0208/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 2° da Lei n° 4/99 de 27 de Janeiro, tendo natureza retrospectiva, não viola o disposto no n° 3 do art. 18° da CRP , nem o princípio da confiança ínsito na ideia de Estado de Direito Democrático.

II- O poder dispositivo, em matéria de acreditação de odontologistas, de acordo com a Lei n° 4/99, está cometido ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

III- A garantia de participação dos administrados na formação das deliberações ou decisões que lhes disserem respeito (artigos 267º n° 5 da CRP e 8° do CPA) postula uma intervenção instrutória relevante do requerente no procedimento administrativo de sua iniciativa, que lhe permita sustentar, com consistência, os interesses de que é titular.

IV- A intervenção instrutória do particular, nos termos e para os efeitos referidos em III, faz-se, a exemplo da actividade probatória da administração, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova consagrado no art. 87º n° 1 do Código do Procedimento Administrativo.

V- Não a autorizando a Lei n° 4/99 de 27.1 , é ilegal, por violadora do princípio referido em IV, a predeterminação do Conselho Ético e Profissional de Odontologia que restrinja a prova do exercício da profissão durante 18 anos, a certos e determinados meios probatórios.

VI- É ilegal, por comprometer a norma de competência, a predeterminação autovinculativa de uma regra geral de exercício da discricionariedade em termos tais que a Administração prescinda da apreciação e ponderação das circunstâncias de cada caso concreto.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

1.1. A..., casado, residente na Rua ..., nº ...- ..., Lisboa, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho, de 22 de Outubro de 2002, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

“I- O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no art. 135º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa;

II- O acto, objecto do recurso, é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado nº 1 do art. 87º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal.

Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº 6 do art. 112º da Constituição, devendo, como tal, ser declarado nulo.

III- O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de Lei, dado desrespeitar a directiva legal, relativa à descoberta da verdade material, subjacente ao princípio do inquisitório estabelecido no art. 56º do Código do Procedimento Administrativo, devendo, consequentemente, ser anulado nos termos do art. 135º do mesmo diploma legal.

IV- O acto contestado é também inválido, por violação de lei a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do nº 2 do art. 266º da nossa Lei Fundamental e no art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

V- O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no nº 2 do art. 266º da Constituição e no nº 1 do art. 5º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente.

Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo, nos termos da alínea d) do nº 2 do art.133º do Código do Procedimento Administrativo.

VI- A homologação, objecto do presente recurso, é também inválida por violação do princípio da boa-fé e da tutela da confiança, previsto no nº 2 do art. 266º da Constituição e no art. 6º -A do Código do Procedimento Administrativo, a que corresponde o «venire contra factum proprium» administrativo, consubstanciado na desconsideração de reconhecimentos anteriores, uma vez que o recorrente se encontra inscrito como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo nº 1/90 de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo o Ministério da Saúde reconhecido desde então, expressamente, o exercício desta profissão pelo recorrente bem como a sua qualificação.

VII- O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no art. 135º do Código do Procedimento Administrativo.

VIII- Finalmente, o art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo art. 47º da Constituição, viola a regra da retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº 3 do art. 18º da nossa lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido, devendo ser declarado nulo”

1. 2 A autoridade recorrida, nas suas alegações, propugna pela improvimento do recurso, dizendo, em síntese que:

- a competência do autor do acto impugnado decorre directamente da norma contida na parte final do art. 4º da Lei nº 4/99,de 27 de Janeiro e do exercício de uma competência conjunta traduzida na reunião necessária de duas vontades de órgãos distintos (Conselho Ético e Profissional de Odontologia e Ministro da Saúde);

- sendo que a autoridade recorrida actuou no exercício de poderes delegados por Despacho do Ministro da Saúde nº 12 376/2002, de 9 de Maio de 2002, alterado pelo Despacho 13 341/2002 (2ª Série) de 15 de Julho de 2002;

- a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo se se entender que na situação em apreço a lei remete para o Conselho Ético e Profissional de Odontologia e edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida;

- a especificação dos documentos admitidos teve o intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos;

- e não violou a regra da não retroactividade, nem os princípios da igualdade, proporcionalidade e boa-fé.

1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público, emitiu douto parecer, nos termos que passamos a transcrever, em parte:

“(...)

2.1. No entender do recorrente, o Senhor Ministro da Saúde e, por delegação, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, não são competentes para a prática do acto impugnado, já que a Lei não lhes confere tal poder, pois os poderes administrativos originados pela Lei nº 4/99, de 27.01, foram atribuídos a uma autoridade administrativa independente – o Conselho Ético Profissional – e não ao Governo, sendo que a alínea a) do artº 5º do referido diploma legal atribuiu expressamente àquele órgão a competência jurídica para concluir o processo de acreditação dos odontologistas. Adianta a este propósito que os poderes do Senhor Ministro da Saúde, enquanto órgão superior da cadeia hierárquica em causa, não englobam os poderes directamente atribuídos por Lei ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, pela razão de que este órgão nem sequer está inserido na linha hierárquica.

Não nos parece que lhe assista razão. Em nosso entender o Conselho Ético Profissional de Odontologia (que passaremos a designar por Conselho) não pratica actos administrativos, no conceito que nos é dado pelo artº 120º do CPA.

Em primeiro lugar, não se nos afigura que o teor da norma da alínea a) do artº 5º da Lei nº 4/99, de 27.01 (na versão resultante da Lei nº 16/2002, de 22.02) tenha grande relevância no apoio à tese do recorrente.

A atribuição de poderes para iniciar e concluir o processo de acreditação significa certamente que é o Conselho que, na posse do requerimento do eventual interessado, irá instaurar o respectivo processo, irá proceder à instrução desse processo com a junção dos elementos de prova a ele respeitantes, e, irá, a final, tomar posição sobre o pedido; mas isto não significa que esta tomada de posição tenha natureza decisória; a norma em questão não refere que é o Conselho que decide sobre o pedido de acreditação e isso não deixa de ser sintomático no contexto do regime jurídico dessa entidade.

O regime jurídico do Conselho consta dos artºs 4º, 5º e 6º da Lei nº 4/99, respectivamente, sobre a sua criação, sobre as competências e sobre a sua composição.

Perante este regime é seguro que o Conselho não constitui uma pessoa colectiva pública, dotada de autonomia administrativa e financeira e com órgãos próprios para a dirigirem; e também não constitui um serviço personalizado, com personalidade com personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira. Para que assim fosse, teria que aí estar previsto, o que efectivamente não ocorre. (Cf, a este propósito, Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. (7ª reimpressão), p. 587 e seguintes, e, p. 347 e 348)

Nos termos do artº 4º da Lei nº 4/99, de 27.01, é criado o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, que funciona sob tutela do Ministério da Saúde.

Pelo que atrás ficou dito parece-nos poder adiantar que a utilização da expressão sob tutela do Ministério da Saúde não poderá significar, em rigor, a sujeição a tutela administrativa, visto que esta implica uma relação entre duas pessoas colectivas: a pessoa colectiva tutelar e a pessoa colectiva tutelada, (Cfr, sobre o conceito de tutela administrativa, Diogo Freitas do Amaral, in ob. Cit., p. 699 e 700) o que aqui não se verifica. O que parece é que o legislador, sem pretender criar um serviço integrado na administração do Ministério, quis, no entanto, que esse organismo funcionasse no seu âmbito, embora sem autonomia administrativa e financeira.

Freitas do Amaral ao escrever sobre a estrutura interna dos ministérios civis, depois de mencionar as categorias de serviços que integram a estrutura típica de um ministério, aponta ainda uma outra que apelida de “organismos dependentes”, referindo “que exercem funções de administração pública no âmbito de um ministério ou sob a superintendência dele, mas que não fazem parte do ministério como tal.

Afigura-se-nos que o Conselho se enquadra nesta figura.

Ora, não constituindo o Conselho uma pessoa colectiva pública, nem um órgão da Administração estadual e nem um serviço dotado de autonomia administrativa, não terá capacidade de praticar actos administrativos. Há que sublinhar, ainda, que das competências atribuídas ao Conselho não decorre que este constitua uma autoridade administrativa, com poderes de decisão, ou seja, com poderes capazes de definir, de forma unilateral, autoritária e inovadora, uma relação jurídica administrativa em matéria de acreditação dos odontologistas.

Já nos referimos à alínea a). Mas também do teor das alíneas b), c), d), e), f) e g), do artº 5º (excluindo-se para este efeito a alínea i) por respeitar à elaboração do regulamento interno do próprio Conselho), o que parece ressaltar é a atribuição de poderes para o exercício de funções de apoio, esclarecimento e consulta em ordem à tomada de decisões relativas ao exercício da actividade profissional de odontologia:

- ao garantir a aplicação do código de ética e deontologia profissional, sem que seja feita menção a uma intervenção com carácter decisório;

- ao propor ao Ministério da Saúde quaisquer alterações do exercício da actividade odontológica;

- ao verificar e propor alterações ao exercício da profissão...”

- ao propor as necessárias acções de formação profissional e de reciclagem;

- ao propor as acções cíclicas de formação profissional...”

- ao manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde.

Acresce, ainda, que é a própria norma acabada de transcrever – a alínea g) – que expressamente se refere a uma lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde. E em conformidade com o artº 201º, nº 2, alínea a) da CRP, compete aos Ministros executar a política definida para os seus Ministérios.

Parece-nos, assim, que se poderá concluir que o acto de acreditação dos profissionais de odontologia se insere na actividade da competência do Ministro da Saúde, por se tratar de execução e concretização das medidas tomadas em sede de política de saúde no tocante a estes profissionais.

Nestes termos, improcede o vício em análise.

2.2. Vejamos, agora, a ilegalidade fundada na invocada restrição ilegal dos meios probatórios e na alegada violação do princípio do inquisitório.

Convirá começar por dizer que o artº 87º do CPA não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; pelo contrário o seu nº 1 estabelece um poder discricionário, uma regra de liberdade de apreciação das provas, consubstanciada na expressão podendo recorrer a todos os meios de prova

Há um dever que nos termos deste normativo recai sobre o instrutor, que é o de averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para uma justa e rápida decisão do procedimento, dever este decorrente do princípio do inquisitório estabelecido no art. 56º do CPA; mas isto não significa que o órgão instrutor não possa ter a liberdade de determinar os meios probatórios para chegar ao conhecimento desses factos.

A este propósito, escrevem M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim:

Em consonância com o princípio da "oficialidade" e o princípio da "verdade real", a regra acolhida nesta matéria é a da liberdade de apreciação das provas. Resulta isso (além da própria referência ao inquisitório) do art. 57°, que permite a recusa de tudo o que é impertinente, do art. 88°, n° 2, na referência a diligências de prova úteis, que também remete para um juízo relativamente elástico do órgão instrutor; só não valerá esta regra de livre apreciação, quando o órgão esteja legalmente vinculado ao valor de provas determinadas".

Ora, retomando este raciocínio, e, regressando ao caso em análise, a Lei n° 4/99 de 27.01 (alterada pela Lei nº 16/2002, de 22.02) não impôs uma tal vinculação, não tendo estabelecido o recurso a todos os meios de prova legalmente permitidos; e assim, o Conselho dentro da liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis, pôde legalmente determinar, quais os documentos que eram admitidos para a produção de prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia, autovinculando-se ao assim decidido.

Esta determinação, consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário que assistia ao Conselho, consentido pelo artº 87° do CPA e pela Lei nº 4/99, e, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas, pelo que é de todo infundada a invocação a este propósito da violação da proibição de regulamentos delegados constante do art° 112°, n° 6, da CRP.

Quanto ao princípio do inquisitório - consagrado no art° 56° do CPA - e segundo o qual está o órgão instrutor obrigado ao apuramento dos factos que considere relevantes para a decisão, independentemente de solicitação dos interessados, não alegou o recorrente. matéria que consubstancie violação desse princípio.

Improcedem, por esta via, os vícios ora referidos.

2.3. Mas o recorrente imputa, ainda, outros vícios ao acto impugnado:

- violação do princípio da proporcionalidade constante do art° 266°, n° 2, da CRP, e do art° 5° do CPA;

- violação do princípio da igualdade, a que alude o art° 266°, n° 2, da CRP, e o art° 5°, n° 1, do CPA;

- violação do princípio da boa fé e da tutela da confiança, previsto no art° 266°, n° 2, da Constituição, e do art° 6°-A do CPA.

O princípio da proporcionalidade obriga a Administração a "prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o princípio da justa medida, adoptando de entre as medidas necessárias e adequadas para atingir esses fins e prosseguir esses interesses, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados" (cfr Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa anotada, p. 924).

A Lei n° 4/99, de 27.01, fixou como um dos requisitos, para a acreditação, o exercício da profissão de odontologia com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos, sendo que o Conselho, como se sabe, estabeleceu expressamente quais os documentos que eram admitidos para prova desse requisito.

O requerente não logrou demonstrar, através dos meios de prova fixados, o exercício da profissão de odontologia há mais de dezoito anos. Juntou atestados emitidos por Juntas de Freguesia, e, uma declaração e um atestado médico que o referem, só que estes meios probatórios não são admitidos; por outro lado, juntou fotocópia de um impresso de requisição de cadernetas para efeitos de imposto profissional que à partida é desprovida de qualquer valor probatório, dado não referenciar a sua apresentação na Repartição Finanças; e juntou, ainda, fotocópia de declaração do início de actividade, apresentada na Repartição de Finanças, onde é indicada a actividade de dentista, só que tal apresentação data de 88.01.18, pelo que face à própria Lei 4/99 também não demonstra o período de mais de 18 anos de exercício.

A censura, neste ponto, é feita na medida em que o acto recorrido aplica um critério em que são afastados, como meios de prova, os atestados e declarações passados por médicos, e, os atestados de Juntas de Freguesia. Alega o recorrente que o acta recorrido procede a uma restrição dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

Não nos parece que assim seja; não se nos afigura desrazoável afastar, neste caso, para prova da actividade de odontologia, documentos particulares como atestados e declarações médicas, ou atestados de Juntas de Freguesia. Em nosso entender, esta exclusão não se revela desproporcionada face ao interesse público em assegurar que os cuidados de saúde nesta área passem a ser prestados por profissionais com formação e experiência adequadas.

Assim sendo, improcede o vício em causa.

O princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais e o tratamento diferente de situações diversas. "Em termos negativos, o princípio da igualdade proíbe tratamentos preferenciais; em termos positivos, obriga a Administração a tratar de modo igual situações iguais" (ob. cit., p. 924).

A este respeito, o recorrente alega que o Conselho não tomou em consideração declarações apresentadas pelo recorrente, tendo valorado declarações idênticas apresentadas por outros odontologistas.

Só que o recorrente fica-se por uma afirmação genérica, não demonstrando a ocorrência deste tratamento desigual, nem sequer referindo quais os interessados que mereceram da Administração o invocado tratamento de favor. E assim, terá este vício que improceder igualmente.

A propósito do princípio da boa fé, realça Freitas do Amaral que a ideia geral da autonomização deste princípio foi satisfazer a necessidade premente de criar um clima de confiança e previsibilidade no seio da Administração Pública.

Segundo o recorrente, o acto impugnado violou este princípio, já que ele se encontrava inscrito como odontologista, no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho n° 1/90 de 23.01, da Senhora Ministra da Saúde, tendo, consequentemente, o Ministério da Saúde reconhecido expressamente, desde então, o exercício da respectiva profissão pelo recorrente.

Mas não é assim. A inscrição naquele Departamento não constituiu, à partida, para cada um dos inscritos, a fonte de uma expectativa legítima de acreditação. Conforme decorre do próprio Despacho n° 1/90, com essa inscrição apenas se visou a organização e estudo do processo de regularização dos profissionais de odontologia.

Nestes termos improcede também este vício.

2.4. O recorrente aponta ainda ao acto recorrido erro sobre os pressupostos de facto, visto reunir todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Pelo que se acabou de expor, uma vez que não foi demonstrado o requisito de mais de 18 anos de antiguidade relevante, também este vício terá que improceder.

2.5. Finalmente, alega o recorrente que o art° 2° da lei n° 4/99, de 27.01, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme é garantida pelo art° 47° da Constituição, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no n° 3 do art° 18° da Lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Acontece é que a lei n° 4/99 não veio permitir a negação de direitos anteriormente adquiridos. Conforme refere a autoridade recorrida na sua contra-alegação, o que esta lei fez foi "criar um instrumento jurídico regulador da actividade profissional dos odontologistas, cujo exercício carecia, como sobejamente era por demais reconhecido, de um enquadramento legal específico e coerente".

Assim, improcede igualmente este vício.

3. Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso contencioso.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Interessam à decisão os seguintes factos que se consideram provados:

a) O Recorrente encontra-se inscrito como odontologista no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho Normativo nº 1/90, de 3-1 (cf. o doc. de fls. 36- 49);

b) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27-1;

c) Na sequência do dito processo o Recorrente foi integrado na "Lista nº 1 – Candidatos não acreditados", anexa ao aviso nº 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02 – cf. o doc. de fls. 24.

d) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

e) A não acreditação do Recorrente foi justificada nos seguintes termos: "Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX" – cfr. o doc. de fls. 24.

f) Da acta VII (doc. de fls. 50/53 que aqui se dá por reproduzido), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo documentado a fls. 51-52 e que é do seguinte teor:

"Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro;

1. 1 Nos termos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do nº 2 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do nº 3 do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia.

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

g) Da acta XIII, referente à reunião do CEPO, realizada em 18-10-01, consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos." – cfr. o doc. de fls. 53, que aqui se dá por reproduzido;

h) Da acta XIX, referente à reunião, de 25-2-02, do CEPO, consta, em especial, o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro." – cfr. o doc. de fls. 54, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

i) O Conselho Ético e Profissional de Odontologia elaborou a seguinte proposta de decisão:

“A. .., requereu ao abrigo da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, a acreditação como odontologista.

O Requerente encontra-se inscrito ao abrigo do Despacho nº 1/90, de 3 de Janeiro (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990).

O Requerente apresentou como comprovativo do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos, declaração de entidades particulares (médico), atestados de juntas de freguesia e recibo de imposto profissional com data de 1983.

O Conselho Ético Profissional de Odontologia decidiu aceitar, como prova do exercício da actividade de odontologia há pelo menos (dezoito) anos, contados a partir da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX.

Da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos.

Assim, o Requerente não reúne um dos requisitos estabelecidos no artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro pelo que não será acreditado como odontologista.

i) No exercício do direito de audiência, o requerente juntou documentos, tendo o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberado o seguinte:

“A. .., requerente da acreditação como odontologista, após a notificação da proposta de decisão realizada nos termos do artº 100º do C.P.A veio responder juntando documentos.

Um documento é emitido pelo Centro de Saúde e não por Autoridade de Saúde o que, nos termos legais, são realidades bem distintas.

Assim, o mesmo não faz prova nos termos pre-definidos pelo Conselho pelo que o requerente não evidenciou o exercício profissional conforme à exigência mínima definida pela Lei nº 4/99.

Os demais documentos também não fazem qualquer prova válida do efectivo exercício profissional.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.”

2.2. O DIREITO

2.2.1. O recorrente entende que o acto administrativo sob recurso enferma de nulidade por ter aplicado uma norma – art. 2º da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro - que viola a Constituição, por desrespeito da regra da não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais – art. 18º nº 3 – e ofensa do princípio da confiança “subjacente” ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Mas não tem razão.

Em primeiro lugar, porque a lei restritiva, que está expressamente autorizada (art. 47º nº 1 da CRP), não introduz uma retroactividade autêntica. Tocando embora numa situação que se desenvolveu no passado e que ainda existe, a lei só pretende vigorar para o futuro. É um caso que a doutrina denomina de retrospectividade (cf. Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 262).

Em segundo lugar, não afecta qualquer direito subjectivado do recorrente, mas uma mera expectativa, decorrente do facto de a Administração, durante anos, lhe ter tolerado uma prática profissional sem precedência de habilitação adequada.

Em terceiro lugar, porque ainda que a expectativa tenha consistência bastante para justificar a protecção da confiança, a afectação não se mostra inadmissível, arbitrária ou onerosa, de acordo com os dois critérios apontados pelo Tribunal Constitucional (vide Acórdão nº 556/2003, publicado no DR II Série de 7 de Janeiro de 2004):

«a) A afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar; e ainda

b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos liberdades e garantias, no nº 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão).»

Ora, por um lado, não era razoável que o recorrente não pudesse esperar que não acontecesse a mutação no sentido da exigência de requisitos habilitacionais mínimos para o exercício da profissão de odontologista e, por outro lado, a afectação mostra-se racional, adequada, necessária e não excessiva à protecção da saúde e bem - estar dos cidadãos, interesse proeminente, constitucionalmente protegido e que a justifica (arts. 9º al. d) e 64º da CRP).

2.2.2. O acto vem acometido, também, pelo vício de incompetência.

Diz o impugnante que o autor do acto carece de competência, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação) nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

Adiantando, diremos desde já que, pelas razões que, em seguida, serão aduzidas, não se verifica tal vício.

Começando pelo elenco das competências do Conselho Ético e Profissional de Odontologia fixado no art. 5º da Lei nº 4/99, constatamos que a letra da lei é suporte seguro para que o seu sentido prevalente seja o de que àquele não estão atribuídos poderes decisórios. O texto, com a utilização repetida da expressão “propor”indica-o em geral, e, no que respeita à acreditação, em especial, esse sentido torna-se ainda mais claro, já que a competência conferida é apenas a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições legais de exercício legal da profissão” (al. a).

Depois, a competência dispositiva primária em matérias de Saúde está, seguramente cometida ao Ministro da Saúde, por força dos disposto no art. 202º nº 2 al. a) da CRP e não se dispõe de elemento interpretativo capaz de alicerçar a conclusão que a Lei nº 4/99 tenha querido aliviar o Ministro da sua competência primária em matéria de acesso à profissão de odontologista. O CEPO não é uma ordem profissional, não tem personalidade jurídica e não concretiza uma opção legislativa de “executivo politicamente neutralizado” (o presidente é o representante do Ministério da Saúde – art. 6º al. a)), a exemplo do que acontece com as autoridades administrativas independentes (cf. Freitas do Amaral, in “Curso…”, 1994, p. 301 e ss, Vital Moreira, in “Administração Autónoma e Associações Públicas”.p. 126 e segs e José Lucas Cardoso, in “Autoridades Administrativas Independentes e Constituição”, p. 219 e segs). Isto é, não se trata de uma entidade que, por natureza, pratique actos administrativos.

Portanto, o CEPO não é o titular do poder dispositivo. E nem se diga que a esta conclusão obsta a relação de “tutela” a que se alude no art. 4º. Esta não corresponde ao conceito técnico-jurídico de tutela que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas (art. 199º al. d) da CRP e, por consequência, não tem aptidão para, por si só, retirar da esfera do Ministro da Saúde os poderes dispositivos que este detém.

Assim, e porque o Secretário de Estado agiu a coberto de delegação de poderes cuja validade não se questiona, o acto administrativo impugnado não padece do vício de incompetência.

2.2.3. Segundo a alegação do recorrente o acto administrativo impugnado é ainda inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do art. 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito.

A autoridade recorrida diz que (i) “ a competência atribuída pela al. a) do art. 5º da Lei nº 4/99 ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, órgão autónomo, de natureza colegial e independente, configura, de certa forma, uma situação de reenvio normativo” para edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida; (ii) que o CEPO entendeu proceder à especificação dos documentos admitidos para comprovar o requisito temporal consignado no art. 2º da mencionada Lei nº 4/99 no intuito de assegurar a transparência e objectividade de um processo cuja especificidade determinou a adopção de critérios de prova rigorosos e pré-definidos”.

No seu parecer, o Ministério Público, é de opinião que o vício não procede, defendendo, em síntese, que (i) o art. 87º do CPA. não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; (ii) a Lei nº 4/99 não impôs uma tal vinculação; (iii) assim o Conselho tinha liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis e que (iv) esta determinação consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas.

Vejamos, pois:

A legalidade procedimental, princípio geral afirmado nos artigos 1º nº 1 e 2º nº 1 do CPA, é o modo de exercício do poder administrativo, votado à prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (art. 4º)

Dentro da sua plurifuncionalidade (vide, a propósito, M. Esteves de Oliveira e outros in “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed., p. 33 e segs. e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, in “O Procedimento Administrativo – Entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares”, p. 65 e segs.) o procedimento administrativo é um espaço no qual confluem dimensões de racionalização da actividade da Administração, de tratamento de informação, de participação dos interessados e de protecção dos administrados antes da decisão, tudo ao serviço da solução justa.

O CPA é informado pelo princípio do inquisitório consagrado no art. 56º, nos termos do qual “os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos particulares, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.”

Este princípio significa que, também na vertente instrutória do procedimento, a Administração tem a posição dominante, cabendo-lhe indagar a verdade de modo autónomo, sem estar limitada às provas apresentadas ou requeridas pelo administrado, mesmo nos casos em que o procedimento é de iniciativa particular

De entre as normas que no CPA concretizam este princípio destaca-se a do nº 1 do art. 87º cujo enunciado linguístico é o seguinte: “o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.

Ora, em presença desta norma é inequívoco que a actividade probatória da Administração se desenvolve ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

Mas interessa saber qual é o papel instrutório do requerente do procedimento. Como já aflorámos, o procedimento administrativo é um espaço, que, por imposição de direito constitucional (arts. 267º nº 5 da CRP) e legal (8º do CPA) está aberto à “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”. E, para assegurar a garantia constitucional é forçoso que o interessado tenha uma intervenção probatória relevante, uma vez que uma participação efectiva depende de um conjunto de meios instrutórios que lhe permitam “ a possibilidade de sustentar juridicamente, de forma consistente, os interesses que titula e que possibilitem, ao mesmo tempo a sua defesa adequada” (cf. David Duarte, in “Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório”, p. 151).

Particularmente acomodada a esta necessidade e reveladora de que o interessado tem um papel de relevo na fase instrutória, crucial no procedimento, por ser votada a alcançar a certeza da base factual da decisão, é a norma do nº 2 do art. 88º do CPA que dispõe: “os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão”.

Ora, decorrendo da lei de procedimento, o reconhecimento da importância da participação instrutória do interessado, não há qualquer justificação racional, nem se descortina fundamento legal, para subtrair a actividade do particular, ao princípio geral que nesta matéria vale para a Administração que é, como ficou já dito, o da livre admissibilidade dos meios de prova.

É certo que, a Administração, na sua veste de primeira responsável pela descoberta da verdade material, avalia o valor probatório dos documentos apresentados, recusará, porventura, a realização das diligências requeridas que se mostrem inúteis, dilatórias ou impertinentes (art. 57º CPA) e pode “determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova” (art. 89º nº 1 CPA).

Porém esta possibilidade já não tem nada a ver com a questão da livre admissibilidade dos meios de prova. Releva, primeiro, ao nível do inquisitório, e, depois, em sede de valoração da prova apresentada, da liberdade cometida à Administração de avaliação da valia intrínseca daquela e da respectiva (in)suficiência ou (in)adequação para sustentar a certeza do pressuposto de facto da decisão a tomar. Isto é, estes preceitos reportam-se a uma outra questão que é a do princípio da livre apreciação da prova.

Na verdade, como refere Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 468):

“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos”

Em conclusão: a nossa lei geral do procedimento administrativo atribui ao interessado o direito de intervir na instrução, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.

E a Administração, que àquela deve obediência, na sua actividade instrutória, só pode restringir este princípio se e na media em que dispuser de norma de igual ou superior grau hierárquico que a tanto a habilite.

Dito isto, no caso sujeito, o que, de imediato, se impõe, é saber se as limitações que, inquestionavelmente, decorrem da regra geral fixada nas deliberações externadas nas actas VII e XIII, mencionadas no probatório, relevam em sede da livre admissão da prova ou no âmbito da livre apreciação da prova.

Este é um problema de interpretação a solucionar tendo como ponto de partida a letra das actas. Ora, o texto sugere, com muita força, a ideia que o Conselho Ético e Profissional determinou que a prova do requisito de facto só podia ser feita através dos documentos indicados com exclusão de qualquer outro documento e/ou meio de prova. É o que decorre da expressão “grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia”.

Com este sentido, a regra consubstancia uma restrição ao princípio da livre admissão da prova que informa a lei geral do procedimento administrativo - art. 87º nº 1 CPA- sem que se lhe descortine fundamento em qualquer outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mormente na alínea a) do art. 5º da Lei nº 4/99 de 27.1 que a tal não habilita.

Porém, no texto, poderá entrever-se um outro sentido que, embora, na nossa óptica, com menos força persuasiva, nele terá ainda alguma correspondência.

É ele o de que a Administração, nas deliberações relatadas nas sobreditas actas, apenas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava adequada à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação

Estaríamos, então, envolvidos na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação.

Ora, em relação a este outro sentido possível, importa notar que a predeterminação autovinculativa, se, por um lado “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico - administrativo” (David Duarte, in CJA, nº 6, p. 9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza a “um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto” (cf. Paulo Otero, in “Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp. 850/853).

Ou, dito pelas palavras do Pleno, no acórdão de 1997.01.15 – recº nº 32 758, “a auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou da ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”

Tendo em conta este parâmetro de validade da auto-vinculação, é tempo de saber, se a que ora está em causa, esvazia, ou não, o exercício da discricionariedade nos casos concretos.

A nosso ver, a resposta é positiva. Na verdade, quanto a isto, o texto não deixa margem para dúvidas: a regra geral não é de adição, mas de exclusão. A apresentação dos documentos constantes da grelha é condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida. Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, se não impede o administrado de lançar mão de qualquer dos meios de prova em direito admitidos, veda ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela materialidade específica da situação.

Para o problema da prova foi construída uma chave única de solução a aplicar mecanicamente a todas os pedidos de acreditação e que dita, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, que o pressuposto de facto se dá como certo se o procedimento estiver instruído com um dos documentos exigidos e, por não provado no caso contrário.

Neste quadro, é forçoso concluir que, ainda com este outro sentido, é ilegal a regra constante das actas referidas.

Posto isto, interessa saber se a assinalada ilegalidade abstracta da regra geral autovinculativa, com qualquer dos sentidos possíveis que o respectivo texto comporta, se concretizou no caso em apreço ou se, pelo contrário, a autoridade recorrida, derrogando-a, se afastou da predeterminação e na sua decisão ponderou, sem o constrangimento daquela, a valia de toda a prova apresentada.

Mais uma vez se perfila uma questão de interpretação, agora do acto recorrido.

Nesta matéria há ainda mais perplexidade.

Na fundamentação do projecto de decisão, o CEPO, começa por enumerar os documentos apresentados pelo requerente (declarações de médicos, atestados de juntas de freguesia e recibo de imposto profissional de 1983), em seguida declara que o mesmo Conselho decidiu aceitar como prova, “os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX” e conclui que, e passo a citar, “da análise do processo do Requerente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos.”

No exercício do seu direito de audiência, o requerente, apresentou ainda outros documentos, sendo que o CEPO, sobre a resposta, deliberou o seguinte:

“A. .., requerente da acreditação como odontologista, após a notificação da proposta de decisão realizada nos termos do artº 100º do C.P.ª veio responder juntando documentos.

Um documento é emitido pelo Centro de Saúde e não por Autoridade de Saúde o que, nos termos legais, são realidades bem distintas.

Assim, o mesmo não faz prova nos termos pre-definidos pelo Conselho pelo que o requerente não evidenciou o exercício profissional conforme à exigência mínima definida pela Lei nº 4/99.

Os demais documentos também não fazem qualquer prova válida do efectivo exercício profissional.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.”

Esta proposta foi homologada pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que, nos termos da fundamentação externada na publicação do acto de não acreditação revela que o recorrente “não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei nº 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

Assim, por um lado, temos a referência à validade formal de um dos documentos apresentados e a indicação de que os demais não fazem prova válida do efectivo exercício profissional, a sugerirem que toda a prova foi tida em conta e devidamente ponderada. Na verdade, estas alusões, na lógica limitadora da autovinculação, seriam inúteis face à inexistência no processo de documento de qualquer das espécies admitidas.

Mas, por outro lado, a ser assim, fica sem explicação racional a reiterada referência aos critérios definidos pelo CEPO cuja aplicação excluía, de imediato, a relevância probatória dos documentos em questão.

Neste contexto, a dúvida persiste. Todavia, há elementos interpretativos fortes que revelam que a decisão administrativa decorreu por imperativo da regra de autovinculação, sem ponderação autónoma da valia da prova apresentada e das especificidades do caso concreto.

Em primeiro lugar, não há qualquer indício no sentido que o CEPO tenha querido, nesta situação individual, afastar-se da regra geral que ele próprio fixara, pondo em causa os valores da transparência e da objectividade que com ela visava assegurar. Ao invés, a Administração não o diz e a constante chamada a terreiro dos critérios fixados “nas actas”, que atravessa toda a fase decisória do procedimento, dá sinal do contrário.

Depois, os autos não mostram que os documentos apresentados tenham sido objecto de análise crítica (factos documentados, razão de ciência, fiabilidade, adequação, etc.) que suporte a conclusão de que não têm valor probatório bastante.

Finalmente, na motivação da homologação da lista, nos termos da publicação no Diário da República, dá-se nota que o recorrente não foi acreditado por não ter feito prova suficiente do exercício profissional “de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX”.

Tudo visto, a nossa convicção é que a decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados.

Em suma: o acto impugnado é ilegal, independentemente do sentido com que interpretemos a regra geral autovinculativa que aplicou. O que é decisivo é que não apreciou a prova, como devia, operando assim ou uma restrição não autorizada dos meios de prova admissíveis (cf, neste sentido acórdãos do STA de 2003.12.18 – recº nº 185/03 e de 2004.01.15 – recºs nºs 205/03 e 224/03) ou a preclusão da margem de discricionariedade administrativa na ponderação das circunstâncias do caso concreto (erro no exercício da competência).

Nestes termos, procede este vício ficando prejudicado o conhecimento dos demais alegados e não apreciados.

3. DECISÃO

Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto administrativo impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Fevereiro de 2004.

Políbio Henriques – Relator – João Belchior – São Pedro