0826/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Na indemnização por lucros cessantes, a existência do nexo causal basta-se com uma elevada probabilidade de, não fora a conduta indevida, o lesado obter certas vantagens.

II- Por isso, deve admitir-se que uma pessoa entretanto aposentada alegue e prove que, na hipótese de ter sido aberto um concurso devido «ex lege», tê-lo-ia provavelmente ganho e acederia assim à categoria a que o concurso respeitasse.

III- Nos termos dos arts. 3º e 4º do DL n.º 195/97, de 31/7, alterado pelo DL n.º 256/98, de 14/8, a regularização do pessoal visado nesses diplomas operar-se-ia mediante a aprovação em concurso, mas sem prejuízo das habilitações literárias e profissionais exigidas.

IV- Nos termos do art. 23º do DL n.º 247/87, de 17/6, o provimento nos lugares de chefe de repartição fazia-se de entre chefes de secção e tesoureiros ou de entre «indivíduos possuidores de curso superior adequado».

V- Sendo assim, o pedido de condenação de uma câmara municipal no pagamento de uma indemnização pelos danos derivados de ela haver ilicitamente omitido a abertura de um concurso do género dito em III, para provimento num lugar de chefe de repartição, exigia da parte do autor, e para além do mais, a alegação de que dispunha de curso superior adequado.

VI- Se nenhuma das partes se referiu às habilitações literárias do autor, tornou-se impossível que este cumprisse o seu ónus de demonstrar no processo que detinha o curso superior de que dependia a abertura do concurso para chefe de repartição.

VII- Por via disso, tornou-se também impossível que o tribunal qualificasse a falta da abertura do concurso para a sobredita categoria como uma omissão ilícita, daí derivando a necessária improcedência da acção de indemnização.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, identificado nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra que julgou improcedente a acção que ele movera contra a CM Leiria e em que pedira a condenação da ré a pagar-lhe uma importância correspondente às diferenças de vencimentos e de pensões de reforma entre Novembro de 1997 e Fevereiro de 2001, quantia essa acrescida de 103.353$00 mensais até ao trânsito em julgado da sentença condenatória e, a partir daí, uma pensão vitalícia correspondente à diferença entre a pensão de reforma por ele efectivamente recebida e a que deveria receber se tivesse sido aposentado na categoria de chefe de repartição daquela câmara.

O recorrente terminou a sua alegação de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1- A douta sentença sob recurso julgou a acção totalmente improcedente com o fundamento de não se verificar o pressuposto do nexo causal em termos de causalidade adequada.

2- Na análise da justeza ou não da pretensão do recorrente, não podemos deixar de ter em conta toda a legislação publicada desde 1996, com vista a obter a regularização da situação do pessoal da Administração Pública e sem vínculo adequado à função, nomeadamente os Decretos-Leis ns.º 81-A/96, de 21/6, 195/97, de 31/7, e 256/98, de 14/8, cuja súmula se deixou referida na parte expositiva e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

3- Assim, uma conclusão certa e segura se pode já retirar: a recorrida, por força de lei, deveria ter aberto concurso para o lugar de chefe de repartição, o que não fez, cometendo por isso uma ilegalidade reconhecida na douta sentença.

4- As normas que a recorrida violou visavam, no caso concreto, a protecção do interesse do recorrente e, por isso, o dano produziu-se no bem jurídico que as mesmas normas pretendiam proteger.

5- E a causa do dano na esfera jurídica do recorrente, tal como este o caracteriza em sede de petição inicial, foi precisamente o incumprimento daquelas normas por parte da recorrida.

6- Entende, assim, o recorrente que estão reunidos todos os pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto, a ilicitude deste, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

7- A douta sentença sob recurso louva-se no facto de, mesmo que o concurso para chefe de repartição, escalão I, tivesse sido aberto, e apesar de o recorrente ser candidato obrigatório, nunca poderia ter a certeza de que seria o candidato vencedor, pois não logrou provar esse facto, ou seja, o de vencedor do concurso.

8- Pedir tal prova ao recorrente é pedir a prova do impossível, porquanto, não tendo sido ilegalmente aberto o concurso para chefe de repartição, escalão I, nunca se poderá saber se o recorrente era o vencedor, ou não, nesse concurso.

9- Nestes termos, o nexo de causalidade adequada não reside no facto de o recorrente não demonstrar, nem provar, que obteria provimento para o lugar de chefe de repartição.

10- Mas antes na ilegal omissão da recorrida em não abrir o referido concurso. Nessa omissão reside o nexo de causalidade adequada, porquanto foi vedado ao recorrente concorrer ao lugar de chefe de repartição por o concurso para tal nunca ter sido aberto, de forma ilegal, ou seja, à revelia das normas jurídicas que impunham essa abertura.

11- É na falta de abertura do concurso para chefe de repartição que, por força de lei, deveria ter sido aberto que reside o nexo de causalidade adequada, e não na falta de demonstração do recorrente de que obteria provimento num concurso que nunca foi aberto.

12- Nestes termos, a douta sentença violou o disposto no art. 483º do C. Civil.

Não houve contra-alegação.

O Ex.º Magistrado do Mº Pº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso. Para tanto, considerou que «é na falta de abertura do concurso para chefe de repartição que, por imposição legal, devia ter sido aberto, que reside o nexo de causalidade adequada», pelo que deve «ser revogada a sentença e ordenada a baixa dos autos para prosseguimento dos ulteriores termos».

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no saneador-sentença «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como se estabelece no art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Através da acção dos autos, o autor e ora recorrente pretende obter a condenação da câmara ré a ressarci-lo dos danos materiais advindos do facto de ela, por se apartar de algumas das regras tendentes à regularização do pessoal sem vínculo jurídico adequado – consagradas nos Decretos-Leis ns.º 81-A/96, de 21/6, 195/97, de 31/7, e 256/98, de 14/8 – se haver abstido de abrir um concurso para o provimento do autor na categoria de chefe de repartição, assim o impedindo, enquanto esteve no activo, de ser remunerado de acordo com essa categoria e, mais tarde, de ver calculada a sua pensão de aposentação com base no respectivo vencimento.

No despacho saneador, o TAC de Coimbra julgou a acção improcedente «ex vi» do art. 7º do DL n.º 48.051, de 21/11/67; mas essa primeira decisão foi revogada pelo acórdão do STA de fls. 245 e ss.. Seguidamente, o TAF de Coimbra proferiu novo saneador-sentença em que absolveu a ré do pedido porque, não estando garantido que o autor venceria o concurso que devesse ser aberto, faltaria o indispensável nexo causal entre a suposta omissão camarária e os prejuízos invocados. E é esta a decisão ora «sub judicio».

Portanto, a sentença «a quo» entrou no conhecimento do mérito do pedido formulado pelo autor, pedido esse de indemnização por responsabilidade extracontratual. Mas, dos vários requisitos ou pressupostos dessa responsabilidade, a sentença disse «expressis verbis» (cfr. fls. 272) que só atentaria verdadeiramente num – sendo esse o do nexo de causalidade entre a acção e o evento danoso. Ora, isto significa desde já duas essenciais coisas, a que nos referiremos de seguida.

«Primo», e porque a sentença quis cingir-se ao problema do nexo causal, não pode ver-se nela uma qualquer pronúncia decisiva e firme sobre a existência dos demais requisitos da responsabilidade civil da ré – razão por que a sua referência circunstancial à «ilegalidade» cometida pela câmara ré não passa de um mero «obiter dictum», desprovido de um qualquer alcance. Aliás, se assim não fosse, poder-se-ia cair na situação absurda de, revogada a decisão por se considerar evidenciado o nexo causal e ordenada a baixa dos autos para se abrir um espaço de produção de prova porventura indispensável, o juiz decisor ver-se estranhamente manietado no julgamento de parte da questão de fundo – por estar então adstrito a considerações despropositadas (no sentido semântico de indiferentes ao propósito ou fim do discurso decisório), ademais constantes de um saneador entretanto suprimido. Assim, fica doravante claro que interpretamos a decisão recorrida no sentido de que nela exclusivamente se enfrentou e resolveu o problema do nexo causal, com abstenção efectiva de tudo o mais – pelo que a singela referência à «ilegalidade cometida pela ré», aliás destituída das premissas que a justificariam, não pode ser nem é uma das «decisões distintas» a que se alude no art. 684º, n.º 2, do CPC.

«Secundo», o saneador-sentença conheceu inequivocamente do mérito da causa. Fê-lo sob a limitada perspectiva do nexo de causalidade por entender que a apreciação dos demais requisitos da responsabilidade civil da ré ficava prejudicada pela pronúncia emitida. Sendo assim, e ao invés do propugnado pelo Mº Pº, o eventual desacerto do decidido exigirá que, se a causa puder ser imediatamente julgada, prossigamos no conhecimento do direito do autor, fazendo-o agora à luz de qualquer outro dos pressupostos daquela responsabilidade. Afinal, cumpre-nos apurar se o tribunal «a quo» acertou ou errou ao absolver a ré do pedido; e, no âmbito desse labor, não está excluída a possibilidade de o tribunal de recurso vir a confirmar aquela absolvição por diferentes razões.

Portanto, começaremos por ver se a sentença decidiu bem ao julgar inexistente o nexo de causalidade; e, se concluirmos que fraquejou nesse ponto, resolveremos então a alternativa entre decidir já de fundo ou remeter os autos à 1.ª instância para aí se abrir uma fase de instrução.

Na óptica do Mm.º Juiz «a quo», só haveria uma relação de causalidade entre a omissão de abertura de um concurso para chefe de repartição e os prejuízos invocados pelo autor se fosse apodíctico ou absolutamente certo que ele venceria esse concurso. Todavia, e nos próprios termos do art. 563º do Código Civil, a existência da relação de causalidade não supõe sempre um juízo de certeza entre um antecedente e o consequente, bastando-se com um juízo de mera probabilidade. Compreende-se que assim seja, pois, e no que concerne a lucros cessantes, o nexo de causalidade a estabelecer reporta-se a um efeito não sucedido, mas que normal e presumivelmente ocorreria se um certo antecedente fosse posto; e, se esse efeito não aconteceu, se ele não emergiu na linha da realidade, seria excessivo, e por vezes contraditório, exigir-se-lhe uma certeza absoluta de existir – sendo a isso que o recorrente se refere quando diz que a sentença lhe impõe «a prova do impossível». Portanto, a emergência do nexo causal basta-se com uma alta probabilidade da ocorrência do efeito, na hipótese de a causa devida substituir «in situ» a acção ou omissão que indevidamente acontecera.

Ora, se o concurso tivesse sido aberto para eliminar a «situação irregular» em que o autor se encontrava; se ele fosse candidato obrigatório – e talvez para uma vaga «ad hoc» (art. 3º, n.º 5, do DL n.º 195/97, de 31/7) – a esse mesmo concurso; seria então altamente provável que o autor viesse a ser provido no lugar de chefe de repartição. Dizer-se-lhe agora que isso não chega briga até com aquilo que o TAC de Coimbra decidiu no recurso contencioso que o autor deduzira: pois, se a aposentação do autor tornou inútil a lide em que ele procurava convencer da ilegalidade de um acto que lhe negara a abertura do concurso para chefe de repartição, ele há-de poder invocar essa mesma ilegalidade num processo como o dos autos – sob pena de a aposentação do autor trazer o efeito inesperado e impensável de «inutilizar» também os direitos de crédito porventura resultantes daquela ilegalidade.

Deste modo, e como disse a Ex.º Magistrada do Mº Pº junto deste STA, o autor alegou de modo suficiente os factos integradores do nexo de causalidade entre a acção e o evento, por forma a suportar o seu pedido relacionado com lucros cessantes. Assim sendo, a decisão «sub censura» não pode manter-se na ordem jurídica. E importa agora ver se, ultrapassando o ponto mal decidido, é possível emitir desde já uma pronúncia judicativa da causa.

Adiantaremos que a acção pode e deve ser imediatamente decidida, pois tal não é entravado por uma qualquer controvérsia «de factis». Na verdade, a lide tem por fundamento uma actuação ilegal imputável à ré e consistente na falta da abertura de um concurso para chefe de repartição. A partir daí, o autor raciocina em termos hipotéticos – se o concurso fosse aberto ele ganhá-lo-ia e, na sequência disso, auferiria certas importâncias de que foi e será privado. Contudo, é já inequívoco que o autor, apesar do «onus probandi» que sobre si recaía, não alegou todos os factos constitutivos daquela ilegalidade.

Com efeito, e nos termos dos arts. 3º e 4º do DL n.º 195/97, de 31/7 (alterado pelo DL n.º 256/98, de 14/8), a câmara ré só teria de abrir um concurso para chefe de repartição – concurso esse tendente a regularizar a situação, tida por anómala, em que o autor se achava – se ele dispusesse «das habilitações literárias e profissionais exigidas» para normalmente se aceder àquela categoria. Ao tempo, regia o DL n.º 247/87, de 17/6 – adaptador do DL n.º 248/85, de 15/7, às carreiras do pessoal da administração local – cujo art. 23º, n.º 2, dispunha o seguinte: «o provimento no lugar de chefe de repartição faz-se, mediante concurso, de entre os chefes de secção e tesoureiros, letras G e H, em qualquer dos casos com, pelo menos, três anos de serviço na categoria e classificação de serviço não inferior a Bom, bem como de entre indivíduos possuidores de curso superior adequado». Deste modo, a câmara ré só teria o dever jurídico (decorrente dos sobreditos arts. 3º e 4º do DL n.º 195/97) de regularizar a situação do autor mediante a abertura de um concurso para chefe de repartição se, e somente se, ele dispusesse de um «curso superior adequado – já que era óbvio que o aqui recorrente não fora chefe de secção nem tesoureiro. E, ao invés, aquela câmara não teria o dever de abrir um tal concurso para aquela categoria se o autor carecesse desse «curso».

Não há dúvida de que sobre o autor impendia o ónus de alegar e de provar todos os factos constitutivos do direito de indemnização que invocava («vide» o art. 342º do Código Civil); e, nesse universo, avultavam os factos integradores da ilicitude da omissão atribuída à ré, ou seja, todos os factos concorrenciais e causais do dever jurídico (cfr. o art. 486º do Código Civil) de abrir tal concurso para chefe de repartição. Ora, e como vimos, um desses factos respeitava à posse, pelo aqui recorrente, das habilitações literárias exigidas para o eventual provimento dele num lugar daquela categoria; pois, se subsistisse a dúvida sobre se o autor dispunha dessa condição necessária para que o dito concurso fosse aberto, essa dúvida haveria de se resolver contra si, tornando-se então impossível concluir pela ilicitude da omissão.

E foi precisamente isso que sucedeu «in casu». Na sua petição inicial, o autor optou por nada dizer quanto às suas habilitações literárias – não porque disso se esquecesse, mas sim porque inexplicavelmente considerou que a «questão» estava «prejudicada» pelo facto de a câmara nunca lha ter referido. Todavia, era claríssimo que o tribunal, enquanto chamado a formular um juízo completo acerca do dever camarário de abrir o concurso, não podia tornear esse assunto – o qual constituía, assim, um dos elementos cuja presença era obrigatória para que se concluísse pela existência da obrigação geradora da omissão danosa.

Está agora identificada a causa de a acção dos autos estar votada ao insucesso. Por deficiência de alegação, é já seguro que o autor se colocou na impossibilidade de demonstrar a ilicitude do comportamento omissivo que imputa à ré. E, da certeza de que ocorre a falta irremediável desse preciso requisito da responsabilidade civil da câmara, segue-se a conclusão necessária de que, nestes autos, o autor nunca logrará convencer de que é titular do direito de indemnização que invoca.

Assim, e embora dissentindo dos fundamentos do saneador-sentença, reafirmamos por outras razões a pronúncia dele constante, de absolvição da ré do pedido.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar, pelas razões expostas, a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 20 de Dezembro de 2007. – Madeira dos Santos (relator) – Freitas Carvalho – Costa Reis.