794/07.2TAPRD-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Não decorre do n.º 7 do art. 8.º do RGIT a responsabilidade solidária do administrador ou gerente, co-arguido, pelo cumprimento da pena de multa criminal imposta à co-arguida pessoa colectiva.

Proc. nº 794/07.2TAPRD-B.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos no 1º Juízo Criminal de Paredes com o nº 794/07.2TAPRD foi proferida sentença que condenou:

- a arguida B…, Lda. pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. nos artºs. 107º nº 1 e 105º nºs 1, 2 e 4, ambos do RGIT, na pena de 350 dias de multa à taxa diária de € 10,00;

- o arguido C…, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. nos artºs. 107º nº 1 e 105º nºs 1, 2 e 4, ambos do RGIT, na pena de quinze meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, subordinada à obrigação de proceder ao pagamento à Segurança Social das quantias de que se apropriou.

Transitada em julgado a sentença condenatória e não tendo a sociedade arguida procedido ao pagamento da pena de multa aplicada, o Mº Público promoveu que, após notificação do arguido, pessoa singular, se considerasse o mesmo solidariamente responsável pelo pagamento em que a sociedade foi condenada, ao abrigo do disposto no artº 8º nº 7 do RGIT.

Indeferida aquela pretensão, veio o Mº Público interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:

1. A sociedade arguida B…, Lda. foi condenada pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos artigos 107º nº 1 e 105º nºs. 1, 2 e 4 do RGIT na pena de 350 dias de multa à taxa diária de € 10,00;

2. A sociedade B…, Lda. não procedeu ao pagamento da multa em que foi condenada e não lhe são conhecidos bens susceptíveis de obter a sua cobrança coerciva;

3. O arguido C… foi condenado por ter cometido o crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artº. 107º nº 1 e 105º nºs 1, 2 e 4 do RGIT, na sua qualidade de sócio e gerente e único responsável pela administração efectiva da arguida sociedade – cfr. factos provados sob os números 7) a 10) da douta sentença;

4. Deve entender-se que incorrem na responsabilidade civil prevista no nº 7 do artº 8º do Regulamento Geral das Infracções Tributárias, os co-autores de infracções tributárias, relativamente às sanções que vierem a ser aplicadas aos seus co-arguidos, cumulativamente com a sua própria responsabilidade, quando foi o seu comportamento ilícito causa directa da multa aplicada à pessoa colectiva, o que ocorreu no caso do arguido C…;

5. Para garantir os direitos de defesa constitucionalmente consagrados, o tribunal, antes de considerar quem não é agente da infracção como responsável pelo pagamento de multas e coimas, nos termos do disposto no nº 7 do artº 8º do RGIT, deve dar-lhe os direitos de audiência e defesa que são assegurados aos arguidos de infracções criminais e contra-ordenacionais, pelo artº 32º nºs 1, 5 e 10, da Constituição da República, notificando-o antes da decisão, da pretensão do Ministério Público, e conceder-lhe prazo para apresentar os meios de defesa que entenda por pertinentes;

6. O disposto no nº 7 do artº 8º do Regulamento Geral das Infracções Tributárias não é inconstitucional, nomeadamente porque não viola o princípio constitucional de intransmissibilidade das penas, nem é “susceptível de diluir ou até subverter a diversa responsabilidade da pessoa colectiva e dos arguidos pessoas singulares”, pelo que, encontrando-se em vigor no ordenamento jurídico, por nunca ter sido declarado inconstitucional com força obrigatória geral, não pode deixar de ser aplicado, excepto se o aplicador do direito declarar expressamente tratar-se de norma inconstitucional, o que a Meritíssima Juíza “a quo” não fez;

7. Porque verificados todos os pressupostos da responsabilidade civil pelas multas e coimas previstos no nº 7 do artº 8º do Regulamento Geral das Infracções Tributárias, deveria a Meritíssima Juíza “a quo” ter deferido a promoção de fls. 615/616 do Ministério Público;

Apesar de notificado, o arguido não respondeu às motivações de recurso.

Neste Tribunal da Relação o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido no sentido da improcedência do recurso, pelas seguintes razões em suma:

- com a prolação da sentença condenatória esgotou-se o poder jurisdicional estando vedado ao juiz, em despacho posterior, alongar a condenação do arguido ainda que apoiado em preceito legal, pelo que o deferimento da pretensão do Mº Pº constituiria nulidade insanável prevista no artº 119º al. e) do C.P.P.;

- parte dos factos pelos quais os arguidos foram condenados são anteriores à vigência da norma invocada, que só entrou em vigor em 05 de Julho de 2001, sendo certo que antes desta data, a responsabilidade civil por multa e coimas estava definida como subsidiária (artº 7º-A do RJIFNA) e tinha como pressuposto subjectivo, não a co-autoria dolosa da prática da infracção tributária, mas a comprovada culpa do responsável civil nas causas de insuficiência económica da pessoa colectiva condenada, pelo que a referida norma não pode servir de apoio legal, à pretensão do recorrente, pelo menos quanto aos factos anteriores à entrada em vigor do RGIT, sob pena de violação do princípio da legalidade;

- o regime do artº 8º nº 7 do RGIT não afasta a possibilidade de terceiros, que não os co-arguidos concretos, pessoas singulares, terem colaborado dolosamente na prática da infracção tributária e, por isso, serem igualmente responsáveis solidários ao abrigo de tal preceito.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

É o seguinte o teor do despacho recorrido: (transcrição)

«Prescreve o art. 8º, nº7 do RGIT, sob a epígrafe Responsabilidade Civil pelas multas e coimas que quem colaborar dolosamente na prática da infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.

A fls. 615 promove o Ministério Público com fundamento no apontado preceito legal seja o arguido C… (após contraditório) considerado solidariamente responsável pelo pagamento da pena de multa aplicada à sociedade arguida – “B…, Ldª” - que não possui alegadamente qualquer bem penhorável e consequentemente notificado para no prazo de dez dias procederem ao seu pagamento.

O arguido notificado para se pronunciar, querendo, nada disse.

Cumpre apreciar.

Nos presentes autos foi a sociedade “B…, Ldª” condenada por decisão transitada em julgado na pena de 350 dias de multa à taxa diária de 10€, pela prática de um crime de abuso de confiança à segurança social previsto no art. 107º do RGIT. Não procedeu ao pagamento da multa em que foi condenada e não lhe são conhecidos bens susceptíveis de obter a sua cobrança coerciva. Em consequência pretende o Ministério Público proceda o identificado arguido pessoa singular no âmbito deste mesmo processo ao pagamento da multa em que foi condenada a pessoa colectiva, com fundamento na responsabilidade solidária prescrita no apontado preceito legal.

Não pode, porém, concordar-se com a pretensão deduzida.

Desde logo (sem desconhecer a posição invocada nos acórdãos citados pelo Ministério Publico) a entender-se a aplicação automática nesta fase processual da disposição legal em apreço, inútil se torna a pretendida notificação dos arguidos para proceder ao pagamento da multa da entidade colectiva decorrente directamente da lei e da qual deveriam extrair-se directamente as respectivas consequências, designadamente, em sede de cobrança coerciva (uma vez que tratando-se de responsabilidade civil a falta de pagamento da multa não pode obviamente transmutar-se em prisão subsidiária).

E tratando-se de uma responsabilidade denominada civil que implica a imposição do cumprimento duma sanção pecuniária está afastada a possibilidade da sua efectivação sem dar aqueles a quem se imputa tal responsabilidade solidária um efectivo direito de defesa constitucionalmente assegurado – art. 32º da CRP - que não se basta com a mera notificação da pretensão. E nem se diga que sendo os mesmos os factos discutidos em sede de sentença penal os arguidos pessoas singulares já tiveram a possibilidade de exercer quanto a estes o respectivo contraditório, porquanto nada lhes seria licito discutir no que aos factos pertinentes à medida da pena e taxa diária diz respeito e pela qual se pretende sejam sem mais responsabilizados.

Por outro lado, prevendo o nº7 do art. 8º do RGIT uma responsabilidade solidária de natureza civil, configura a final e em rigor a responsabilidade pelo pagamento da multa de quem não é o agente da infracção, ponderado o principio constitucional de intransmissibilidade das penas (art. 30º, nº3 do CRP) susceptível de diluir ou até subverter a diversa responsabilidade da pessoa colectiva e dos arguidos pessoas singulares.

Termos em que e pelos fundamentos expostos indefiro a pretensão propugnada pelo Ministério Público.

Notifique.»

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

No caso em apreço, face às conclusões das motivações apresentadas pelo recorrente, a única questão a apreciar respeita à eventual responsabilidade do arguido C… pelo pagamento da pena de multa imposta à co-arguida B…, Lda., ou seja, importa decidir se, por força do artº 8º nº 7 do RGIT, ao arguido C…, pessoa singular – “que agiu em nome e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de seu legal representante, de forma livre, voluntária e consciente, querendo reter e não entregar nos cofres da Segurança Social as contribuições … enquanto exercia as funções de sócio-gerente da sociedade arguida …” – pode ser exigido o pagamento da multa criminal em que foi condenada a arguida, pessoa colectiva.

Vejamos:

Sob a epígrafe “responsabilidade civil pelas multas e coimas”, dispõe o artigo 8º do RGIT:

“1- Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:

a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficientes para o seu pagamento;

b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.

2- (…)

3- (…)

4- (…)

5- (…)

6- (…)

7- Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.

8- Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade”.

Com base no nº 7 acabado de transcrever, tem vindo parte da jurisprudência, designadamente deste Tribunal da Relação do Porto, defendendo que “tal preceito trata da responsabilização civil - pelo não pagamento culposo das multas e coimas da responsabilidade da pessoa colectiva condenada – dos responsáveis pela impossibilidade da sua cobrança, fixando-se como quantitativo indemnizatório devido a quantia monetária equivalente ao valor das multas ou coimas cuja cobrança não se obteve. […] o que está em causa na norma é a enunciação de regras relativas à responsabilidade civil e não à responsabilidade penal. A responsabilidade penal, ou melhor, a pena de multa ou a coima, apenas são referidas no preceito enquanto elemento de referência para a quantificação do valor da responsabilidade a que ele respeita: a civil.”[3]

Os arestos que assim vêm entendendo buscam apoio na jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente nos Acs. nº 129/2009 de 12.03.2009, 150/2009 de 25.03.2009.

Com efeito, o Tribunal Constitucional já por diversas vezes se pronunciou sobre a constitucionalidade do artº 8º do RGIT, podendo ver-se, além daqueles, os Acs. nº 234/2009 de 12.05.2009, nº 437/2011 de 03.10.2011 e, mais recentemente, o Ac. nº 561/2011 de 22.11 do Plenário do TC[4].

Contudo, o Tribunal Constitucional apenas se vem pronunciando sobre a constitucionalidade do nº 1 do artº 8º do RGIT e não já sobre a norma que aqui nos interessa, ou seja, o nº 7 do mesmo preceito.

E, na nossa opinião, ressalvando sempre o respeito por decisão diversa, os argumentos ali utilizados não são transponíveis para a justificação da responsabilidade solidária dos colaboradores dolosos na prática da infracção tributária pelas multas e coimas aplicadas.

Não pretendendo discutir aqui a questão da constitucionalidade da norma em causa, o certo é que as situações previstas no nº 1 e no nº 7 do artº 8º do RGIT e as obrigações delas decorrentes têm natureza diversa.

Por um lado, enquanto o nº 1 respeita à responsabilidade subsidiária pelas multas e coimas, o nº 7 estatui sobre a responsabilidade solidária. Por outro lado, utilizando as expressões do Ac. do TC nº 561/2011 de 22.11 “O que o artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a sociedade ou pessoa colectiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo.

O que está em causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contra-ordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas.

A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar, que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional; e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contra-ordenacional.

(…)

Acresce que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infracção contra-ordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal.

É esse facto, de carácter ilícito, imputável ao agente a título de culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil.”

Ou seja, enquanto o nº 1 do artº 8º pressupõe uma conduta dos responsáveis subsidiários posterior à aplicação das multas ou coimas, determinante da impossibilidade de pagamento, o nº 7 do mesmo preceito torna responsável pelo pagamento das multas ou coimas um terceiro cuja conduta relevante não é posterior à aplicação da sanção, mas anterior à respectiva imposição.

Como referem Jorge Sousa e Simas Santos[5] aludindo às situações previstas nas alíneas a) e b) do nº 1 “não existe responsabilidade sem que o não pagamento da multa ou coima seja imputável ao responsável subsidiário, por lhe ser imputável a génese da insuficiência global do património da pessoa colectiva ou a concreta falta de pagamento”.

Ou, nas palavras de Germano Marques da Silva[6] “a regra do nº 1 tem como pressuposto não a responsabilidade criminal do administrador, mas a sua culpa pelo não pagamento, quando tiver sido por culpa sua que o património do ente colectivo se tornou insuficiente para o seu pagamento ou por sua culpa não tiver sido efectuado”.

Já no que respeita ao nº 7 do artº 8º do RGIT, como explicam Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos[7], "não se está, como no n.º 1, perante responsabilidades subsidiárias relativamente aos agentes das infracções, mas sim perante solidariedade em primeiro plano, podendo as dívidas ser originariamente exigidas, desde logo, aos responsáveis solidários, independentemente da existência de bens do autor da infracção”.

Acrescentam aqueles autores, ainda a propósito do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, que "incorrerão nesta responsabilidade civil os co-autores e cúmplices de infracções tributárias, relativamente às sanções que vierem a ser aplicadas aos seus co-arguidos, cumulativamente com a sua própria responsabilidade"[8].

Também, o professor Germano Marques da Silva[9], a propósito do âmbito de aplicação do preceito, escreve o seguinte: "O n.º 6 (actual n.º7) dispõe que quem colaborar dolosamente na prática de crime tributário é solidariamente responsável pelas multas aplicadas pela prática do crime, independentemente da sua própria responsabilidade criminal, quando for o caso. Assim, se o administrador for também responsável penal pelo crime por que tiver sido condenado o ente colectivo, a regra é a do n.º 6 (actual n.º7), ou seja, é sempre solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada à pessoa colectiva (…). O fundamento da responsabilidade solidária é a colaboração na prática do crime tributário e por isso que respondem solidariamente pelas consequências jurídicas do crime os seus agentes, ou seja, os agentes do crime, e se esses agentes forem administradores ou representantes do ente colectivo não respondem nos termos do n.º 1, mas deste n.º 6 (actual n.º7)”[10].

Enquanto que o n.º 1 segue o disposto no art. 24.º da LGT, já o n.º 6 (actual n.º7) se afasta desse regime, embora se trate ainda de responsabilidade também por dívida de outrem, mas agora a responsabilidade é solidária porque o administrador colaborou dolosamente na prática da infracção e, por isso, vai responder solidariamente com os co-responsáveis pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua própria responsabilidade, porque foi o seu comportamento ilícito causa directa da multa, foi o seu comportamento a causa da multa aplicada à pessoa colectiva pela prática do facto ilícito penal. Tenha-se, porém, presente, que a responsabilidade de que trata o n.º 6 (actual n.º7) do art. 8.º do RGIT se refere exclusivamente às consequências jurídicas decorrentes da prática do crime enquanto que o art. 24.º se reporta às consequências decorrentes do não pagamento do imposto devido.”

Impõe-se, porém, determinar a que situações respeita o nº 7 do artº 8º do RGIT e quais os concretos sujeitos passivos da referida responsabilidade solidária, na medida em que constituem princípios básicos de direito penal o de que pelas sanções aplicadas pela prática de qualquer crime a responsabilidade é estritamente pessoal[11] e de que a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão (artº. 30º nº 3 da Constituição da República).

No caso em apreço, o arguido foi condenado em pena de prisão suspensa na respectiva execução por ter praticado um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, agindo dolosamente, na qualidade de sócio-gerente da pessoa colectiva, a co-arguida B…, Lda. Por sua vez esta arguida foi condenada em pena de multa.

Ora, a responsabilização das pessoas singulares que tenham agido em representação de um ente colectivo, ainda que como pressuposto na culpa daquelas, por actos pelos quais foi igualmente responsabilizada a pessoa colectiva, não pode determinar como seu efeito automático a sua responsabilidade solidária por uma sanção que foi imposta a terceiro (no caso, à pessoa colectiva), sob pena de total subversão do princípio constitucional acima mencionado e de manifesta violação do princípio “ne bis in idem”, na medida em que se traduziria na imposição de uma duplicação de penas sobre a mesma pessoa física.

É certo que a responsabilização das pessoas colectivas deriva da actuação de pessoas singulares em posição de liderança, que ajam em seu nome e no seu interesse, pois, como resulta do art. 7.º do RGIT, o critério da imputação ao ente colectivo circunscreve-se aqui a actuações de “órgãos ou representantes”. De facto, a responsabilidade criminal e contra-ordenacional da pessoa colectiva não pode conceber-se sem a actuação de uma ou mais pessoas físicas que actuem em seu nome, numa espécie de responsabilidade reflexa por actos praticados pelos seus órgãos (aqueles que formam a vontade do ente colectivo).

Como diz o Prof. Germano Marques da Silva[12], a responsabilidade que se consagra no art. 7.º do RGIT é uma responsabilidade cumulativa e derivada face à individual, não se acolhendo o critério de imputação autónoma, baseada no conceito de “défice” ou “culpa da organização”.

Contudo, a pena cujo cumprimento solidário se determina no nº 7 do artº 8º não é a sanção oportunamente imposta a um agente pessoa singular, mas sim a pena originariamente atribuída à sociedade – logo, a outrem – por um acto ilícito. Ora, esse acto atributivo de responsabilidade penal, é um acto de substituição, de transferência, de transmissão da responsabilidade que à sociedade pertencia, para outro co-arguido, que já tinha visto a sua actuação ser punida e que até pode já ter cumprido a pena que lhe havia sido imposta.

Ser co-autor de um ilícito não determina que o apuramento e a responsabilização de cada um dos agentes deixe de ser autónoma e individual, nem pode permitir justificar o afastamento de um imperativo constitucional que taxativamente proíbe a transmissão da responsabilidade, logo das consequências penais da mesma – isto é, da sanção correlativa.

E não se diga que o que o artº 8º transmite é a responsabilidade civil pelo pagamento da multa criminal e não a pena criminal directamente imposta a terceiro.

Como refere o Cons. Joaquim Sousa Ribeiro no Ac. do TC nº 481/2010 de 09.12.2010 “A qualificação da responsabilidade dos administradores como civil permite, pois, resolver facilmente, em sentido negativo, a questão da ocorrência de um fenómeno de transmissão, na medida em que acentua e estabelece com nitidez máxima a diferenciação das situações debitórias da pessoa colectiva que cometeu a infracção e a dos administradores que podem ser chamados a responder: enquanto que a responsabilidade da pessoa colectiva é de cariz sancionatório, a dos administradores configura-se como puramente civilística, com função e natureza ressarcitórias.

Mas esta construção interpretativa da solução estatuída no artigo 7.º-A da RJIFNA, à luz da qualificação constante da epígrafe, não é incontroversa, podendo legitimamente questionar-se a adequação dessa qualificação à substância real do mecanismo de substituição debitória consagrado no corpo do preceito.

Na verdade, a dissociação total entre responsabilidade pela violação do dever tributário e responsabilidade pelo não pagamento do montante sancionatório correspondente parece algo artificial e de sentido precário, desmembrando uma posição subjectiva que forma uma unidade conceptual e vital — Nuno Brandão, pronunciando-se sobre o lugar paralelo do artigo 11.º, n.º 9, do Código Penal (responsabilidade subsidiária dos administradores pelo pagamento de multas e indemnizações em que a pessoa colectiva for condenada), não poupa palavras críticas, considerando que «esta distinção não é aceitável e constitui uma autêntica burla de etiquetas, ao travestir de responsabilidade pelo cumprimento da sanção aquilo que na realidade é uma autêntica transmissão da responsabilidade penal, ainda que operada por via legal» (“O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do Código Penal”, Direito penal económico e europeu: textos doutrinários, III, Coimbra, 2009, 461 s., 469).

Como acentua o Cons. Sousa Ribeiro, a propósito da epígrafe do artº 8º do RGIT, com forte sentido crítico: “A qualificação, que consta da epígrafe do preceito, de “responsabilidade civil” é apenas, recorrendo ao nosso Eça, o “manto diáfano” que mal esconde a “nudez forte” da responsabilidade contra-ordenacional.

Não estando em causa um abuso do direito nem a violação de um direito absoluto, a ilicitude extracontratual só poderia dar-se por violação de “uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios” (artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil). Não basta que alguém tenha cometido um facto culposo causador de prejuízos a outrem para que este possa imediatamente reivindicar daquele o pagamento de uma indemnização. Para que proceda a imputação ao autor do facto de responsabilidade civil, de que beneficia o titular do interesse afectado, é mister que este esteja juridicamente protegido, ou por um direito absoluto, ou por uma norma legal que tenha como escopo justamente a protecção desse interesse. A responsabilidade civil traduz-se numa relação obrigacional entre duas esferas jurídicas, e só assim se identifica o sujeito credor da indemnização.

Ora, o diploma a que vimos fazendo referência, respeita às infracções tributárias, em que o lesado pode ser a Administração Fiscal ou a Segurança Social. Assim, o artº 8º do referido diploma apenas tem aplicação quando, por virtude da conduta de um administrador ou gerente, a Administração Fiscal ou a Segurança Social deixaram de receber uma quantia que lhes era devida e que teria sido paga caso não tivesse ocorrido o esgotamento culposo do património da sociedade devedora.

Nesses casos a execução fiscal incidirá sobre montantes devidos à administração fiscal ou à Segurança Social e que não puderam ser pagos através do património das sociedades condenadas.

Porém, quando o valor que não foi pago decorre da aplicação de uma pena criminal, a impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a administração fiscal qualquer dano, pois o destino dos montantes devidos a este título é, nos termos previstos no artº 512 do C.P.Penal, o que for fixado no C.C.Judiciais – no caso, tais quantitativos são recebidos e devidos ao IGFI (Instituto de Gestão Financeira e de Infra-Estruturas da Justiça, I. P.), nos termos do artº 36 do RCP[13].

Ou seja, a receita não obtida, face ao não pagamento da pena de multa criminal imposta à sociedade arguida, destinava-se a entidade diversa da administração fiscal (ou segurança social) pelo que esta, em bom rigor, não será nunca credora de qualquer quantia, a este título, face à sociedade aqui arguida.

Na verdade, nada tendo a receber em sede de pena de multa criminal – por os montantes a este título devidos serem destinados a entidade diversa – a ausência de cobrança da mesma não determina qualquer dano para a Administração Fiscal, inexistindo assim qualquer fundamento ressarcitório que torne legalmente admissível a aplicação do vertido no dito artº 8º do RGIT e a solidária responsabilização do gerente.

Conclui-se assim que não decorre do nº 7 do artº 8º do RGIT a responsabilidade solidária do administrador ou gerente, co-arguido, pelo cumprimento da pena de multa criminal imposta à co-arguida pessoa colectiva.

Entendimento diverso traduziria clara violação ao princípio constitucional “ne bis in idem” e ao princípio da intransmissibilidade das penas.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo Mº Público.

Sem tributação.

Porto, 30 de Novembro de 2011

(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)

Eduarda Maria de Pinto e Lobo

António José Alves Duarte

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] V., neste sentido, Ac. RP de 23.06.2010, relatado pela Des. Élia São Pedro; Ac.R.P. de 12.01.2011, relatado pela Des. Maria da Graça Silva e Ac. R.P. de 28.09.2011, relatado eplo Des. Vasco Freitas; V., no mesmo sentido, os Acs. da R. Évora de 11.10.2011 e de 18.10.2011, relatados pelos Des. Monteiro Amaro e Ribeiro Cardoso, respectivamente.

[4] No sentido da inconstitucionalidade do artº 8º nº 1 do RGIT se pronunciaram os Acs. do TC nº 481/2010 de 09.12.2010; nº 24/2011 de 12.02.2011; nº 26/2011 de 12.01.2011 e nº 85/2011 de 15.02.2011.

[5] In Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2008, pág. 99.

[6] In A Responsabilidade Penal das Sociedades, pág. 443.

[7] Ob. cit., pág. 100.

[8] Ob. cit, pág. 103.

[9] Ob. cit., pág. 443.

[10] Ob. cit., pág. 446.

[11] De que constitui afloramento o artº 29º do Cód. Penal.

[12] In Direito Penal Tributário, Universidade Católica, Edição 2009, pág.294 e ss

[13] Como esclarecidamente se decidiu no Ac. R. Guimarães de 12.04.2010, relatado pela Des. Margarida Almeida.