Quem foi o relator do acórdão 08840/15?

O relator foi Joaquim Condesso, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 08840/15?

O acórdão foi proferido em 16 de dezembro de 2015.

08840/15 - TCAS

Sumário

1. Os desvios do formalismo processual previsto na lei constituirão nulidades secundárias, com o regime de arguição previsto no artº.199, do C.P.Civil. Neste caso, tratando-se de irregularidade anterior à decisão final, a sua arguição deve ser efectuada junto do próprio Tribunal recorrido, em consonância com o preceituado no citado artº.199, do C.P.Civil. Mais, as irregularidades não qualificadas como nulidades principais ou de conhecimento oficioso (cfr.artº.98, do C.P.P.T.) ficam sanadas com o decurso do prazo em que podem ser arguidas, o que significa que tudo se passa como se elas não tivessem sido praticadas. Por último, se o interessado, além de pretender arguir a nulidade processual, quiser também interpor recurso da decisão que foi proferida, deverá cumulativamente apresentar requerimentos de arguição da nulidade e de interposição de recurso, não podendo fazer a arguição da nulidade neste último. 2. O conhecimento imediato previsto no artº.113, nº.1, do C.P.P.T., é obrigatório, tanto no caso de estar em causa apenas resolução de questões de direito, como no caso de estar em causa também, ou exclusivamente, questões de facto, como se infere da redacção imperativa adoptada no mesmo preceito (“...conhecerá...”). No caso de estar em causa a resolução de questões de facto, o conhecimento imediato não deixa de ser obrigatório, mas a questão de saber se o processo fornece os elementos necessários envolve alguma subjectividade, a mesma que está ínsita na possibilidade de o juiz realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade, conforme estatui o artº.13, nº.1, do C.P.P.T. De qualquer modo, só no caso de o juiz entender ser de realizar ou ordenar diligências de prova poderá deixar de conhecer imediatamente do pedido. 3. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário). 4. Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação. 5. O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. 6. No que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário). Tal ónus rigoroso ainda se pode considerar mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6. 7. A posse pode ser definida como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr.artº.1251, do C.Civil), tendo como elementos constitutivos uma componente objectiva ou material (“corpus”) e outra subjectiva ou intencional (“animus”), de acordo com a melhor doutrina, assim se consagrando a concepção subjectivista do referido instituto (cfr.artº.1253, al.a), do C.Civil). Só esta, a posse efectiva e causal, que se traduz pelos mencionados elementos objectivo e subjectivo, pode fundamentar, regra geral, os embargos de terceiro. 8. No Código de Processo Civil, a partir do dec.lei 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial (cfr.artºs.351 e seg., do C.P.Civil; relatório constante do dec.lei 329-A/95, de 12/12). 9. Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.237, do C.P.P.Tributário): a-A tempestividade da petição de embargos; b-A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência; c-A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. 10. O contrato de cessão financeira (ou de “factoring”) encontra-se actualmente regulado pelo dec.lei 171/95, de 18/7 (antes o dec.lei 56/86, de 18/3), podendo definir-se como aquele pelo qual uma entidade - o cliente ou aderente - cede a outra - o cessionário financeiro ou factor - os seus créditos detidos sobre um terceiro - o devedor - mediante uma remuneração. 11. O contrato de factoring reveste a natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina no que concerne à anterioridade ou ulterioridade dos créditos) de um negócio de promessa de cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, pelo que, na ausência de cláusulas contratuais e no silêncio do dec.lei 171/95, de 18/7, lhe são aplicáveis as regras da cessão de créditos (cfr.artºs.577 e seguintes do C.Civil). 12. Para o factor (cessionário financeiro), do contrato advêm as seguintes obrigações: a) adquirir os créditos (ou a prestação de serviços) nas condições contratualmente acordadas; b) pagar ao aderente os créditos cedidos, de acordo com o plano de aquisição aprovado; c) outorgar a antecipação de fundos ao aderente, pela forma convencionada; d) proceder à cobrança dos créditos em cujos direitos se haja subrogado, de acordo e pela forma como o cedente havia estabelecido com o devedor.

Texto

ACÓRDÃO X RELATÓRIO X "CAIXA ………….. E ………. - INSTITUIÇÃO ………………., S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.211 a 222 do presente processo, na qual julgou totalmente improcedentes os embargos de terceiro deduzidos pelo recorrente opondo-se a penhora de créditos realizada no âmbito dos autos de execução fiscal nº……………….., a qual corre seus termos no 4º. Serviço de Finanças de Loures. X O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.296 a 322 dos autos) formulando as seguintes Conclusões (sintetizadas após notificação para o efeito): 1-A recorrente juntou aos autos vários documentos relativos aos factos alegados e arrolou testemunhas na petição de embargos de terceiro e por requerimento de fls., indicou a matéria acerca da qual pretendia inquirir as mesmas. Contudo, o Tribunal a quo entendeu dispensar a inquirição de testemunhas. E o tribunal a quo considerou não provada matéria alegada pela recorrente nos autos. Verificamos que os factos dados como não provados não estão de acordo com a prova existente nos autos e tem de ser alterada em conformidade, ainda para mais quando em obediência a despacho a recorrente indicou que pretendia ouvir as testemunhas a factos alegados que correspondem a factos dados como não provados, conforme indicados nas alegações. Não é assim legal a falta de inquirição das testemunhas nos presentes autos, pois o Tribunal a quo veio limitar o direito da recorrente de produzir toda a prova que atempadamente apresentou nos autos. Assim, por violação de direito à prova, a douta sentença deve ser anulada e inquiridas as testemunhas à matéria indicada no requerimento de fls., para que possa ser dada a oportunidade de a recorrente produzir toda a prova com vista à defesa do seu interesse; 2-Por outro lado, consideramos que há um incorreto julgamento da matéria de facto no que respeita aos 4 pontos dos factos indicados como não provados. O contrato de factoring n°………….. foi celebrado em 17/06/2005 nos termos do qual as partes acordaram na cedência dos créditos derivados da atividade comercial da executada B…….. L………., Lda. As faturas dos autos estão datadas de 27/09/2010, 08/11/2010 e 15/10/2010, conforme resulta das cópias juntas a fls. As faturas que são emitidas pela executada B…….. L………., Lda. têm aposta a menção que o pagamento deve ser efetuado à recorrente. Pelo que existem documentos nos autos que demonstram que houve aceitação e cedência das faturas, o que resulta desde logo da declaração da B…….. L………., Lda. ao apor a menção que consta das faturas. Com efeito, a menção "cessionária do respectivo crédito" que consta das faturas só pode ser interpretada no sentido de que as faturas em causa estão cedidas, ou seja que a recorrente aceitou a cessão dos créditos titulados nas ditas faturas. O que resulta também da conjugação com o acordado no contrato de factoring com efeito a obrigação do aderente do contrato de factoring apor a menção nas faturas está prevista na cláusula 3ª n°5 das condições gerais, isto é na cláusula relativa à "Cessão de créditos" e depois de nos n°s 1, 3 e 4 estarem previstos os termos da aprovação da cessão dos créditos. E da conjugação com o teor da cláusula 2ª das condições gerais do contrato e com a notificação enviada pela aderente B…….. L………., Lda. à A……………, Lda., onde consta a referência precisamente à factura n°A4263 de 15/10/2010. Pelo que deve ser eliminado o que consta como não provado e constar da matéria assente que: a embargante aceitou a cessão das faturas relativas à empresa A……….. Produção …………., Lda.; 3-A mesma situação ocorre no caso da devedora G…….., conforme resulta da notificação enviada pela aderente B…….. L………., Lda. junta a fls. e da declaração emitida pela devedora de fls. Neste caso, as faturas juntas aos autos relativas à devedora G………… são a A4296 datada de 08/11/2010, A4203 de 10/09/2010, A4252 de 11/10/2010, portanto, todas posteriores à indicada na notificação da cessão de créditos. Donde se conclui que a matéria não provada deve se eliminada e deve constar da matéria assente: a embargante aceitou a cessão das faturas relativas à empresa G……… - SERVIÇOS ………………………… SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.; 4-Idêntico procedimento deve ocorrer no caso da F………. Media …………., S.A. face ao teor da sua declaração junta a fls. pois, todas as faturas têm data posterior à data da declaração emitida pela F…………. Media …………, S.A. a qual está datada de 11/11/2008 e onde se diz que "todos os pagamentos a efectuar àquele seu fornecedor serão feitos para a dita CAIXA ………. E ………, I………., S.A." Logo, deve constar da matéria assente: a embargante aceitou a cessão das faturas relativas à empresa F…………. Media …………, S.A.; 5-Verifica-se que a douta sentença na parte relativa ao direito elenca e tem por base factos que estão em absoluta contradição quer com a documentação junta aos autos quer com os factos considerados provados, nomeadamente a fls. 10 quando se afirma que não consta dos autos a declaração dos devedores como foram notificados da cessão dos créditos ou que haja nos autos elementos que demonstrem que o aderente procedeu a essa notificação. Tal não é verdadeiro e está em contradição com os factos dos pontos 11, 12 e 13 dos factos provados. Assim como está em contradição com o teor dos documentos juntos a fls., citados e parte transcritos nos artigos 48, 49, 52, 53 e 56 destas alegações; 6-Efetivamente, resulta dos autos que o aderente do contrato de factoring, a B…….. L………., Lda procedeu à notificação da cessão dos créditos aos devedores. E os documentos permitem concluir pela aceitação da cessão dos créditos pela recorrente, pois só após tal os mesmos são notificados para os termos da cessão. 7-A atividade parabancária de factoring consiste na aquisição dos créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou prestação de serviços nos mercados interno e externo, conforme dispõe o n°1 do art°2 do Dec-lei n°171/95 de 18 de Julho. Trata-se de um contrato oneroso, sinalagmático, duradouro e deve ser celebrado por escrito. Em termos de natureza jurídica, o contrato de "factoring" deve ser qualificado como uma cessão de créditos, à qual se aplica o regime dos artigos 577 e seguintes do C.C. A cessão de créditos opera por efeito do contrato, determinando a transmissão do crédito para o cessionário - factor, o qual se torna o novo titular do crédito, conforme resulta do art°577 do C. C., sendo quem tem a faculdade de exigir a prestação ao devedor. Assim, com a transmissão do crédito, o cedente deixa de ser o credor, tal posição passa para o factor. A lei apenas exige que o devedor seja notificado para que a cessão produza efeitos na sua esfera, conforme art°583, n°1 do C.C. O art°585 do C.C. regula, exclusivamente, as relações jurídicas entre cessionário e o devedor: "O devedor pode opor ao cessionário, ainda que este os ignorasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão." Assim, o devedor pode opor ao factor as exceções que produzam a extinção do crédito, mas só desde que o facto constitutivo da exceção se tenha verificado antes do conhecimento da cessão, conforme resulta expressamente da parte final do artigo 585 do C.C. Ou seja, com a notificação da cessão, o devedor fica inibido de invocar exceções cujos factos constitutivos se verificaram depois do conhecimento da cessão. E com base no entendimento de que o devedor não pode invocar meios de defesa que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão que se deve ter por seguro que há uma transferência da "posse" do crédito do cedente para o factor. O cedente já não é credor, pois que tal posição é ocupada pelo factor; 8-O que ocorre neste caso em data muito anterior à diligência de penhora levada a efeito sobre os créditos da recorrente, quanto a mesma não é parte no processo de execução fiscal. Assim, a partir do momento em que o devedor foi notificado da cedência dos créditos do aderente a favor da recorrente, deixaram de se verificar os requisitos para que tais créditos possam ser penhorados pelos credores do aderente, ou seja, a partir desse momento as faturas vencidas apresentadas pelo aderente já não podiam ser objeto penhora, uma vez que já não é titular do crédito, face à cedência, notificada ao devedor, tais créditos passam para a esfera patrimonial da recorrente; 9-Não se encontrando justificação, face à prova dos autos para se entender na douta sentença recorrida que a recorrente não prova a posse dos créditos. Sendo até absolutamente indiferente demonstrar o pagamento do adiantamento para se aferir dessa posse, pois não há qualquer regime legal ou contratual que faça depender a transferência do crédito do pagamento do adiantamento, já que há contrato em que tal adiantamento não ocorre. Com efeito, resulta da prova que o direito de crédito titulado pelas faturas foi transmitido para recorrente e que já não pertence à B…….. L………., Lda. Não é viável penhorar um bem/crédito que já não é da entidade devedora. De facto, os credores da B…….. L………., Lda ou de qualquer outra entidade não poderão penhorar créditos que tenham sido validamente transferidos para outra entidade e que no momento da penhora já não estejam na esfera patrimonial de quem é o devedor. Mudando a titularidade do crédito, não pode a recorrente penhorar o crédito na esfera do terceiro, porquanto só podem ser penhorados bens do devedor - neste caso a B…….. L………., Lda. - conforme dispõe o art° 735 do CPC e 817 do C.C.; 10-A douta sentença recorrida, viola, os artigos 342, 735 do CPC, 817, 818, 577, 578, 583, 585 e 405 do C.Civil, e 62 da CRP; 11-Termos em que deverá ser revogada a decisão proferida, como é de Justiça. X Não foram apresentadas contra-alegações. X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido do não provimento do presente recurso (cfr.fls.329 e 330 dos autos). X Com dispensa de vistos legais, atenta a simplicidade das questões a dirimir, vêm os autos à conferência para deliberação. X FUNDAMENTAÇÃO X DE FACTO X A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.213 a 216 dos autos): 1-Em 17/06/2005, a embargante e a sociedade B…….. L………., Lda, outorgam documento particular reconhecido notarialmente denominado "Contrato de Factoring n°…………..", com as seguintes cláusulas particulares: a)Cedência de créditos no valor mínimo anual de € 400.000,00; b) Comissão de factoring: 1 % sobre o valor dos créditos cedidos; c) Valor mínimo por factura: €10,00; d) Prazo: 12 meses; e) Numero de contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado com a CGD, SA.: 2166/000028/982/0019." (cfr.documento junto a fls.16 dos presentes autos); 2-Sobressai das "Condições Gerais" do contrato referido no ponto anterior, que o mesmo tem por objecto a aquisição, por cessão, de créditos comerciais a curto prazo derivados da venda de mercadorias ou da prestação de serviços do Aderente a Terceiros (cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos); 3-Estabelece a cláusula 2ª das "Condições Gerais" do acordo supra referido: “1- Para os efeitos previstos neste contrato, são considerados DEVEDORES as entidades previamente aceites pelo FACTOR e que se encontram notificadas nos termos da cláusula 4ª. 2- O ADERENTE submeterá ao FACTOR, antes da celebração deste contrato ou durante o período de vigência do mesmo, os pedidos de aprovação dos DEVEDORES sobre os quais pretende ceder os seus créditos; 3- O FACTOR decidirá sobre a aceitação ou recusa dos pedidos apresentados nos termos do número anterior e, em caso de aprovação dos DEVEDORES propostos, sobre as condições de aquisição dos créditos sobre os mesmos." (cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos); 4-Estabelece a cláusula 3ª das "Condições Gerais", no seu numero 3 e 4: "(...) 3- O FACTOR obriga-se a apreciar e decidir sobre as propostas de cessão de créditos e a comunicar a sua decisão ao ADERENTE no prazo de 48 horas após a recepção da respetiva proposta de cessão; 4- Em caso de aprovação da cessão, a sua eficácia fica, no entanto, condicionada à confirmação do recebimento pelo DEVEDOR da notificação referida na clásula 4ª. (...) (cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos); 5-Estabelece a cláusula 4ª das "Condições Gerais": "1- O aderente obriga-se a notificar os DEVEDORES da celebração do presente contrato, de acordo com o texto facultado pelo FACTOR; 2- Para efeitos do disposto no número anterior, o ADERENTE entregará na sede do FACTOR a notificação depois de assinada por quem o obrigue, para que o FACTOR a remeta para a morada do respetivo DEVEDOR, por carta registada com aviso de recepção." (cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos); 6-Nas faturas emitidas pela executada, B…….. L………., Lda, foi aposto a seguinte menção: "O pagamento desta fatura deve ser efectuado somente à Caixa ………. e F………… - Instituição …………………, SA., cessionária do respetivo crédito e única entidade com capacidade legal para dar a quitação do seu valor." (cfr.documentos juntos a fls.25 a 32 e 39 a 47 dos presentes autos); 7-Em 4/06/2011, foi instaurado o processo de execução fiscal com nº. …………………, à executada “B…….. L………., Lda.”, pela quantia exequenda de € 277.575,27 (cfr.documentos juntos a fls.1 a 12 do processo de execução fiscal apenso); 8-Em 8/06/2011, a B…….. L………., Lda. é citada no âmbito do processo de execução fiscal referido no ponto anterior (cfr.documentos juntos a fls.13 a 15 do processo de execução fiscal apenso); 9-Em 27/07/2011, no âmbito do processo de execução fiscal nº……………., entre outros, são penhorados os seguintes créditos, com a referência feita pela A.T.: "A penhora refere-se a faturas pendentes de aceitação por parte do Factor" , conforme se enunciam: N° Penhora Valor Facturas emitidas às empresas ………………………… € 9.169,65 Nº4597; 4598 à TVI ………………………… € 163.726,35 Várias Fremantle-Prod. Televisão, SA ………………………… € 10.068,29 4424, 4375 e 4517 à TVI e GMTS (cfr.documentos juntos a fls.44 a 50 e 54 a 59 do processo de execução fiscal apenso); 10-Do auto de penhora n°3492.2011.1575 consta das observações, o seguinte: "Do montante de faturas constante da listagem anexa já foram adiantados € 378.873,68" (cfr. documento junto a fls.54 do processo executivo apenso); 11-Em 26/10/2010, a devedora A…………. ………………., Lda., declara que foi notificada da celebração do Contrato de Factoring entre o seu fornecedor e a ora embargante (cfr.documento junto a fls.190 dos presentes autos); 12-Em 11/11/2008, a F……… Media …………., SA, declara que foi notificada de que o seu fornecedor " B…….. L………., Lda " celebrou com a ora embargante, contrato de Factoring (cfr.documento junto a fls.197 dos presentes autos); 13-Em 3/11/2008, a Caixa ………….e ….- Instituição …………., SA, endereça carta à empresa G…….. - Global ……………., afirmando que acusa a receção da carta de aceitação de notificação referente ao Contrato de Factoring n°……….. que celebrou com o fornecedor (B…….. L………., Lda.), nos termos do qual aquela empresa cedia à .... Caixa ……….. e ……… - Instituição ……………., SA, o direito de cobrança das faturas emitidas sobre a G………… (cfr.documentos juntos a fls. 193 a 196 dos presentes autos). X A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não se provou que o Factor e ora embargante, tenha aceitado a cessão das faturas referentes à empresa F…………….. Portugal, SA. Não se provou que o Factor e, ora embargante, tenha aceitado a cessão das faturas referentes à empresa A………… Produção ……………., Lda. Não se provou que o Factor e, ora embargante, tenha aceitado a cessão das faturas referentes à empresa TVI. Não se encontra provado o pagamento, pela embargante à executada, em data anterior à penhora, das faturas penhoradas e, que constam dos autos de penhora enunciados no ponto 9 deste probatório…”. X Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…A convicção do tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos, não impugnados, referidos nos «factos provados» com remissão para as folhas do processo onde se encontram…”. X Este Tribunal reestrutura a factualidade considerada não provada pela decisão recorrida nos termos que se seguem: “Não se encontra provado o pagamento, pela embargante à executada, em data anterior à penhora, das facturas penhoradas e que constam dos autos de penhora enunciados no ponto 9 deste probatório”. A razão de ser da reestruturação da matéria de facto não provada fundamenta-se na constação da incompatibilidade entre o ponto nº.6 do probatório e a factualidade considerada não provada, no que se refere ao factor e ora embargante ter aceite, ou não, a cessão das facturas efectuada pela executada “B…….. L………., Lda ”. Assim é, porquanto, a menção nas facturas em causa da factualidade constante do nº.6 do probatório, pressupõe, apelando a um critério de normalidade/experiência de vida, que o embargante e ora recorrente aceitou passar a ser titular dos créditos identificados nas mesmas facturas. X ENQUADRAMENTO JURÍDICO X Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou totalmente improcedentes os embargos objecto dos presentes autos, tudo em virtude da falta de prova do pagamento à sociedade executada dos créditos embargados em data anterior à penhora realizada na execução fiscal. X Antes de mais, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário). O apelante aduz, em primeiro lugar, que arrolou testemunhas na petição de embargos de terceiro e por requerimento de fls.141 dos autos, indicou a matéria acerca da qual pretendia inquirir as mesmas. Contudo, o Tribunal “a quo” entendeu dispensar a inquirição de testemunhas e considerou não provada matéria alegada pela recorrente nos autos. Que não é legal a falta de inquirição das testemunhas nos presentes autos, pois o Tribunal “a quo” veio limitar o direito da recorrente de produzir toda a prova que atempadamente apresentou nos autos. Assim, por violação do direito à prova, a douta sentença dever ser anulada e inquiridas as testemunhas à matéria indicada no requerimento de fls.141, para que possa ser dada a oportunidade de a recorrente produzir toda a prova com vista à defesa do seu interesse (cfr.conclusão 1 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar, supomos, uma nulidade processual secundária. Vejamos se a decisão objecto do presente recurso sofre de tal vício. Os desvios do formalismo processual previsto na lei constituirão nulidades secundárias, com o regime de arguição previsto no artº.199, do C.P.Civil. Neste caso, tratando-se de irregularidade anterior à decisão final, a sua arguição deve ser efectuada junto do próprio Tribunal recorrido, em consonância com o preceituado no citado artº.199, do C.P.Civil. Mais, as irregularidades não qualificadas como nulidades principais ou de conhecimento oficioso (cfr.artº.98, do C.P.P.T.) ficam sanadas com o decurso do prazo em que podem ser arguidas, o que significa que tudo se passa como se elas não tivessem sido praticadas. Por último, se o interessado, além de pretender arguir a nulidade processual, quiser também interpor recurso da decisão que foi proferida, deverá cumulativamente apresentar requerimentos de arguição da nulidade e de interposição de recurso, não podendo fazer a arguição das ditas nulidades neste último (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 15/5/2012, proc.5533/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/5/2013, proc.6018/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.6971/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 19/02/2015, proc.5326/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.86 e seg.). “In casu”, o embargante/recorrente não suscitou no processo, na altura e pelo modo devidos, a eventual nulidade processual que consistiria na não efectivação da diligência probatória de inquirição de testemunhas requerida na p.i. (não estando em causa, neste momento, o mérito de tal diligência). Concretizando, a fls.141 dos presentes autos, o embargante veio juntar requerimento no qual pedia a inquirição das testemunhas arroladas na p.i. a certos artigos da mesma. Após, foi exarado despacho a concluir que era desnecessáriaa a produção de prova testemunhal face a tal factualidade (cfr.fls.147 dos autos). Tal despacho foi notificado às partes, ao mesmo não tendo reagido (cfr.fls.148 a 150 dos autos). Nestes termos, a eventual existência de uma nulidade secundária derivada da não realização da diligência probatória requerida pelo impugnante/recorrente deve considerar-se sanada de acordo com os trâmites mencionados supra. Apesar disso, analisando os artigos da p.i. indicados pelo recorrente no requerimento junto a fls.141 dos autos, deve concluir-se que os mesmos (artºs.1 a 10, 12 a 14 e 21 e 22) contêm matéria passível de prova documental ou matéria de carácter conclusivo (1)que não pode ser levada ao probatório. Por último, recorde-se que nos termos do artº.113, do C.P.P.T., se no âmbito do processo de impugnação a questão a apreciar for apenas de direito ou, sendo também de facto, se o processo fornecer todos os elementos necessários para a decisão, será ordenada vista ao Ministério Público, para se pronunciar expressamente sobre as questões de legalidade que tenham sido suscitadas nos autos ou para promover outras no âmbito das suas competências legais, após o que deverá o Tribunal conhecer logo do pedido (cfr.artºs.113, nº.1, e 121, do C.P.P.T.). O conhecimento imediato previsto neste artigo é obrigatório, tanto no caso de estar em causa apenas resolução de questões de direito, como no caso de estar em causa também, ou exclusivamente, questões de facto, como se infere da redacção imperativa adoptada no nº.1, deste artº.113 (“...conhecerá...”). No caso de estar em causa a resolução de questões de facto, o conhecimento imediato não deixa de ser obrigatório, mas a questão de saber se o processo fornece os elementos necessários envolve alguma subjectividade, a mesma que está ínsita na possibilidade de o juiz realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade, conforme estatui o artº.13, nº.1, do C.P.P.T. De qualquer modo, só no caso de o juiz entender ser de realizar ou ordenar diligências de prova poderá deixar de conhecer imediatamente do pedido (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/5/2013, proc.6393/13; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 14/5/2013, proc.6018/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc. 6971/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 19/02/2015, proc.5326/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.249 e seg.). Arrematando, não se verificou (ou deve considerar-se sanada) qualquer nulidade processual secundária no âmbito do presente processo. O recorrente dissente do julgado alegando, igualmente e em síntese, que existe um incorrecto julgamento da matéria de facto no que respeita aos pontos dos factos indicados como não provados. Que existem documentos nos autos que demonstram que houve aceitação e cedência das facturas, o que resulta, desde logo, da declaração da executada “B…….. L………., Lda” ao apor a menção que consta das facturas. Com efeito, a menção "cessionária do respectivo crédito" que consta das facturas só pode ser interpretada no sentido de que as facturas em causa estão cedidas, ou seja, que a recorrente aceitou a cessão dos créditos titulados nas ditas facturas. Que deve ser eliminado o que consta como não provado e constar da matéria assente que a embargante aceitou a cessão das facturas relativas às empresas “Audiomatrix Produção de Espetáculos, Lda.”, “G………. - SERVIÇOS ………………….. SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.” e “F……… Media ………., S.A.” (cfr.conclusões 2 a 6 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar um erro de julgamento de facto da decisão recorrida. Deslindemos se a decisão recorrida comporta tal pecha. Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.). Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário). O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72). Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13). Tal ónus rigoroso deve considerar-se mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6 (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6531/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.5555/12; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 27/02/2014, proc.7205/13). “In casu”, contrariamente ao Tribunal “a quo”, deve julgar-se provado que o embargante e ora recorrente aceitou passar a ser titular dos créditos identificados nas facturas mencionadas no nº.6 do probatório, tudo conforme a reestruturação da factualidade não provada que supra se efectuou. Em conclusão, julga-se procedente este fundamento do recurso, nos termos acabados de aludir. Alega, também e em síntese, o recorrente que com a notificação da cessão verifica-se uma transferência da "posse" do crédito do cedente para o factor. O cedente já não é credor, pois que tal posição é ocupada pelo factor. Que a partir do momento em que o devedor foi notificado da cedência dos créditos do aderente a favor do recorrente, deixaram de se verificar os requisitos para que tais créditos possam ser penhorados pelos credores do mesmo aderente. Que não existe justificação, face à prova constante dos autos, para se entender na decisão recorrida que o apelante não faz prova da posse dos créditos. Que é indiferente demonstrar o pagamento do adiantamento para se aferir dessa posse, pois não há qualquer regime legal ou contratual que faça depender a transferência do crédito do pagamento do adiantamento, já que há contratos em que tal adiantamento não ocorre (cfr.conclusões 7 a 9 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida. Deslindemos se a decisão recorrida padece de tal vício. A essência dos direitos relacionados com as coisas - dos direitos reais de gozo e de alguns direitos reais de garantia e direitos pessoais - consiste na faculdade de sobre elas exercer poderes de retenção, de uso, de fruição e de transformação. Todos estes direitos têm por finalidade a utilização económica das coisas, das vantagens que das coisas se podem obter, sendo pelo exercício daqueles poderes que a utilização se realiza (cfr.Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4ª.edição prefaciada por Fernando Luso Soares, Almedina, 1996, pág.7). Nos termos da lei civil substantiva o possuidor que veja a sua posse sobre determinada coisa ofendida por diligência ordenada judicialmente pode defender a mesma mediante a proposição de embargos de terceiro (cfr.artº.1285, do C.Civil). A posse pode ser definida como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr.artº.1251, do C.Civil), tendo como elementos constitutivos uma componente objectiva ou material (“corpus”) e outra subjectiva ou intencional (“animus”), de acordo com a melhor doutrina, assim se consagrando a concepção subjectivista do referido instituto (cfr.artº.1253, al.a), do C.Civil; Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4ª.edição prefaciada por Fernando Luso Soares, Almedina, 1996, pág.88 e seg.; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, Coimbra Editora, 2ª. edição, 1987, III, pág.5). Portanto, para que exista posse é necessário alguma coisa mais do que o simples poder de facto exercido sobre a coisa; tem que haver, por parte do detentor, a intenção (“animus”) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa. E só esta, a posse efectiva e causal, que se traduz pelos mencionados elementos objectivo e subjectivo, pode fundamentar, regra geral, os embargos de terceiro (cfr.ac.S.T.J., 28/11/75, B.M.J.251, pág.135; ac.R.Lisboa, 18/4/91, C.J., 1991, II, pág.180; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 12/6/2012, proc.5181/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 30/4/2013, proc.6544/13; Alberto dos Reis, Processos Especiais, I, Coimbra Editora, 1982, pág.406; Jorge Duarte Pinheiro, Fase Introdutória dos Embargos de Terceiro, Almedina, 1992, pág.39; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.164). No Código de Processo Civil, a partir da reforma operada pelo dec.lei 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial (cfr.artºs.351 e seg., do C.P.Civil; relatório constante do dec.lei 329-A/95, de 12/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.165). Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.237, do C.P.P.Tributário; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 18/1/95, rec.18307, ap.D.R., 31/7/97, pág.175 e seg.; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 12/6/2012, proc.5181/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 30/4/2013, proc.6544/13; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.670 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.155 e seg.): 1-A tempestividade da petição de embargos; 2-A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência; 3-A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial. No processo vertente é o exame do terceiro requisito que está em causa. Em sede de ofensa da posse do embargante/recorrente por parte da diligência de penhora identificada no nº.9 do probatório cumpre aferir se o recorrente detém a posse dos direitos de crédito penhorados e se esta é ofendida. Para tanto, impõe-se averiguar da eficácia do contrato de factoring celebrado entre o recorrente (na qualidade de factor), a sociedade executada (enquanto aderente do respetivo contrato) e os devedores das facturas que titulam os créditos penhorados. O contrato de cessão financeira (ou de “factoring”) encontra-se actualmente regulado pelo dec.lei 171/95, de 18/7 (antes o dec.lei 56/86, de 18/3), podendo definir-se como aquele pelo qual uma entidade - o cliente ou aderente - cede a outra - o cessionário financeiro ou factor - os seus créditos detidos sobre um terceiro - o devedor - mediante uma remuneração (cfr.António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª. Edição, Almedina, 2014, pág.728; ac.S.T.J., 6/2/97, C.J.-S.T.J., ano V, tomo I, pág.93 e seg.; ac.S.T.J., 26/2/98, B.M.J.480, pág.435; ac.S.T.J., 25/5/99, B.M.J.486, pág.299). Quando observado ao longo da sua execução (realidade dinâmica), o contrato de factoring pode ser descrito do seguinte modo: a) uma das partes, conhecida por factor, cobra créditos da contraparte (a que podemos chamar cliente) nascidos de vendas de bens ou serviços feitos por esta; por este serviço de cobrança, o cliente paga uma quantia calculada em função do valor dos créditos que indica para cobrança; b) o factor entrega ao cliente, mediante solicitação deste, quantias correspondentes ao valor dos créditos a cobrar, não aguardando a data do respectivo vencimento; esta antecipação de fundos tem como contrapartida o pagamento de juros; c) o factor, também mediante solicitação do cliente, assume o risco de os créditos a cobrar não serem pagos, assunção de risco essa que é obviamente também remunerada, ainda que essa remuneração possa não ser discriminada relativamente à do serviço de cobrança (cfr.Rui Pinto Duarte, Notas sobre o Contrato de Factoring, in "Novas Perspectivas do Direito Comercial", Coimbra, 1988, pag.144). Estamos perante um contrato oneroso, porquanto o factor realiza uma prestação em troca duma retribuição. O objecto do contrato consiste, do ponto de vista do aderente/cliente, na intenção de obter financiamento, o que importará a cessão dos créditos que detenha sobre clientes seus e, do ponto de vista da entidade que presta o serviço de factoring, no propósito de obter uma comissão pelo financiamento ao cliente. Por sua vez, para o factor, do contrato advêm as seguintes obrigações: a) adquirir os créditos (ou a prestação de serviços) nas condições contratualmente acordadas; b) pagar ao aderente os créditos cedidos, de acordo com o plano de aquisição aprovado; c) outorgar a antecipação de fundos ao aderente, pela forma convencionada; d) proceder à cobrança dos créditos em cujos direitos se haja subrogado, de acordo e pela forma como o cedente havia estabelecido com o devedor (cfr.ac.S.T.J., 15/1/2013, proc.345/03.8TBCBC; António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª. Edição, Almedina, 2014, pág.746 e 756 e seg.). Já o devedor pode invocar perante o cessionário/factor todos os meios de defesa que podia pedir contra o cedente, desde que fundados em facto anterior ao conhecimento da cessão, conforme se retira do artº.585, do C.Civil. Poderá, assim, alegar contra o cessionário qualquer causa extintiva do crédito, designadamente, o pagamento, ou invocar um facto que afecte a validade do contrato que serviu de fonte ao crédito cedido, tal como, erro, dolo, coacção, simulação, etc. Assim delineado, o contrato de factoring reveste a natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina no que concerne à anterioridade ou ulterioridade dos créditos) de um negócio de promessa de cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, pelo que, na ausência de cláusulas contratuais e no silêncio do dec.lei 171/95, de 18/7, lhe são aplicáveis as regras da cessão de créditos (cfr.artºs.577 e seguintes do C.Civil). Revertendo ao caso dos autos, o embargante/recorrente não produziu prova de que efectuou o pagamento dos créditos cedidos pela sociedade executada/aderente, em data anterior à penhora dos direitos de crédito constantes das facturas identificadas no nº.9 do probatório, sendo que essa obrigação resulta do regime do contrato de factoring supra exposto (obrigação de pagamento ao aderente dos créditos cedidos), tudo para que se possa considerar que surte efeitos perante terceiros o contrato celebrado. Em consequência do acabado de constatar, deve concluir-se, com o Tribunal "a quo", que o embargante/recorrente não fez prova da posse dos créditos penhorados, apesar de tal prova o onerar (artº.342, nº.1, do C.Civil). Arrematando, não se mostram verificados, cumulativamente, todos os requisitos de que depende a procedência dos embargos em atenção ao disposto no artº.237, do C.P.P.T. Por último, sempre se dirá que a decisão recorrida não viola os artºs.342 e 735, do C.P.C., 817, 818, 577, 578, 583, 585 e 405, todos do C.Civil, e 62, da C.R.P. Sem necessidade de mais amplas ponderações, nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida, embora com a presente fundamentação, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão. X DISPOSITIVO X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica. X Condena-se o recorrente em custas. X Registe. Notifique. X Lisboa, 16 de Dezembro de 2015 (Joaquim Condesso - Relator) (Catarina Almeida e Sousa - 1º. Adjunto) (Bárbara Tavares Teles - 2º. Adjunto) (1) (quanto à destrinça entre matéria de facto e juízos conclusivos de facto vide António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág.237 e seg.; José Lebre de Freitas e Outros, C.P.Civil anotado, Volume II, Coimbra Editora, 2008, pág.605 e seg.).

Sumário

2. O conhecimento imediato previsto no artº.113, nº.1, do C.P.P.T., é obrigatório, tanto no caso de estar em causa apenas resolução de questões de direito, como no caso de estar em causa também, ou exclusivamente, questões de facto, como se infere da redacção imperativa adoptada no mesmo preceito (“...conhecerá...”). No caso de estar em causa a resolução de questões de facto, o conhecimento imediato não deixa de ser obrigatório, mas a questão de saber se o processo fornece os elementos necessários envolve alguma subjectividade, a mesma que está ínsita na possibilidade de o juiz realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade, conforme estatui o artº.13, nº.1, do C.P.P.T. De qualquer modo, só no caso de o juiz entender ser de realizar ou ordenar diligências de prova poderá deixar de conhecer imediatamente do pedido.

3. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

4. Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr. artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação.

5. O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.

6. No que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário). Tal ónus rigoroso ainda se pode considerar mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6.

7. A posse pode ser definida como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr.artº.1251, do C.Civil), tendo como elementos constitutivos uma componente objectiva ou material (“corpus”) e outra subjectiva ou intencional (“animus”), de acordo com a melhor doutrina, assim se consagrando a concepção subjectivista do referido instituto (cfr.artº.1253, al.a), do C.Civil). Só esta, a posse efectiva e causal, que se traduz pelos mencionados elementos objectivo e subjectivo, pode fundamentar, regra geral, os embargos de terceiro.

8. No Código de Processo Civil, a partir do dec.lei 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial (cfr.artºs.351 e seg., do C.P.Civil; relatório constante do dec.lei 329-A/95, de 12/12).

9. Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.237, do C.P.P.Tributário):

a- A tempestividade da petição de embargos;

b- A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência;

c- A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial.

10. O contrato de cessão financeira (ou de “factoring”) encontra-se actualmente regulado pelo dec.lei 171/95, de 18/7 (antes o dec.lei 56/86, de 18/3), podendo definir-se como aquele pelo qual uma entidade - o cliente ou aderente - cede a outra - o cessionário financeiro ou factor - os seus créditos detidos sobre um terceiro - o devedor - mediante uma remuneração.

11. O contrato de factoring reveste a natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina no que concerne à anterioridade ou ulterioridade dos créditos) de um negócio de promessa de cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, pelo que, na ausência de cláusulas contratuais e no silêncio do dec.lei 171/95, de 18/7, lhe são aplicáveis as regras da cessão de créditos (cfr.artºs.577 e seguintes do C.Civil).

12. Para o factor (cessionário financeiro), do contrato advêm as seguintes obrigações:

a) adquirir os créditos (ou a prestação de serviços) nas condições contratualmente acordadas;

b) pagar ao aderente os créditos cedidos, de acordo com o plano de aquisição aprovado;

c) outorgar a antecipação de fundos ao aderente, pela forma convencionada;

d) proceder à cobrança dos créditos em cujos direitos se haja subrogado, de acordo e pela forma como o cedente havia estabelecido com o devedor.

Texto Integral

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

"CAIXA ………….. E ………. - INSTITUIÇÃO ………………., S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.211 a 222 do presente processo, na qual julgou totalmente improcedentes os embargos de terceiro deduzidos pelo recorrente opondo-se a penhora de créditos realizada no âmbito dos autos de execução fiscal nº……………….., a qual corre seus termos no 4º. Serviço de Finanças de Loures.

O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.296 a 322 dos autos) formulando as seguintes Conclusões (sintetizadas após notificação para o efeito):

1- A recorrente juntou aos autos vários documentos relativos aos factos alegados e arrolou testemunhas na petição de embargos de terceiro e por requerimento de fls., indicou a matéria acerca da qual pretendia inquirir as mesmas. Contudo, o Tribunal a quo entendeu dispensar a inquirição de testemunhas. E o tribunal a quo considerou não provada matéria alegada pela recorrente nos autos. Verificamos que os factos dados como não provados não estão de acordo com a prova existente nos autos e tem de ser alterada em conformidade, ainda para mais quando em obediência a despacho a recorrente indicou que pretendia ouvir as testemunhas a factos alegados que correspondem a factos dados como não provados, conforme indicados nas alegações. Não é assim legal a falta de inquirição das testemunhas nos presentes autos, pois o Tribunal a quo veio limitar o direito da recorrente de produzir toda a prova que atempadamente apresentou nos autos. Assim, por violação de direito à prova, a douta sentença deve ser anulada e inquiridas as testemunhas à matéria indicada no requerimento de fls., para que possa ser dada a oportunidade de a recorrente produzir toda a prova com vista à defesa do seu interesse;

2- Por outro lado, consideramos que há um incorreto julgamento da matéria de facto no que respeita aos 4 pontos dos factos indicados como não provados. O contrato de factoring n°………….. foi celebrado em 17/06/2005 nos termos do qual as partes acordaram na cedência dos créditos derivados da atividade comercial da executada B…….. L………., Lda. As faturas dos autos estão datadas de 27/09/2010, 08/11/2010 e 15/10/2010, conforme resulta das cópias juntas a fls. As faturas que são emitidas pela executada B…….. L………., Lda. têm aposta a menção que o pagamento deve ser efetuado à recorrente. Pelo que existem documentos nos autos que demonstram que houve aceitação e cedência das faturas, o que resulta desde logo da declaração da B…….. L………., Lda. ao apor a menção que consta das faturas. Com efeito, a menção "cessionária do respectivo crédito" que consta das faturas só pode ser interpretada no sentido de que as faturas em causa estão cedidas, ou seja que a recorrente aceitou a cessão dos créditos titulados nas ditas faturas. O que resulta também da conjugação com o acordado no contrato de factoring com efeito a obrigação do aderente do contrato de factoring apor a menção nas faturas está prevista na cláusula 3ª n°5 das condições gerais, isto é na cláusula relativa à "Cessão de créditos" e depois de nos n°s 1, 3 e 4 estarem previstos os termos da aprovação da cessão dos créditos. E da conjugação com o teor da cláusula 2ª das condições gerais do contrato e com a notificação enviada pela aderente B…….. L………., Lda. à A……………, Lda., onde consta a referência precisamente à factura n°A4263 de 15/10/2010. Pelo que deve ser eliminado o que consta como não provado e constar da matéria assente que: a embargante aceitou a cessão das faturas relativas à empresa A……….. Produção …………., Lda.;

3- A mesma situação ocorre no caso da devedora G…….., conforme resulta da notificação enviada pela aderente B…….. L………., Lda. junta a fls. e da declaração emitida pela devedora de fls. Neste caso, as faturas juntas aos autos relativas à devedora G………… são a A4296 datada de 08/11/2010, A4203 de 10/09/2010, A4252 de 11/10/2010, portanto, todas posteriores à indicada na notificação da cessão de créditos. Donde se conclui que a matéria não provada deve se eliminada e deve constar da matéria assente: a embargante aceitou a cessão das faturas relativas à empresa G……… - SERVIÇOS ………………………… SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.;

4- Idêntico procedimento deve ocorrer no caso da F………. Media …………., S.A. face ao teor da sua declaração junta a fls. pois, todas as faturas têm data posterior à data da declaração emitida pela F…………. Media …………, S.A. a qual está datada de 11/11/2008 e onde se diz que "todos os pagamentos a efectuar àquele seu fornecedor serão feitos para a dita CAIXA ………. E ………, I………., S.A." Logo, deve constar da matéria assente: a embargante aceitou a cessão das faturas relativas à empresa F…………. Media …………, S.A.;

5- Verifica-se que a douta sentença na parte relativa ao direito elenca e tem por base factos que estão em absoluta contradição quer com a documentação junta aos autos quer com os factos considerados provados, nomeadamente a fls. 10 quando se afirma que não consta dos autos a declaração dos devedores como foram notificados da cessão dos créditos ou que haja nos autos elementos que demonstrem que o aderente procedeu a essa notificação. Tal não é verdadeiro e está em contradição com os factos dos pontos 11, 12 e 13 dos factos provados. Assim como está em contradição com o teor dos documentos juntos a fls., citados e parte transcritos nos artigos 48, 49, 52, 53 e 56 destas alegações;

6- Efetivamente, resulta dos autos que o aderente do contrato de factoring, a B…….. L………., Lda procedeu à notificação da cessão dos créditos aos devedores. E os documentos permitem concluir pela aceitação da cessão dos créditos pela recorrente, pois só após tal os mesmos são notificados para os termos da cessão.

7- A atividade parabancária de factoring consiste na aquisição dos créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou prestação de serviços nos mercados interno e externo, conforme dispõe o n°1 do art°2 do Dec-lei n°171/95 de 18 de Julho. Trata-se de um contrato oneroso, sinalagmático, duradouro e deve ser celebrado por escrito. Em termos de natureza jurídica, o contrato de "factoring" deve ser qualificado como uma cessão de créditos, à qual se aplica o regime dos artigos 577 e seguintes do C.C. A cessão de créditos opera por efeito do contrato, determinando a transmissão do crédito para o cessionário - factor, o qual se torna o novo titular do crédito, conforme resulta do art°577 do C. C., sendo quem tem a faculdade de exigir a prestação ao devedor. Assim, com a transmissão do crédito, o cedente deixa de ser o credor, tal posição passa para o factor. A lei apenas exige que o devedor seja notificado para que a cessão produza efeitos na sua esfera, conforme art°583, n°1 do C.C. O art°585 do C.C. regula, exclusivamente, as relações jurídicas entre cessionário e o devedor: "O devedor pode opor ao cessionário, ainda que este os ignorasse, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão." Assim, o devedor pode opor ao factor as exceções que produzam a extinção do crédito, mas só desde que o facto constitutivo da exceção se tenha verificado antes do conhecimento da cessão, conforme resulta expressamente da parte final do artigo 585 do C.C. Ou seja, com a notificação da cessão, o devedor fica inibido de invocar exceções cujos factos constitutivos se verificaram depois do conhecimento da cessão. E com base no entendimento de que o devedor não pode invocar meios de defesa que provenham de facto posterior ao conhecimento da cessão que se deve ter por seguro que há uma transferência da "posse" do crédito do cedente para o factor. O cedente já não é credor, pois que tal posição é ocupada pelo factor;

8- O que ocorre neste caso em data muito anterior à diligência de penhora levada a efeito sobre os créditos da recorrente, quanto a mesma não é parte no processo de execução fiscal. Assim, a partir do momento em que o devedor foi notificado da cedência dos créditos do aderente a favor da recorrente, deixaram de se verificar os requisitos para que tais créditos possam ser penhorados pelos credores do aderente, ou seja, a partir desse momento as faturas vencidas apresentadas pelo aderente já não podiam ser objeto penhora, uma vez que já não é titular do crédito, face à cedência, notificada ao devedor, tais créditos passam para a esfera patrimonial da recorrente;

9- Não se encontrando justificação, face à prova dos autos para se entender na douta sentença recorrida que a recorrente não prova a posse dos créditos. Sendo até absolutamente indiferente demonstrar o pagamento do adiantamento para se aferir dessa posse, pois não há qualquer regime legal ou contratual que faça depender a transferência do crédito do pagamento do adiantamento, já que há contrato em que tal adiantamento não ocorre. Com efeito, resulta da prova que o direito de crédito titulado pelas faturas foi transmitido para recorrente e que já não pertence à B…….. L………., Lda. Não é viável penhorar um bem/crédito que já não é da entidade devedora. De facto, os credores da B…….. L………., Lda ou de qualquer outra entidade não poderão penhorar créditos que tenham sido validamente transferidos para outra entidade e que no momento da penhora já não estejam na esfera patrimonial de quem é o devedor. Mudando a titularidade do crédito, não pode a recorrente penhorar o crédito na esfera do terceiro, porquanto só podem ser penhorados bens do devedor - neste caso a B…….. L………., Lda. - conforme dispõe o art° 735 do CPC e 817 do C.C.;

10- A douta sentença recorrida, viola, os artigos 342, 735 do CPC, 817, 818, 577, 578, 583, 585 e 405 do C.Civil, e 62 da CRP;

11- Termos em que deverá ser revogada a decisão proferida, como é de Justiça.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido do não provimento do presente recurso (cfr.fls.329 e 330 dos autos).

Com dispensa de vistos legais, atenta a simplicidade das questões a dirimir, vêm os autos à conferência para deliberação.

FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.213 a 216 dos autos):

1- Em 17/06/2005, a embargante e a sociedade B…….. L………., Lda, outorgam documento particular reconhecido notarialmente denominado "Contrato de Factoring n°…………..", com as seguintes cláusulas particulares:

a) Cedência de créditos no valor mínimo anual de € 400.000,00;

b) Comissão de factoring: 1 % sobre o valor dos créditos cedidos;

c) Valor mínimo por factura: €10,00;

d) Prazo: 12 meses;

e) Numero de contrato de abertura de crédito em conta corrente celebrado com a CGD, SA.: 2166/000028/982/0019."

(cfr.documento junto a fls.16 dos presentes autos);

2- Sobressai das "Condições Gerais" do contrato referido no ponto anterior, que o mesmo tem por objecto a aquisição, por cessão, de créditos comerciais a curto prazo derivados da venda de mercadorias ou da prestação de serviços do Aderente a Terceiros (cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos);

3- Estabelece a cláusula 2ª das "Condições Gerais" do acordo supra referido:

“1- Para os efeitos previstos neste contrato, são considerados DEVEDORES as entidades previamente aceites pelo FACTOR e que se encontram notificadas nos termos da cláusula 4ª.

2- O ADERENTE submeterá ao FACTOR, antes da celebração deste contrato ou durante o período de vigência do mesmo, os pedidos de aprovação dos DEVEDORES sobre os quais pretende ceder os seus créditos;

3- O FACTOR decidirá sobre a aceitação ou recusa dos pedidos apresentados nos termos do número anterior e, em caso de aprovação dos DEVEDORES propostos, sobre as condições de aquisição dos créditos sobre os mesmos."

(cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos);

4- Estabelece a cláusula 3ª das "Condições Gerais", no seu numero 3 e 4:

"(...)

3- O FACTOR obriga-se a apreciar e decidir sobre as propostas de cessão de créditos e a comunicar a sua decisão ao ADERENTE no prazo de 48 horas após a recepção da respetiva proposta de cessão;

4- Em caso de aprovação da cessão, a sua eficácia fica, no entanto, condicionada à confirmação do recebimento pelo DEVEDOR da notificação referida na clásula 4ª.

(...)

(cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos);

5- Estabelece a cláusula 4ª das "Condições Gerais":

"1- O aderente obriga-se a notificar os DEVEDORES da celebração do presente contrato, de acordo com o texto facultado pelo FACTOR;

2- Para efeitos do disposto no número anterior, o ADERENTE entregará na sede do FACTOR a notificação depois de assinada por quem o obrigue, para que o FACTOR a remeta para a morada do respetivo DEVEDOR, por carta registada com aviso de recepção."

(cfr.documento junto a fls.17 a 24 dos presentes autos);

6- Nas faturas emitidas pela executada, B…….. L………., Lda, foi aposto a seguinte menção:

"O pagamento desta fatura deve ser efectuado somente à Caixa ………. e F………… - Instituição …………………, SA., cessionária do respetivo crédito e única entidade com capacidade legal para dar a quitação do seu valor."

(cfr.documentos juntos a fls.25 a 32 e 39 a 47 dos presentes autos);

7- Em 4/06/2011, foi instaurado o processo de execução fiscal com nº. …………………, à executada “B…….. L………., Lda.”, pela quantia exequenda de € 277.575,27 (cfr.documentos juntos a fls.1 a 12 do processo de execução fiscal apenso);

8- Em 8/06/2011, a B…….. L………., Lda. é citada no âmbito do processo de execução fiscal referido no ponto anterior (cfr.documentos juntos a fls.13 a 15 do processo de execução fiscal apenso);

9- Em 27/07/2011, no âmbito do processo de execução fiscal nº……………., entre outros, são penhorados os seguintes créditos, com a referência feita pela A.T.:

"A penhora refere-se a faturas pendentes de aceitação por parte do Factor" , conforme se enunciam:

N° Penhora Valor Facturas emitidas às empresas

………………………… € 9.169,65 Nº4597; 4598 à TVI

………………………… € 163.726,35 Várias Fremantle-Prod. Televisão, SA

………………………… € 10.068,29 4424, 4375 e 4517 à TVI e GMTS

(cfr.documentos juntos a fls.44 a 50 e 54 a 59 do processo de execução fiscal apenso);

10- Do auto de penhora n°3492.2011.1575 consta das observações, o seguinte:

"Do montante de faturas constante da listagem anexa já foram adiantados € 378.873,68" (cfr. documento junto a fls.54 do processo executivo apenso);

11- Em 26/10/2010, a devedora A…………. ………………., Lda., declara que foi notificada da celebração do Contrato de Factoring entre o seu fornecedor e a ora embargante (cfr.documento junto a fls.190 dos presentes autos);

12- Em 11/11/2008, a F……… Media …………., SA, declara que foi notificada de que o seu fornecedor " B…….. L………., Lda " celebrou com a ora embargante, contrato de Factoring (cfr.documento junto a fls.197 dos presentes autos);

13- Em 3/11/2008, a Caixa ………….e ….- Instituição …………., SA, endereça carta à empresa G…….. - Global ……………., afirmando que acusa a receção da carta de aceitação de notificação referente ao Contrato de Factoring n°……….. que celebrou com o fornecedor (B…….. L………., Lda.), nos termos do qual aquela empresa cedia à .... Caixa ……….. e ……… - Instituição ……………., SA, o direito de cobrança das faturas emitidas sobre a G………… (cfr.documentos juntos a fls. 193 a 196 dos presentes autos).

A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não se provou que o Factor e ora embargante, tenha aceitado a cessão das faturas referentes à empresa F…………….. Portugal, SA.

Não se provou que o Factor e, ora embargante, tenha aceitado a cessão das faturas referentes à empresa A………… Produção ……………., Lda.

Não se provou que o Factor e, ora embargante, tenha aceitado a cessão das faturas referentes à empresa TVI.

Não se encontra provado o pagamento, pela embargante à executada, em data anterior à penhora, das faturas penhoradas e, que constam dos autos de penhora enunciados no ponto 9 deste probatório…”.

Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…A convicção do tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos, não impugnados, referidos nos «factos provados» com remissão para as folhas do processo onde se encontram…”.

Este Tribunal reestrutura a factualidade considerada não provada pela decisão recorrida nos termos que se seguem:

“Não se encontra provado o pagamento, pela embargante à executada, em data anterior à penhora, das facturas penhoradas e que constam dos autos de penhora enunciados no ponto 9 deste probatório”.

A razão de ser da reestruturação da matéria de facto não provada fundamenta-se na constação da incompatibilidade entre o ponto nº.6 do probatório e a factualidade considerada não provada, no que se refere ao factor e ora embargante ter aceite, ou não, a cessão das facturas efectuada pela executada “B…….. L………., Lda ”. Assim é, porquanto, a menção nas facturas em causa da factualidade constante do nº.6 do probatório, pressupõe, apelando a um critério de normalidade/experiência de vida, que o embargante e ora recorrente aceitou passar a ser titular dos créditos identificados nas mesmas facturas.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou totalmente improcedentes os embargos objecto dos presentes autos, tudo em virtude da falta de prova do pagamento à sociedade executada dos créditos embargados em data anterior à penhora realizada na execução fiscal.

Antes de mais, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário).

O apelante aduz, em primeiro lugar, que arrolou testemunhas na petição de embargos de terceiro e por requerimento de fls.141 dos autos, indicou a matéria acerca da qual pretendia inquirir as mesmas. Contudo, o Tribunal “a quo” entendeu dispensar a inquirição de testemunhas e considerou não provada matéria alegada pela recorrente nos autos. Que não é legal a falta de inquirição das testemunhas nos presentes autos, pois o Tribunal “a quo” veio limitar o direito da recorrente de produzir toda a prova que atempadamente apresentou nos autos. Assim, por violação do direito à prova, a douta sentença dever ser anulada e inquiridas as testemunhas à matéria indicada no requerimento de fls.141, para que possa ser dada a oportunidade de a recorrente produzir toda a prova com vista à defesa do seu interesse (cfr.conclusão 1 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar, supomos, uma nulidade processual secundária.

Vejamos se a decisão objecto do presente recurso sofre de tal vício.

Os desvios do formalismo processual previsto na lei constituirão nulidades secundárias, com o regime de arguição previsto no artº.199, do C.P.Civil. Neste caso, tratando-se de irregularidade anterior à decisão final, a sua arguição deve ser efectuada junto do próprio Tribunal recorrido, em consonância com o preceituado no citado artº.199, do C.P.Civil. Mais, as irregularidades não qualificadas como nulidades principais ou de conhecimento oficioso (cfr.artº.98, do C.P.P.T.) ficam sanadas com o decurso do prazo em que podem ser arguidas, o que significa que tudo se passa como se elas não tivessem sido praticadas. Por último, se o interessado, além de pretender arguir a nulidade processual, quiser também interpor recurso da decisão que foi proferida, deverá cumulativamente apresentar requerimentos de arguição da nulidade e de interposição de recurso, não podendo fazer a arguição das ditas nulidades neste último (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 15/5/2012, proc.5533/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/5/2013, proc.6018/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.6971/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 19/02/2015, proc.5326/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.86 e seg.).

“In casu”, o embargante/recorrente não suscitou no processo, na altura e pelo modo devidos, a eventual nulidade processual que consistiria na não efectivação da diligência probatória de inquirição de testemunhas requerida na p.i. (não estando em causa, neste momento, o mérito de tal diligência). Concretizando, a fls.141 dos presentes autos, o embargante veio juntar requerimento no qual pedia a inquirição das testemunhas arroladas na p.i. a certos artigos da mesma. Após, foi exarado despacho a concluir que era desnecessáriaa a produção de prova testemunhal face a tal factualidade (cfr.fls.147 dos autos). Tal despacho foi notificado às partes, ao mesmo não tendo reagido (cfr.fls.148 a 150 dos autos).

Nestes termos, a eventual existência de uma nulidade secundária derivada da não realização da diligência probatória requerida pelo impugnante/recorrente deve considerar-se sanada de acordo com os trâmites mencionados supra.

Apesar disso, analisando os artigos da p.i. indicados pelo recorrente no requerimento junto a fls.141 dos autos, deve concluir-se que os mesmos (artºs.1 a 10, 12 a 14 e 21 e 22) contêm matéria passível de prova documental ou matéria de carácter conclusivo (1)que não pode ser levada ao probatório.

Por último, recorde-se que nos termos do artº.113, do C.P.P.T., se no âmbito do processo de impugnação a questão a apreciar for apenas de direito ou, sendo também de facto, se o processo fornecer todos os elementos necessários para a decisão, será ordenada vista ao Ministério Público, para se pronunciar expressamente sobre as questões de legalidade que tenham sido suscitadas nos autos ou para promover outras no âmbito das suas competências legais, após o que deverá o Tribunal conhecer logo do pedido (cfr.artºs.113, nº.1, e 121, do C.P.P.T.). O conhecimento imediato previsto neste artigo é obrigatório, tanto no caso de estar em causa apenas resolução de questões de direito, como no caso de estar em causa também, ou exclusivamente, questões de facto, como se infere da redacção imperativa adoptada no nº.1, deste artº.113 (“...conhecerá...”). No caso de estar em causa a resolução de questões de facto, o conhecimento imediato não deixa de ser obrigatório, mas a questão de saber se o processo fornece os elementos necessários envolve alguma subjectividade, a mesma que está ínsita na possibilidade de o juiz realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade, conforme estatui o artº.13, nº.1, do C.P.P.T. De qualquer modo, só no caso de o juiz entender ser de realizar ou ordenar diligências de prova poderá deixar de conhecer imediatamente do pedido (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/5/2013, proc.6393/13; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 14/5/2013, proc.6018/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc. 6971/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 19/02/2015, proc.5326/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.249 e seg.).

Arrematando, não se verificou (ou deve considerar-se sanada) qualquer nulidade processual secundária no âmbito do presente processo.

O recorrente dissente do julgado alegando, igualmente e em síntese, que existe um incorrecto julgamento da matéria de facto no que respeita aos pontos dos factos indicados como não provados. Que existem documentos nos autos que demonstram que houve aceitação e cedência das facturas, o que resulta, desde logo, da declaração da executada “B…….. L………., Lda” ao apor a menção que consta das facturas. Com efeito, a menção "cessionária do respectivo crédito" que consta das facturas só pode ser interpretada no sentido de que as facturas em causa estão cedidas, ou seja, que a recorrente aceitou a cessão dos créditos titulados nas ditas facturas. Que deve ser eliminado o que consta como não provado e constar da matéria assente que a embargante aceitou a cessão das facturas relativas às empresas “Audiomatrix Produção de Espetáculos, Lda.”, “G………. - SERVIÇOS ………………….. SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA.” e “F……… Media ………., S.A.” (cfr.conclusões 2 a 6 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar um erro de julgamento de facto da decisão recorrida.

Deslindemos se a decisão recorrida comporta tal pecha.

Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).

Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).

Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13).

Tal ónus rigoroso deve considerar-se mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6 (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6531/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.5555/12; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 27/02/2014, proc.7205/13).

“In casu”, contrariamente ao Tribunal “a quo”, deve julgar-se provado que o embargante e ora recorrente aceitou passar a ser titular dos créditos identificados nas facturas mencionadas no nº.6 do probatório, tudo conforme a reestruturação da factualidade não provada que supra se efectuou.

Em conclusão, julga-se procedente este fundamento do recurso, nos termos acabados de aludir.

Alega, também e em síntese, o recorrente que com a notificação da cessão verifica-se uma transferência da "posse" do crédito do cedente para o factor. O cedente já não é credor, pois que tal posição é ocupada pelo factor. Que a partir do momento em que o devedor foi notificado da cedência dos créditos do aderente a favor do recorrente, deixaram de se verificar os requisitos para que tais créditos possam ser penhorados pelos credores do mesmo aderente. Que não existe justificação, face à prova constante dos autos, para se entender na decisão recorrida que o apelante não faz prova da posse dos créditos. Que é indiferente demonstrar o pagamento do adiantamento para se aferir dessa posse, pois não há qualquer regime legal ou contratual que faça depender a transferência do crédito do pagamento do adiantamento, já que há contratos em que tal adiantamento não ocorre (cfr.conclusões 7 a 9 do recurso), com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Deslindemos se a decisão recorrida padece de tal vício.

A essência dos direitos relacionados com as coisas - dos direitos reais de gozo e de alguns direitos reais de garantia e direitos pessoais - consiste na faculdade de sobre elas exercer poderes de retenção, de uso, de fruição e de transformação. Todos estes direitos têm por finalidade a utilização económica das coisas, das vantagens que das coisas se podem obter, sendo pelo exercício daqueles poderes que a utilização se realiza (cfr.Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4ª.edição prefaciada por Fernando Luso Soares, Almedina, 1996, pág.7).

Nos termos da lei civil substantiva o possuidor que veja a sua posse sobre determinada coisa ofendida por diligência ordenada judicialmente pode defender a mesma mediante a proposição de embargos de terceiro (cfr.artº.1285, do C.Civil).

A posse pode ser definida como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr.artº.1251, do C.Civil), tendo como elementos constitutivos uma componente objectiva ou material (“corpus”) e outra subjectiva ou intencional (“animus”), de acordo com a melhor doutrina, assim se consagrando a concepção subjectivista do referido instituto (cfr.artº.1253, al.a), do C.Civil; Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Português, 4ª.edição prefaciada por Fernando Luso Soares, Almedina, 1996, pág.88 e seg.; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, Coimbra Editora, 2ª. edição, 1987, III, pág.5). Portanto, para que exista posse é necessário alguma coisa mais do que o simples poder de facto exercido sobre a coisa; tem que haver, por parte do detentor, a intenção (“animus”) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa. E só esta, a posse efectiva e causal, que se traduz pelos mencionados elementos objectivo e subjectivo, pode fundamentar, regra geral, os embargos de terceiro (cfr.ac.S.T.J., 28/11/75, B.M.J.251, pág.135; ac.R.Lisboa, 18/4/91, C.J., 1991, II, pág.180; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 12/6/2012, proc.5181/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 30/4/2013, proc.6544/13; Alberto dos Reis, Processos Especiais, I, Coimbra Editora, 1982, pág.406; Jorge Duarte Pinheiro, Fase Introdutória dos Embargos de Terceiro, Almedina, 1992, pág.39; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.164).

No Código de Processo Civil, a partir da reforma operada pelo dec.lei 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial (cfr.artºs.351 e seg., do C.P.Civil; relatório constante do dec.lei 329-A/95, de 12/12; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.165).

Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr.artº.237, do C.P.P.Tributário; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 18/1/95, rec.18307, ap.D.R., 31/7/97, pág.175 e seg.; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 12/6/2012, proc.5181/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 30/4/2013, proc.6544/13; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.670 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.155 e seg.):

1- A tempestividade da petição de embargos;

2- A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência;

3- A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial.

No processo vertente é o exame do terceiro requisito que está em causa.

Em sede de ofensa da posse do embargante/recorrente por parte da diligência de penhora identificada no nº.9 do probatório cumpre aferir se o recorrente detém a posse dos direitos de crédito penhorados e se esta é ofendida. Para tanto, impõe-se averiguar da eficácia do contrato de factoring celebrado entre o recorrente (na qualidade de factor), a sociedade executada (enquanto aderente do respetivo contrato) e os devedores das facturas que titulam os créditos penhorados.

O contrato de cessão financeira (ou de “factoring”) encontra-se actualmente regulado pelo dec.lei 171/95, de 18/7 (antes o dec.lei 56/86, de 18/3), podendo definir-se como aquele pelo qual uma entidade - o cliente ou aderente - cede a outra - o cessionário financeiro ou factor - os seus créditos detidos sobre um terceiro - o devedor - mediante uma remuneração (cfr.António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª. Edição, Almedina, 2014, pág.728; ac.S.T.J., 6/2/97, C.J.-S.T.J., ano V, tomo I, pág.93 e seg.; ac.S.T.J., 26/2/98, B.M.J.480, pág.435; ac.S.T.J., 25/5/99, B.M.J.486, pág.299).

Quando observado ao longo da sua execução (realidade dinâmica), o contrato de factoring pode ser descrito do seguinte modo:

a) uma das partes, conhecida por factor, cobra créditos da contraparte (a que podemos chamar cliente) nascidos de vendas de bens ou serviços feitos por esta; por este serviço de cobrança, o cliente paga uma quantia calculada em função do valor dos créditos que indica para cobrança;

b) o factor entrega ao cliente, mediante solicitação deste, quantias correspondentes ao valor dos créditos a cobrar, não aguardando a data do respectivo vencimento; esta antecipação de fundos tem como contrapartida o pagamento de juros;

c) o factor, também mediante solicitação do cliente, assume o risco de os créditos a cobrar não serem pagos, assunção de risco essa que é obviamente também remunerada, ainda que essa remuneração possa não ser discriminada relativamente à do serviço de cobrança (cfr.Rui Pinto Duarte, Notas sobre o Contrato de Factoring, in "Novas Perspectivas do Direito Comercial", Coimbra, 1988, pag.144).

Estamos perante um contrato oneroso, porquanto o factor realiza uma prestação em troca duma retribuição. O objecto do contrato consiste, do ponto de vista do aderente/cliente, na intenção de obter financiamento, o que importará a cessão dos créditos que detenha sobre clientes seus e, do ponto de vista da entidade que presta o serviço de factoring, no propósito de obter uma comissão pelo financiamento ao cliente.

Por sua vez, para o factor, do contrato advêm as seguintes obrigações:

a) adquirir os créditos (ou a prestação de serviços) nas condições contratualmente acordadas;

b) pagar ao aderente os créditos cedidos, de acordo com o plano de aquisição aprovado;

c) outorgar a antecipação de fundos ao aderente, pela forma convencionada;

d) proceder à cobrança dos créditos em cujos direitos se haja subrogado, de acordo e pela forma como o cedente havia estabelecido com o devedor (cfr.ac.S.T.J., 15/1/2013, proc.345/03.8TBCBC; António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª. Edição, Almedina, 2014, pág.746 e 756 e seg.).

Já o devedor pode invocar perante o cessionário/factor todos os meios de defesa que podia pedir contra o cedente, desde que fundados em facto anterior ao conhecimento da cessão, conforme se retira do artº.585, do C.Civil. Poderá, assim, alegar contra o cessionário qualquer causa extintiva do crédito, designadamente, o pagamento, ou invocar um facto que afecte a validade do contrato que serviu de fonte ao crédito cedido, tal como, erro, dolo, coacção, simulação, etc.

Assim delineado, o contrato de factoring reveste a natureza (não obstante a existência de naturais divergências na doutrina no que concerne à anterioridade ou ulterioridade dos créditos) de um negócio de promessa de cessão de créditos ou de cessão de créditos futuros, pelo que, na ausência de cláusulas contratuais e no silêncio do dec.lei 171/95, de 18/7, lhe são aplicáveis as regras da cessão de créditos (cfr.artºs.577 e seguintes do C.Civil).

Revertendo ao caso dos autos, o embargante/recorrente não produziu prova de que efectuou o pagamento dos créditos cedidos pela sociedade executada/aderente, em data anterior à penhora dos direitos de crédito constantes das facturas identificadas no nº.9 do probatório, sendo que essa obrigação resulta do regime do contrato de factoring supra exposto (obrigação de pagamento ao aderente dos créditos cedidos), tudo para que se possa considerar que surte efeitos perante terceiros o contrato celebrado. Em consequência do acabado de constatar, deve concluir-se, com o Tribunal "a quo", que o embargante/recorrente não fez prova da posse dos créditos penhorados, apesar de tal prova o onerar (artº.342, nº.1, do C.Civil).

Arrematando, não se mostram verificados, cumulativamente, todos os requisitos de que depende a procedência dos embargos em atenção ao disposto no artº.237, do C.P.P.T.

Por último, sempre se dirá que a decisão recorrida não viola os artºs.342 e 735, do C.P.C., 817, 818, 577, 578, 583, 585 e 405, todos do C.Civil, e 62, da C.R.P.

Sem necessidade de mais amplas ponderações, nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, mantém-se a decisão recorrida, embora com a presente fundamentação, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica.

Condena-se o recorrente em custas.

Registe.

Notifique.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2015

(Joaquim Condesso - Relator)

(Catarina Almeida e Sousa - 1º. Adjunto)

(Bárbara Tavares Teles - 2º. Adjunto)

(1) (quanto à destrinça entre matéria de facto e juízos conclusivos de facto vide António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pág.237 e seg.; José Lebre de Freitas e Outros, C.P.Civil anotado, Volume II, Coimbra Editora, 2008, pág.605 e seg.).

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