0866/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A derrogação do sigilo bancário, nos termos da alínea e) do n. 2 do art. 63º- B da LGT, na redacção da Lei n. 30-G/2000, de 29/12, só é possível quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária. II - Não existem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária se apenas vem comprovada a existência de dois empréstimos sobre o mesmo imóvel e que o interessado não colaborou com a administração tributária. III - Em tal caso, não é de conceder a derrogação do sigilo bancário.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A... , identificado nos autos, interpôs recurso para o TAF de Viseu da decisão do Director Geral dos Impostos, que determinou o acesso à sua informação bancária. O Mm. Juiz daquele Tribunal julgou o recurso procedente, anulando o despacho recorrido. Inconformado, o DIRECTOR GERAL DOS IMPOSTOS recorreu para este Supremo Tribunal, apresentando alegações, findas as quais apresentou o seguinte quadro conclusivo: Ao contrário do que diz a sentença, a fundamentação do acto recorrido contém a exposição e prova dos factos e a subsunção indiciária destes numa norma que tipifica um crime fiscal. A subsunção dos factos na norma em causa (o artigo 103° da LGT ) vem feita, naturalmente, a título indiciário. Tudo o que a lei requer é que haja indícios da prática de crime doloso ( artigo 63.O-B , n. 2, alínea c) da LGT ). Ora, o indício consiste num processo indutivo que partindo de factos provados enuncia a título hipotético um outro facto. Trata-se de silogismo cuja validade pressupõe, em primeiro lugar, a certeza sobre os factos indiciantes e, depois, a validade dos.critérios de experiência e de senso comum à luz dos quais são preliminarmente avaliados os factos e enunciada a hipótese. Esta deve conjugar as premissas maior e menor de forma a que logicamente se possa dizer que existe uma possibilidade razoável de ser verdadeiro o facto indiciado. Ora, está provado que o recorrente adquiriu um prédio urbano pelo valor declarado (na escritura e na liquidação da Sisa) de € 134.675,00 e celebrou dois mútuos (um no valor de € 134.675,00 e o outro no valor de € 44.890;00) com o mesmo credor, com as mesmas garantias e na mesma data. Está também provado que no decurso do procedimento inspectivo o recorrente não prestou nenhum dos esclarecimentos que lhe foram repetidamente solicitados. As coincidências são muitas e assinaláveis. Qualquer observador normal ou mesmo pouco diligente não desconhece que circunstâncias deste tipo escondem, com demasiada frequência, situações de evasão ao pagamento do imposto quer pelo lado de quem compra quer pelo lado de quem vende. Não abusa dos factos quem disser que são fortemente indiciadores da falta de veracidade do declarado. Qualquer observador comum que, em abstracto, avalie factos como aqueles que estão presentes e provados nos autos, não desafia nenhuma regra de raciocínio lógico se disser que eles sugerem fortemente a hipótese de existir omissão declarativa que, a verificar-se, teria aproveitado a ambas as partes do negócio. E verdade que estamos perante uma mera hipótese. Porém, o elevado grau de probabilidade que ela apresenta vista à luz da experiência e do senso comum, elevam-na à categoria de indício válido. Em vista destes indícios a Administração Fiscal considerou gravemente indiciados a falta de veracidade do valor declarado da transacção para efeitos de liquidação do Imposto Municipal de Sisa e o comportamento omissivo na tentativa de ocultar os factos ocorridos e que a comprovarem-se significam a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima, e subsumiu os factos indiciados no crime fiscal previsto e punido pelo artigo 103° do RGIT. Vistos os factos provados e a fundamentação exibida pelo acto recorrido não se negará que são expressamente referidos graves indícios de omissão declarativa, de ocultação de factos e mesmo de simulação de negócio jurídico com intuito de obter vantagem patrimonial ilícita à custa da diminuição do pagamento do imposto e que tal possibilidade, embora estabelecida indiciariamente, apresenta forte probabilidade de corresponder à realidade, caso em que a conduta encaixa no recorte típico do crime fiscal previsto no artigo 103° do RGTT. Portanto, ao contrário do que se lê na sentença ora recorrida, não é verdade que o acto recorrido não apresenta um juízo sobre a gravidade da conduta ou que não faz alusão aos elementos típicos de um crime fiscal. E verdade, concede-se, que não faz qualquer referência ao valor do imposto em falta, nem a poderia fazer pois o procedimento de derrogação do dever de sigilo bancário têm como propósito apurar se ocorreram ou não os factos ilícitos indiciados e permitir a quantificação do imposto em falta, caso o haja. Ora, transformar o objecto do procedimento em pressuposto ou condição desse mesmo procedimento conduz-nos para a vizinhança do absurdo. Se a administração fiscal conhecesse os factos (e não meros indícios) e o imposto em falta não necessitaria de lançar mão do procedimento derrogatório do dever de sigilo bancário. Só no fim dele é que se poderão confirmar ou não os indícios que justificaram a sua instauração. Não faz nenhum sentido erigir em pressuposto do procedimento aquilo que constitui a sua finalidade. Além disso, o n. 2 do artigo 103° do RGTT diz que “os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000,00”. Portanto, do que se trata é de uma condição de punibilidade que não entra no recorte típico do crime em causa. Finalmente, a conclusão da sentença onde declara que não basta a existência de meros indícios de falta de verdade do declarado, sendo exigíveis indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, parece desajustada do caso dos autos uma vez que a fundamentação da decisão derrogatória do dever de sigilo bancário se fundamenta precisamente na presença de indícios graves da prática do crime previsto no artigo 103° do RGTT. Se o acto recorrido vem fundamentado nestes termos, cabe decidir se os factos provados permitem ou não indiciar a prática do crime identificado, mas não colocar a questão como se o acto viesse fundamentado com a mera existência de indícios da falta de verdade do declarado. Não houve contra-alegações. Neste STA, o EPGA emitiu douto parecer, no sentido de que o recurso merece provimento Com dispensa de vistos, cumpre decidir. No tocante à matéria de facto, e uma vez que a mesma não veio impugnada, remete-se para os termos da decisão da 1ª instância - art. 713° , 6, do CPC , ex-vi do art. 726° do mesmo Código. Está em causa a interpretação da alínea c) do n. 2 do art. 63°-B da LGT , na redacção da Lei n. 30-G/2000, de 29/12. Dispunha o citado normativo: “2. A Administração tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta: “… “c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado”. Sabemos que este preceito legal se reporta apenas a crimes dolosos em matéria tributária, mas não às situações em que existam factos concretamente identificados, gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, mas que não constituam crime. Ou seja, tal normativo aplica-se apenas a situações que integram crime doloso em matéria tributária. Vide, a propósito, o acórdão deste Supremo Tribunal de 13/10/2004 (rec. n. 950/04) (Vide Apêndice ao DR de 6/7/2005, fls. 1451 e ss. 1) , onde a questão foi abundantemente escalpelizada Mas será que existem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária? O recorrente entende que sim. E retira esta sua ilação do facto das respectivas escrituras públicas indicarem a concessão de dois empréstimos, sendo que o reclamante, ora recorrido, não prestou a colaboração solicitada pela AT. O que pediu a AT? Vejamos. Foram pedidos os seguintes elementos: Extractos das contas de depósitos à ordem, bem como de outras contas onde tenham sido creditados os produtos dos empréstimos concedidos ao abrigo das escrituras notariais de 7/6/2002, nos montantes de € 134.675,00 e € 44.890,00, movimentada a utilização desses fundos, bem como cópia de cheques ou transferências bancárias para o vendedor. Contrato promessa de compra e venda. Cópia das escrituras notariais. Outros elementos e meios de prova julgados relevantes para comprovar a transacção efectuada. Em resposta, o reclamante, ora recorrido, juntou apenas a escritura pública de compra e venda. Assim, e porque o recorrido não deu cumprimento total ao pretendido, a AF pretende a derrogação do sigilo bancário. Que dizer? Anotemos primeiro, como aspecto relevante, que da escritura pública de compra e venda e mútuo, com hipoteca e fiança, celebrada em 7/6/2002, consta o valor da venda: € 134.675,00. E que, na mesma data, e no mesmo cartório notarial, foi outorgada, uma outra escritura pública de mútuo com hipoteca e fiança, com o valor de € 44.890,00, com o mesmo devedor, a mesma credora e o mesmo objecto. Vejamos agora a fundamentação da AT para a derrogação do sigilo bancário: A não autorização de acesso da AT a extractos bancários e / ou a cópias de documentos neles referidos. A não entrega voluntária de cópia de documentos solicitados por notificação, nos termos da lei, que permitissem a este serviço validar o valor da aquisição do imóvel constante da respectiva escritura de aquisição. A não declaração voluntária, em auto de declaração ou outra forma escrita, do valor real da transmissão, que na nossa análise fosse consentâneo com o valor dos empréstimos contraídos. E daí a conclusão final, propiciadora da pretensão de derrogação do sigilo bancário: “Como tal consideram-se reunidos os pressupostos da última parte da alínea e) do n. 2, do art. 63°-B, da Lei Geral Tributária (redacção dada pela Lei 30-G/2000 , de 29 de Dezembro), para que a Administração Tributária possa aceder a documentos bancários, única forma de comprovar a situação de fraude, bem como proceder ao apuramento da realidade da situação tributária do sujeito passivo objecta da auditoria”. O Mm. Juiz, para julgar procedente o pedido, defende que “no que diz respeito à questão formal da motivação do acto administrativo em crise teremos de concluir pela insuficiência do texto que o Director Geral dos Impostos tomou para si no despacho recorrido”. E na explicitação desta sua ideia acrescenta: “De certo que o texto do despacho recorrido é claro e comporta uma decisão que não deixa dúvidas, mas não é apenas nesse sentido que a CRP exige clareza às decisões administrativas: terão de ser inteligíveis e nessa sua inteligibilidade conter enfim os elementos racionais de subsunção à norma invocada”. E como cabia à AT o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, com um especial dever de fundamentação, com expressa menção dos motivos concretos que suportam e justificam o acto, não bastando imputar aos recorrentes um comportamento, sem fazer qualquer juízo sobre a sua gravidade e sem fazer alusão aos elementos típicos de um crime fiscal, daí que tenha concluído pela falta de fundamentação do acto recorrido. Salvo o devido respeito, a questão não é a de falta de fundamentação. O que importa saber é se há indícios bastantes da prática de crime doloso em matéria tributária. Ou seja: importa saber se os factos imputados pela administração, com tradução nos autos, indiciam ou não um crime doloso em matéria tributária. E a pergunta que se faz é esta: qual o crime que a AT imputa ao recorrido? A resposta é-nos dada pela conclusão 10ª das alegações de recurso: art. 103° do RGIT. Vejamos então a lei. Dispõe o citado normativo, inscrito no Capítulo III - Crimes Fiscais: “Constituem fraude fiscal, punível ... as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por: Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas, a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine avalie ou controle a matéria colectável; Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária; “Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas”. E o n. 2 deste artigo , acrescenta: “Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15.000”. E a pergunta que se tem que fazer é esta: os factos recolhidos pela AT constituem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária? Compreensivelmente a lei não define o que são indícios suficientes do facto punível. A melhor definição é aquela que os elege como um conjunto de elementos convincentes de que o arguido praticou os factos incrimináveis que lhe são imputados. Trata-se daquele conjunto de elementos que, relacionados e conjugados, persuadem da culpabilidade do agente, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado pelo crime que lhe é imputado. E que nos dizem os autos? Da sua análise é possível surpreender apenas duas coisas, a partir das quais a AT pretende ver indícios de crime fiscal: que foram contraídos dois empréstimos, com hipoteca sobre o mesmo imóvel, e que o recorrido não prestou a colaboração devida. Mas, como é evidente, a falta de colaboração não constitui infracção penal autónoma, nem pode ser arvorada, por si, em indício de crime fiscal. Por outro lado, o facto de existirem dois empréstimos sobre o mesmo prédio, contraídos no mesmo dia, não significa, nem indiciariamente, que o produto de ambos os empréstimos foi utilizado para pagamento integral do preço acordado entre comprador e vendedor. O que o recorrente pretende é encontrar eventualmente esses indícios de crime fiscal através do varejo da conta bancária do reclamante. Ou seja: só após a análise das contas bancárias era eventualmente possível dizer se havia ou não indícios do crime. Ora, a lei não lho consente. Dito de um modo preciso e conclusivo: a falta de colaboração do reclamante e a existência de dois empréstimos, contraídos no mesmo dia e sobre o mesmo imóvel, não constituem, por si só, indícios de crime fiscal. Tanto basta para concluir que não estão reunidos os pressupostos, para que seja concedida a pretendida derrogação do sigilo fiscal. Assim, a pretensão do recorrente não pode obter acolhimento. 4. Face ao exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6. Lisboa, 13 de Setembro de 2006 . Lúcio Barbosa (relator) – Brandão de Pinho – António Calhau.