70/14.4TDLSB-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário: buscas em escritório de advogado ; reclamação; retenção de reclamação ao Presidente do Tribunal da Relação; erro na forma de impugnação; EOA- artº 72º ( actual artº 77º)

ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – 5ª SECÇÃO (PENAL)

I- RELATÓRIO

1.1- No âmbito da investigação em curso no prcº crime supra em caixa identificado, contra os arguidos IC e o suspeito ML, pela prática de crime de peculato ( artº 375º do CP) e com vista à recolha de elementos documentais, foram ordenadas buscas nos domicílios profissionais, residência destes e alegado domicilio profissional.

Para o efeito, foi efectuada busca no local considerado como sendo a residência de ambos sita na Avª ...Lisboa e no local dado como sendo o escritório de advogados onde ambos exerciam actividade profissional, sito na Av. ... Almada.

Foi determinada a presidência das buscas por magistrado judicial nos termos do artº 105º do DL 88/2003 (Estatuto da Câmara dos Solicitadores) e 177ºnº5 do CPP .

Foi informada a ordem dos Advogados e a Câmara dos Solicitadores para enviarem representantes para comparecerem nas buscas.

1.2- No dia 26 de Março foi efectuada busca na dita morada de Lisboa estando presentes, além do mais, os arguidos, as Exms Srs Magistradas judicial e do MºPº, o representante da Câmara dos Solicitadores e a defensora daquela, a qual , a pedido da arguida, compareceu no local pelas 11h 40 m.

Iniciada então a busca, foram apreendidas várias caixas com processos executivos e, relativamente a suportes digitais existentes no local, procedeu-se também à apreensão de todo o conteúdo de uma pasta denominada “comum”, do disco da marca Western Digital modelo WD 10 EARS pertencente ao servidor HP Prolient ML110 com o nº de série GB8632H9R7, mediante cópia certificada, para o disco Seagate ali identificado no auto de busca.

No termo da diligência, pelas 16H 25 m, depois de assinado o auto, a defensora da arguida, pelas 16h50 m, pedindo a palavra, referiu que esta se encontrava inscrita como advogada estagiária com a cédula profissional nº 33774L, na respectiva Ordem dos Advogados e que o domicilio profissional identificado era a mesma morada do local daquela busca e que, não se tendo verificado ali a presença de nenhum representante da AO em cumprimento do artº 177º nº5 do CPP, arguía a nulidade do acto.

De seguida a Mmª JIC concedeu ao MºPº o prazo de 10 dias para resposta sobre a arguição de nulidade.

Porém, foi de novo pedida a palavra pela mandatária dos arguidos, pelas 17:35, requerendo:

“Tendo-se procedido à apreensão de todo o conteúdo da pasta denominada “comum” do disco identificado, a mesma abrange elementos que não estão em causa nos autos, e abrange toda a matéria da actividade profissional dos arguidos desenvolvida desde sempre, apreensão essa que viola o disposto no artº 105º nº2 do DL 88/2003 de 26/04.

Pelo exposto invoca-se a nulidade da apreensão efectuada com violação desse preceito legal.”

Pela Mmª JIC foi então quanto a essa questão, renovado o despacho de concessão ao MºPº de 10 dias para se pronunciar.

Por despacho de 10 de Abril foi indeferida aquela arguição de nulidades ( fls 673 a 675)

Por despacho posterior, a fls 701, de 23.04.2015, foi determinado o desentranhamento e agrafagem em contracapa, da fundamentação (a fls 648) nos termos do, à data em vigor, artº 72º nº3 do EAO, da suposta “reclamação” (efectuada no fim daquela busca ao seu alegado escritório de advogada), e relativa à apreensão de documentos em suporte informático inseridos na dita pasta “ comum” alegadamente reportada ao exercício da advocacia, por se entender que carecia de objecto a que se reportava o, à data, artº 72º nº1 do EOA.

1.3- A arguida veio reclamar deste despacho a 4 de Maio entendendo que o mérito daquela reclamação teria de ser decidido não pelo Mmº Juiz a quo mas pelo Presidente do Tribunal da Relação nos termos do artº 72º do EOA (na numeração em vigor ainda à data e antes da alteração pelo novo EOA aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro)

Requereu a sua subida ao TRL para o efeito.

1.4- Por despacho de fls 729, de 5 de Maio, notificado por via postal remetida a 6 de Maio aos sujeitos processuais, foi decidido que tal alegada reclamação não tinha objecto por não ter sido apresentado na altura da busca e assim o seu mérito não podia ser apreciado pelo Presidente do Tribunal Superior.

1.5- Deste despacho de fls 729 de 5 de Maio e do de fls 701 de 23 Abril veio a arguida recorrer a 18 de Maio pretendendo a revogação deste despacho e a sua substituição por outro que determine a remessa da reclamação desentranhada ao Tribunal superior.

Dizendo em conclusões:

1. « No dia 26/03/2015 realizaram-se buscas e apreensões ao escritório do Arguidos, da Dra. C (advogada) e do Dr. J (advogado estagiário), na sequência do Mandado de Busca e Apreensão datado do mesmo dia.

2. Na sequência daquela diligência, a mandatária da Arguida ditou para a Acta uma Reclamação, alegando que foram apreendidos documentos sem relevância para os crimes em investigação nos autos e que dizem respeito à vida profissional da arguida (em concreto a pasta denominada "comum").

3. Apresentou ainda a correspondente Fundamentação, alegando em síntese que as buscas realizadas extravasaram o objecto definido no despacho; que a diligência de busca e apreensão não havia sido acompanhada por um representante da Ordem dos Advogados, conforme prevê a lei e que, no mais, a apreensão efectuada incidiu sobre conteúdos abrangidos pelo sigilo profissional - conforme se encontra prescrito no art. 71.° do E.O.A -, pelo que a reclamação apresentada deveria ser procedente, determinando-se a destruição da pasta denominada "Comum".

4. Em resposta, o tribunal a quo decidiu designar data para abertura dos ficheiros apreendidos, desconsiderando em absoluto a reclamação acima referida.

5. Por despacho de fls. 701, de que ora se recorre, veio o tribunal indeferir, para além de arguições de nulidade, a reclamação apresentada nos termos do art. 72.° do E.O.A.

6. Em resposta, a Arguida apresentou um requerimento em que explicita a Reclamação e sua Fundamentação, evidenciando que estas deveriam ser remetidas ao Tribunal da Relação de Lisboa para decisão sobre o seu mérito e que, incidindo tal Reclamação sobre os ficheiros cuja abertura havia sido agendada para aquele dia (29/04/2015), se verificava uma situação de prejudicialidade entre ambas as situações.

7. Acto contínuo, veio o tribunal de 1a instância a proferir despacho onde, no essencial, dava sem efeito a data agendada para a abertura dos ficheiros.

8. Contudo, a 7/05/2015 o tribunal a quo proferiu despacho a fls. 729, de que ora também se recorre, onde considera que "O incidente de reclamação que a Arguida pretende fundamentar a fls. 648 nunca foi apresentado no decurso da diligência de apreensão dos ficheiros, cujo visionamento irá ser realizado, conforme se salienta mais uma vez, resulta do auto de busca e apreensão respectivo, pelo que a fundamentação apresentada não tem objecto e o seu mérito, por esse motivo, não deverá ser remetido para apreciação ao Tribunal da Relação de Lisboa".

9. A arguida está em total desacordo quanto às decisões proferidas, argumentando que se trata efectivamente duma Reclamação apresentada nos termos do artigo 72.° do E.O.A, como entende que a competência para aferir da sua eventual admissibilidade e procedência cabe, sempre, ao Presidente do Tribunal da Relação, conforme preceituado no artigo 72.°, n.° 3 do Estatuto da Ordem dos Advogados.

10. No despacho a fls. 701 de que se recorre, o tribunal a quo decidiu pelo indeferimento da Reclamação e Fundamentação apresentada (ordenando, inclusivamente o respectivo desentranhamento) por considerar que a busca não se efectuou no escritório onde a Arguida exerce Advocacia, bem como que a dita reclamação não foi apresentada nos termos do art. 72.° do E.O.A.

11. Salvo o douto entendimento, consideramos que não assiste razão ao tribunal a a quo porque, verdadeiramente, o local onde decorreram as buscas é. efectivamente, um escritório de advocacia, devidamente registado como tal na Ordem dos Advogados (conforme doe. 1 que se junta).

12. Certo é que naquele local a Recorrente exerce também a actividade de agente de execução - mas isso não obsta a que se trate dum escritório de advogados e que lá se encontrem documentos abrangidos pelo sigilo profissional característico da advocacia.

13. Resulta do material apreendido na denominada "pasta comum" que, entre outros, as pastas de clientes de Advocacia correspondentes a mais de 400 processos forenses, procurações forenses, troca de correspondência com Colegas, bem como milhares de documentos abrangidos pelo sigilo profissional não levantado.

14. É inequívoco que dos bens apreendidos constam inúmeros bens relativos à sua vida profissional enquanto Advogada, abrangidos pelo sigilo profissional nos termos do artigo 87.° do E.O.A (cfr. a este propósito o Estatuto da Ordem dos Advogados" - Anotado e Comentado, 2012-73 Edição, págs. 118 e seguintes, bem como o ponto 2.3.1 do Código Deontológico dos Advogados Europeus, cujo texto se encontra vertido no corpo do Recurso.).

15. Pelo exposto, claramente se demonstra que estes documentos, estando abrangidos pelo sigilo profissional nos termos do artigo 82.° do E.O.A., não poderiam ter sido apreendidos. Para mais, mesmo que se considerasse que o local buscado não se trata dum escritório de advocacia (o que se concebe sem se conceber) a verdade é que a obrigação de segredo profissional não é descartável e a sua defesa não passa a ser facultativa, só porque os elementos, documentos ou afins estão fora do local usual, ou seia. do escritório de advogados.

16. Considerou ainda o tribunal recorrido que o requerimento ditado no dia 26/03/2015 não teria sido suscitado nos termos do artigo 72.°, n.° 1 do E.O.A, pelo que a fundamentação posteriormente apresentada carecia de objecto, devendo ser desentranhada do processo.

17. Quanto a este particular, a Recorrente também não concorda com a decisão do tribunal de 1a instância, porquanto da construção frásica escolhida pelo legislador resulta, inequivocamente, que a reclamação em causa não carece de qualquer forma.

18. Desde logo porque a utilização da expressão "qualquer dos familiares ou empregados presentes" não foi despropositada, porquanto pretende clarificar que a todos os sujeitos mencionados no artigo seja permitida a possibilidade de apresentar reclamação e, em bom rigor, se um familiar do Advogado ou um funcionário daquele podem apresentar reclamação nos termos do art. 72.° do E.O.A, parece evidente que a mesma não obedece a estritas exigências formais.

19. 20.0 essencial é que a busca objecto da reclamação tenha implicado a apreensão de elementos abrangidos pelo sigilo profissional (visto que é o sigilo profissional e não o domicilio profissional que se visou proteger com a criação do referido art. 72° E.O.A.).

20. Para mais, do mesmo artigo extrai-se ainda a expressão "apresentar qualquer reclamação.", que também não foi escolhida ao acaso, uma vez que reforça o que já anteriormente mencionámos quanto à inexistência de requisitos formais para a apresentação de uma reclamação. É, portanto, inequívoco que a Reclamação constante do Auto de Busca e Apreensão é elaborada nos precisos termos do artigo 72.° do E.O.A, porquanto tem como propósito a salvaguarda do sigilo profissional da Arguida.

21. Não colhe o argumento plasmado no despacho recorrido de que a Arguida apenas arguiu a nulidade com fundamento na violação do disposto no artigo 105.°, n.° 2 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, porquanto a arguição de tal nulidade não exclui a Reclamação apresentada nos termos do E.O.A.

22. Pelo que não se compreende como pode esta Reclamação carecer de objecto, quando a mesma foi devidamente suscitada no acto e fundamentada, razão pela qual deve o douto despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que aceite a apresentação da reclamação a que nos vimos referindo.

23. Quanto ao douto despacho de fls. 729 e 730 que determina a falta de objecto da fundamentação apresenta e que, portanto, não a remete para apreciação do Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, discordamos em absoluto do que ali se decidiu.

24. Resulta expressamente do artigo 72.°. n.° 3 E.O.A. que é ao Presidente do Tribunal da Relação quem cabe apreciar a admissibilidade e o mérito da Reclamação e respectiva fundamentação.

25. Não se compreende como pode o tribunal recorrido fazer tábua rasa do que se encontra especificamente consagrado neste dispositivo legal e decidir pela rejeição liminar da reclamação, o que salvo douto entendimento, não cabe ao juiz de instrução fazer, pelo que a mesma deveria ser remetida ao Tribunal da Relação de Lisboa, pois só este tribunal pode decidir se estamos, efectivamente, perante uma reclamação e, caso assim seja, se esta é ou não procedente.

26. Não obstante, o tribunal a quo decidiu no sentido de não ter sido suscitada nenhuma Reclamação, mas somente a invocação de uma nulidade nos termos do artigo 152.° do Estatuto da Câmara dos Solicitadores. Neste particular reiteramos todo o anteriormente exposto, reforçando que efectivamente se trata de uma Reclamação nos termos do artigo 72.°,n.° 1 do E.O.A., porquanto deste normativo legal não decorre qualquer exigência formal ou formalismo na apresentação de Reclamação que vise salvaguardar a preservação do sigilo profissional.

27. Pelo que, salvo melhor entendimento, estamos perante uma violação do disposto no artigo 72.°,n.° 2 do Estatuto da Ordem dos Advogados.

28. Assim, caso V.Exas. entendam que o requerimento constante do Auto de Busca e Apreensão se trata de uma reclamação nos termos do artigo 72.° do Estatuto da Ordem dos Advogados, dir-se-á que esta Reclamação só pode ter-se por procedente, porquanto foram apreendidos documentos da pasta denominada "Comum" respeitantes à profissão de Advogada da Arguida, que nada importa para os presentes autos.

29. A verdade é que a busca não se limitou ao objecto definido no despacho judicial que a ordenou e abrangeu outro material, contido na denominada pasta respeitante ao exercício da advocacia., pelo que não poderiam estes documentos ser alvo de apreensão, porquanto estão abrangidos pelo segredo profissional constante do artigo 87.° do Estatuto da Ordem dos Advogados (c/r. a este respeito o Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, com o n.° E-07/07, cujo texto se encontra vertido no corpo do Recurso.).

30. Em bom rigor, e apesar da Exma. Juiz de Instrução ter solicitado a presença de um representante da Ordem dos Advogados, a verdade é que este não compareceu naquela diligência pelo não podiam ter sido apreendidos aqueles ficheiros respeitantes à sua actividade profissional de Advogada Estagiária.

31. Pelo que a apreensão daqueles ficheiros encontra-se em clara violação do disposto no artigo 87.° da Ordem dos Advogados, devendo o douto Despacho ser revogado e substituído por outro que determine, antes de mais, a remessa da Reclamação e respectiva Fundamentação ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa para apreciação da sua admissibilidade e mérito, bem como a procedência da Reclamação, ordenando a destruição imediata dos ficheiros apreendidos que estão abrangidos pelo sigilo profissional.

32. Para além do mais, os Despachos a fls. 701 e 729 dos quais se recorre são nulos por violação do disposto no artigo 119.° alínea e) do Código de Processo Penal, por violação do juiz natural, nulidade que é insanável e arguida a todo o tempo, porquanto o tribunal de 1a instância violou as regras de competência material atribuídas por lei ao Presidente do Tribunal da Relação, ao decidir não enviar a Reclamação apresentada e sua Fundamentação para apreciação do tribunal competente.

33. Pelo que se impõe declarar a nulidade processual verificada e, em consequência, determinar-se a remessa imediata da Reclamação e respectiva Fundamentação para o tribunal competente.

34. Mas, mais grave, é o facto da interpretação efectuada pelo tribunal recorrido da norma jurídica constante do artigo 72,°, n.° 2 do E.O.A, no sentido de ser da competência do Juiz de Instrução Criminal e não do Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa a apreciação da validade formal e/ou material de Reclamação apresentada nos termos do referido preceito legal ser inconstitucional por violação dos artigos 209.° e 211.° da Constituição da República Portuguesa - inconstitucionalidade que, para todos os efeitos, desde já se argui.

35. Consideramos que, nos termos do artigo 72.°, n.° 4 do E.O.A é ao Presidente da Relação que cumpre perceber se os documentos apreendidos e abrangidos pelo segredo profissional são relevantes para a investigação criminal em curso - situação em que será de autorizar a sua apreensão - ou se, inversamente, são alheios ao objecto do processo à ordem do qual foram apreendidos - caso em que não será legítimo, sequer, que sejam visionados, tal como lhe compete decidir se determinada reclamação que haja sido apresentada ou foi, ou não, nos termos do art. 72° E.O.A. Pelo que, mais uma vez, se mostra absolutamente incompreensível a interpretação do tribunal a quo que, ao olvidar a competência atribuída por lei ao Presidente do Tribunal da Relação - a quem cabe apreciar da admissibilidade e mérito da Reclamação e Fundamentação apresentada nos termos do artigo 72.° do E.O.A - decide pronunciar-se, ele próprio, sobre uma questão para a qual não tem competência.

36. Razão pela qual deve o despacho recorrido ser imediatamente revogado e substituído por outro que determine a remessa da reclamação e respectiva fundamentação ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, que apreciará da sua admissibilidade e mérito. »

II- QUESTÃO PRÉVIA

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO E O ERRO NA FORMA DE RECURSO

Feita a apresentação do caso com o historial que antecede, cremos que, tanto quanto se entende e alcança do pretendido pela recorrente e pela forma como conclui, o objectivo do presente recurso seria determinar que a reclamação que o tribunal de primeira instância não aceitou enviar ao Exmº Sr Presidente da Relação fosse para ali remetida.

Na sequência daquele despacho, o que acabou por se verificar no plano da tramitação processual foi uma decisão de não admissão da subida da alegada reclamação, esta tendente à apreciação superior da ausência na busca por parte de interveniente da Ordem dos Advogados e da apreciação do sigilo decorrente da abertura da pasta “ comum” digital aprendida por estar em causa, supostamente, matéria colidente com a actividade profissional da arguida.

No fundo, a verdade é que, fosse ou não tecnicamente uma reclamação “sem objecto” dirigida ao tribunal superior, o certo é que ela ficou “retida” na 1ª instância por rejeição de admissibilidade.

Vai daí, a arguida recorre ( no prazo de 10 dias após a notificação do despacho que a determinou desentranhar).

Mas, na verdade, o que deveria ter acontecido, ao invés do presente recurso, seria o uso, mutatis mutandis, do mecanismo previsto no artº 405º nº1 do CPP, à semelhança do que acontece com o caso da não admissão ou da retenção dos recursos.

A arguida deveria ter reclamado da retenção para o Sr Presidente do Tribunal Superior através de apresentação em 10 dias contados da notificação do despacho que não admitiu a reclamação (artº 405º nº2 do CPP)

A verificação, quer da tempestividade quer do mérito dessa reclamação, caberia ao tribunal superior na pessoa do Exº Sr Presidente da Relação nos termos previstos naquele EOA artº 72º ( actual 77º)

Seguramente o não seria por via do presente recurso.

Não obstante o erro na forma de impugnação, o aproveitamento deste pode ainda ser considerado.

Consequentemente, determina-se a remessa do expediente de recurso a tramitar como reclamação por retenção da reclamação a quo, ao Exº Sr presidente do Tribunal da Relação para apreciação, se assim o entender, da tempestividade da mesma e, se for o caso de prosseguir, do problema de mérito da retenção daquela reclamação mandada desentranhar.

III- DECISÃO

Pelo exposto, por erro na forma de impugnação, não se aceita o expediente como recurso mas, sanando-se, determina-se a sua tramitação como reclamação da retenção do expediente da alegada “reclamação” a quo , dirigida ao Exº Sr Presidente da Relação.

Lisboa, 20 de Outubro de 2015

Os Juízes Desembargadores

( texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)

(Agostinho Torres)

(João Carrola)