ de 23-11-99, in Proc 897/99- 1ª Sec e de 8-11-01, in Proc 2895/01-7ª Sec.

O possuidor de boa-fé só faz seus os frutos até ao dia em que souber que se encontra a lesar com a sua posse o direito de outrem (artº 1270º) o que normalmente só acontecerá com a citação do Réu, sendo que a citação judicial faz cessar a boa-fé nos termos do artº 481º, al. a), do CPC.

A posse de má-fé - constituindo «a se» um acto ilícito - constitui o possuidor na obrigação de indemnizar, desde logo de restituir pelo menos os frutos civis que um proprietário medianamente diligente poderia ter obtido, sendo que o conceito de frutos civis nos é fornecido pelo artº 212º do mesmo diploma legal.

Tais «frutos civis» equivalem por isso aos juros remuneratórios ou compensatórios do capital indevidamente retido pelo mutuário, que não propriamente «juros de mora» calculados em função da actualização do capital em dívida.

Não ocorreu, pois, nenhuma condenação «ultra-petitum», assim se afastando a aventada nulidade por excesso de pronúncia pelos RR erroneamente arguida, já que o que na realidade os mesmos pretenderiam demonstrar era a comissão de um hipotético erro de julgamento pelas instâncias, o qual, na concretas circunstâncias, de forma alguma ocorreu.

Improcede, por conseguinte, a invocada nulidade do acórdão.

12. Assim havendo decidido em tal pendor, não merece o acórdão revidendo qualquer censura.

13. Decisão:

Em face do exposto, decidem:

- negar a revista;

- confirmar, em consequência, o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 18 de Setembro de 2003.

Ferreira de Almeida (Relator)

Abílio Vasconcelos

Duarte Soares