Quem foi o relator do acórdão 403/21.7T8MBR.C1.S1?

O relator foi Isaías Pádua, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 403/21.7T8MBR.C1.S1?

O acórdão foi proferido em 20 de abril de 2022.

403/21.7T8MBR.C1.S1

Sumário

I - Como regra, o STJ, enquanto tribunal de revista, apenas conhece de matéria de direito, estando a sindicância que possa fazer sobre o julgamento da matéria de facto feito pelas instâncias circunscrita/limitada àquelas situações excecionais que se encontram no domínio da chamada prova vinculada, em que o tribunal a quo tenha violado as regras legais que regem/disciplinam esse direito probatório material probatório, e daí que não possa intervir, na decisão de facto, quando se estejam em causa factos que dependem da livre apreciação do julgador. II - A Convenção de Haia (concluída 25/10/1980 e à qual Portugal aderiu como Estado contratante) regula e disciplina aquelas situações de deslocação e/ou retenção ilícitas de menores de 16 anos para ou em qualquer Estado contratante, promovendo/assegurando o seu regresso imediato ao país da sua residência habitual, e onde o mesmo se encontrava, sob tutela legal, antes dessa ocorrência. III - Sempre que um Estado-membro da União Europeia esteja implicado no litígio, as normas da Convenção devem ser aplicadas, em estreita conjugação de complementaridade, com as normas constantes do Regulamento (CE) nº. 2201/2003, de 27 de novembro – Relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental - (também conhecido por Regulamento de Bruxelas II bis). IV - Centrando-se essa situação de deslocação ou retenção ilícitas no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, entre os objetivos que estão subjacentes à promoção do imediato regresso da criança, deslocada e/ou retida ilicitamente, ao país da sua residência habitual destaca-se o de evitar o recurso aos meios de autotutela por um dos progenitores para resolver divergências relacionadas com o exercício dessas responsabilidades, especialmente quanto à guarda da criança, dissuadindo-o de tentar criar situações de facto que lhes sejam favoráveis, numa discussão posterior sobre a guarda e residência da criança. V - A determinação desse regresso imediato tem como pressupostos a demonstração pelo requerente da verificação da ilicitude da deslocação ou da retenção ilícita da criança. VI - Regresso esse que só deverá ser recusado – em homenagem ao superior interesse da criança, outro dos princípios estruturantes da Convenção, bem como do aludido Regulamento, e que aí se presume com a tomada de tal medida – se se verificar que entre a data da deslocação e a data de início do processo, tendente assegurar o seu regresso, tenha decorrido mais de 1 ano e a criança já se encontre integrada no seu atual novo ambiente ou então qualquer umas das circunstâncias contempladas nos artºs. 13º ou 20º da Convenção. VII - Sobre o requerente que impende o ónus de alegação e prova do pressuposto referido em V, e sobre o requerido, que pretende opor-se a esse regresso, incide/impende o ónus de alegação e prova das circunstâncias de exceção a que se alude em VI. VIII - Ao tribunal do Estado contratante demandado, a quem é solicitada a “providência” no sentido de determinar o regresso imediato da criança no âmbito da Convenção, apenas compete pronunciar-se sobre a verificação ou não dos respetivos pressupostos legais que lhe permitem tomar essa medida.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I - Relatório 1. O Digno Magistrado do Ministério Público instaurou ação tutelar comum para regresso de criança contra AA, pedindo que sejam consideradas ilícitas a deslocação e a retenção feitas por aquele em relação ao seu filho menor BB, ambos com os demais sinais dos autos, da ... para Portugal, e se determine o regresso imediato do último à ..., país da sua residência habitual para ali continuar a residir (também com a sua mãe). Para o efeito, e em síntese, alegou: Os pais da referida criança (nascida em .../.../2016) nunca foram casados entre si, porém, viveram em união de facto até 09/03/2021, altura em que, encontrando-se a residir na ... (para onde haviam emigrado, fazendo sempre na companhia daquele seu filho), o requerido regressou a Portugal trazendo consigo o AA. Porém, o requerido saiu da ..., vindo para Portugal com a criança, para ..., à revelia da mãe, sem a informar e sem a sua autorização ou consentimento, tendo-se fixado em .... A progenitora opôs-se e opõe-se a tal deslocação, não tendo, desde tal data, mais contacto com a criança, nada sabendo sobre a mesma, recusando-se o requerido a fazê-la regressar à .... Nos termos do artigo 7°, n°. 2 alínea c), da Convenção de Haia foi promovido o regresso voluntário da criança ou uma solução amigável junto do progenitor/requerido, o que não surtiu qualquer efeito. O exercício das responsabilidades parentais da criança não se encontra regulado, porém, o progenitor intentou ação especial de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a qual corre os seus termos, sob o n.° 213/21...., no Juízo de Competência Genérica ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., mas foi suspensa devido à instauração da presente ação. 2. O requerido defendeu-se alegando, em síntese, que: No início de dezembro de 2020 ficou desempregado, passando a ficar em casa a tomar conta do menor, sendo que a relação entre o casal se foi deteriorando, deixando a progenitora, nos meses de janeiro e fevereiro de 2021, de fazer as refeições (jantar) com o pai e o filho, chegando tarde a casa e por vezes embriagada, sendo ele quem tomava conta da criança e providenciava pelos seus cuidados de higiene, vestuário e alimentação. Em virtude do agravamento do estado de saúde de sua mãe, no início do mês de março de 2021, comunicou à progenitora que viria passar uma temporada a Portugal, a casa dos seus pais, sita em ..., trazendo consigo o filho de ambos, o que foi concretizado na semana do mês de março desse ano, sem que aquela se tivesse oposto. Porém, ao ter conhecimento que a progenitora havia assumido uma nova relação amorosa, o requerido decidiu ficar em Portugal a trabalhar e não regressar à ..., encontrando-se a criança a viver consigo e com os avós paternos, dispondo das melhores condições para ser apoiado no seu desenvolvimento integral. Instaurou ação de regulação das responsabilidades parentais relativas à criança uma vez que os progenitores não chegaram a acordo no que concerne à guarda e à prestação de alimentos. Terminou pedindo a improcedência da ação, determinando-se ainda o prosseguimento dos sobreditos autos de regulação das responsabilidades parentais. 3. Instruídos os autos e produzida a prova (com a elaboração de relatório social e audição, em audiência de julgamento, de ambos os progenitores, bem como das testemunhas arroladas), seguiu-se a prolação da sentença que no final decidiu julgar a ação procedente, determinando “o regresso da criança BB à ..., devendo a mesma ser entregue à mãe, CC.” 4. Inconformado com tal sentença, o requerido interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação ..., o qual, por acórdão de 15/12/2021, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão do tribunal de 1ª. instância. 5. Novamente irresignado com essa decisão do TR..., o requerido dela interpôs de recurso de revista excecional para este Supremo Tribunal, invocando para o efeito a verificação dos pressupostos os previstos nas als. a) e b) do nº. 1 do artº. 672º do CPC, tendo concluído as respetivas alegações de recursos nos seguintes termos (mantendo-se a ortografia): « 1ª. - Não obstante a aparente verificação da regra da dupla conforme, o presente recurso deverá ser admitido como de revista excepcional, com fundamento nas alíneas a) ou b) do nº 1 do artigo 672º do C. Processo Civil, por se encontrar em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e, subsidiariamente, por estarem em questão interesses de particular relevância social. 2ª - O presente recurso deverá ser admitido como revista excepcional, com base no artigo 672º, nº 1, alíneas a) e b) do C.P.C. 3ª - Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (em conjugação com o âmbito de admissibilidade da revista excepcional), é a seguinte a questão central em apreço: 4º - Saber se o douto acórdão recorrido proferido pelo ... fez a correcta aplicação do direito, e especificamente do disposto nos artigos 12º e 13º da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (concluída em Haia, em 25.10.1980). 5ª - O presente recurso tem por objecto a revogação das anteriores decisões proferidas pelo Tribunal da Relação ... e pelo TRIBUNAL JUDICIAL DA Comarca ... – Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., os quais julgaram procedente o processo tutelar comum e determinaram o regresso do menor AA para .... 6ª - O presente recurso alicerça a sua razão de ciência, no manifesto e notório erro de apreciação de prova, contradição na fundamentação, bem como da interpretação e da própria aplicação do direito, especialmente da Convenção de Haia, resultando, consequentemente, na violação expressa e reiterada designadamente do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro/Bruxelas II-a, da Convenção dos Direitos da Criança, dos artigos 6.º, 7.º. 8.º e 13.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. 7º - E violando ainda o n.º 6 do artigo 36.° da Constituição da República Portuguesa (CRP), e do disposto nos artigos 4.º e 40.º da Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro. 8ª - No entendimento do recorrente e salvaguardando todo o respeito, o Tribunal a quo fez uma aplicação errada das normas substantivas e processuais à factualidade que se tem por assente, manifestando-se tal erro, a final, numa posição manifestamente insustentável do ponto de vista lógico-científico, o qual encontra o seu expoente máximo na interpretação errada que fez e na manifesta contradição na fundamentação da posição tomada. 9ª - Caso se entenda que o recurso de revista excepcional, nos termos alegados no ponto anterior do presente recurso, não pode ser admitido ao abrigo do disposto no artigo 672.º, n. º 1, alínea a) do C.P.C. – o que não se concede e hipótese que se coloca por mero dever de patrocínio – ainda assim deverá o mesmo ser admitido na medida em que estão em causa interesses de elevada e notória relevância social. 10ª - O conceito utilizado pelo legislador na norma em causa – “interesses de particular relevância social – é classificado, unanimemente, pela doutrina e pela jurisprudência, como um conceito vago. 11ª - No entanto, está-se em crer que esta decisão do legislador foi consciente e propositada, no domínio de providenciar ao SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA uma discricionariedade de carácter objectivo que permita, assim, que tal cláusula sirva como válvula de escape para legitimar, em termos processuais, a intervenção daquele Tribunal em situações limite. 12ª - A participação efectuada pela progenitora do menor BB às autoridades suíças contra o Recorrente por alegado ‘rapto internacional’ é absolutamente fantasiosa e constitui um chorrilho de ‘inverdades’, uma vez que não lhe assiste qualquer razão na sua pretensão. 13ª – Não resultou provado nos autos qualquer situação de rapto internacional ou de retenção ilícita do menor BB que justifique/determine o seu imediato regresso à .... 14ª - Resultou provado nos autos que o Recorrente e a Recorrida, e o menor AA, nascido em .../.../2016, viviam em ... – ..., e foram viver temporariamente para a ... em Dezembro de 2019, a fim de aí tentarem organizar a sua vida. 15ª – Também resultou provado nos autos que a união de facto entre os progenitores do menor AA foi-se deteriorando diariamente, pois o aqui Recorrente/Requerido descobriu que aquela mantinha um relacionamento amoroso ‘com outro homem’, facto que resultou também provado pela confissão da progenitora no decurso da audiência final. 16ª - No início do mês de Março de 2021, o Recorrente combinou com a progenitora que viria para Portugal, para casa dos seus pais, sita em ... – ... e traria o menor AA consigo, 17ª - E aquela decisão foi acordada entre os progenitores do menor BB, pelo que na segunda semana do mês de Março de 2021 o Recorrente deslocou-se para Portugal e a mãe do menor ficou a viver na ..., onde trabalhava. 18ª - O Recorrente encontrava-se desempregado na ..., pelo que aquele ficou a trabalhar em Portugal com o seu pai (avó paterno do menor) novamente no sector da cortiça, em ... – .... 19ª - Não corresponde à verdade que o Recorrente tenha vindo para Portugal com o menor BB à revelia da progenitora, isto é, sem a informar e sem a sua autorização ou consentimento. 20ª - O menor BB encontra-se a viver com o progenitor, seu pai, e os avós paternos no seu domicílio habitual em ... – ..., desta comarca, localidade onde viveu até aos três anos de idade antes de ir com os pais para a .... 21ª - Pelo que o menor BB apenas viveu, temporariamente, pouco mais de um ano na ..., sendo que dispõe em ... – ... das melhores condições para ser apoiado no seu desenvolvimento integral, sendo uma criança feliz. 22ª - O menor BB frequenta a Escola ..., em ..., ..., encontrando-se perfeitamente integrado com os colegas, educadores e auxiliares. 23ª – A totalidade da documentação probatória junta aos autos, nomeadamente os documentos juntos com a oposição deduzida à presente acção tutelar comum, designadamente o Relatório completo de Psicologia com parecer, o Relatório Escolar emitido pelo Agrupamento de Escolas, e ainda as Declarações da Junta de Freguesia e da ... – ..., 24ª - E ainda o Relatório elaborado em 26 de Agosto de 2021 pela Equipa Multidisciplinar de Assessoria Técnica aos Tribunais do Centro Distrital de ... da Segurança Social por determinação do Tribunal a quo confirmam que o superior interesse da criança passar por o menor BB continuar a residir em Portugal onde se encontra perfeitamente integrado. 25ª – Também por esse motivo e considerando a grave crise demográfica portuguesa confirmada pelos resultados dos últimos Censos de 2021 realizados pelo I.N.E., não faz qualquer sentido, salvo o devido respeito, determinar o regresso da criança BB, menor de 5 (cinco) anos de idade, para a ... quando o seu domicílio habitual é em Portugal. 26ª – O menor BB e o seu progenitor têm e sempre tiveram residência em Portugal, mais concretamente na área do Tribunal Judicial da Comarca ..., pois apenas estiveram a viver temporariamente na ... durante cerca de um ano. 27ª - Os progenitores não chegaram a acordo quanto à regulação das responsabilidades parentais do menor AA no que concerne à guarda e à prestação de alimentos. 28ª - O Recorrente instaurou a competente acção de regulação das responsabilidades parentais do menor BB no Tribunal Judicial da Comarca ... – Juízo de Competência Genérica ..., 29ª - Cujo processo foi distribuído no Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ... sob o Nº 213/21.... (Regulação das Responsabilidades Parentais), tendo sido agendada data para a realização da conferência de pais para o dia 25 de Maio de 2021, pelas 13,45 horas, antes de ter sido determinada a suspensão. 30ª – S.M.O., os Tribunais portugueses são competentes para a regulação das responsabilidades parentais do menor BB, in casu, o Juízo de Competência Genérica .... 31ª – Pelo que, salvo o devido respeito, é absolutamente errada a decisão que determina o imediato regresso do menor à ... e a sua entrega à mãe/progenitora. 32ª – Uma eventual decisão definitiva que determine o ‘imediato regresso do menor BB à ...’ significará, na prática, a regulação das responsabilidades parentais com a entrega da guarda do menor AA à progenitora, sem acordo ou decisão judicial para o efeito. 33ª - Também resultou provado nos autos que a progenitora CC mudou de residência e vive com o actual companheiro, desconhecendo-se em absoluto em que condições de habitabilidade e salubridade. 34ª – A decisão de determinar o imediato regresso do menor BB para a ... e a sua entrega à mãe CC importa um risco grave decorrente de tal regresso, por sujeição a perigos de ordem física e/ou psíquica ou a situação qualificável como intolerável. 35ª - E tal decisão não deverá ser proferida pelo Tribunal se a mesma se justificar/impuser, em obediência ao superior interesse da criança, de forma a obstar que a sua separação do progenitor, in casu o guardião lhe possa causar um dano psíquico intolerável. 36ª - O que constitui matéria de excepção prevista no artigo 13º da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (concluída em Haia, em 25/10/1980). 37ª - Pelo que não deverá ser proferida decisão a determinar o imediato regresso do menor BB à ... e a entrega à sua mãe. 38ª - Nem todos os fundamentos de oposição ao regresso da criança devem ser interpretados restritivamente, impondo-se uma interpretação conforme à Convenção sobre os Direitos da Criança, no sentido da prevalência do seu superior interesse. 39ª - Por isso, também considerando o superior interesse da criança, in casu, do menor BB, deverá ser determinado o prosseguimento do [[IMG:0]] Proc. Nº 213/21.... (Regulação das Responsabilidades Parentais), que corre seus termos por este Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., agendando-se data para a realização da conferência de pais. 40ª - Assim, o douto acórdão recorrido violou diversos preceitos legais, designadamente o disposto nos artigos 12º e 13º da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças concluída em Haia em 25/11/1980, e aprovada pelo Estado Português. 41ª- - Resultando, consequentemente, na violação expressa e reiterada designadamente do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro/Bruxelas II-a, da Convenção dos Direitos da Criança, dos artigos 6.º, 7.º. 8.º e 13.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, 42ª - E violando ainda o disposto no n.º 6 do artigo 36.° da Constituição da República Portuguesa (CRP), e o disposto nos artigos 4.º e 40.º da Lei n.º141/2015, de 08 de Setembro. » 6. Nas suas respostas o MºPº e a progenitora pugnaram pela improcedência do recurso e pela manutenção do julgado/decidido. 7. A Formação (nº. 3 do artº. 672º do CPC), por acórdão de 03/03/2022, admitiu o recurso de revista excecional, mas apenas com o com fundamento no disposto na al. b) do nº. 1 do artº 672.º daquele preceito legal, por se considerar haver interesse público na admissão da revista, dada a relevância social da questão em discussão. 8. Cumpre-nos, agora, apreciar. *** II - Fundamentação A) De facto. Pelas instâncias foram dados como provados os seguintes factos: 1. BB nasceu a .../.../2016, é ..., ..., e é filho de AA e de CC. 2. Os pais da criança viveram em união de facto, em comunhão de casa, mesa e leito, desde data não concretamente apurada do ano de 2014, até 09 de março de 2021. 3. A criança sempre residiu com ambos os progenitores, sendo que, desde 11 de dezembro de 2019 até 09 de março de 2021, o agregado residiu na ..., na .... 4. Em data não concretamente apurada do mês de dezembro de 2020, o pai da criança ficou desempregado, passando a ficar em casa a tomar conta do filho enquanto a progenitora mantinha atividade ativa laboral, saindo de casa por volta das 07 horas da manhã e regressando cerca das 17:30 horas da tarde. 5. A relação entre os progenitores vinha-se deteriorando desde data não concretamente apurada. 6. O estado de saúde da mãe do progenitor requerido agravou-se durante o mês de fevereiro de 2021. 7. No dia 09 de março de 2021, o progenitor requerido saiu da ..., vindo para Portugal com a criança BB, tendo ido residir para a Rua ..., .... 8. A mãe da criança não teve conhecimento de tal deslocação, não autorizou a mesma e não autoriza a permanência da criança em Portugal. 9. Assim que se apercebeu da ausência da criança, a mãe contactou a polícia ... que entrou em contacto com o requerido. 10. Na ..., a criança frequentava atividades letivas e encontrava-se inscrito para frequentar o 1.º ano de escolaridade. 11. O progenitor requerido recusa fazer regressar a criança à .... 12. O pai da criança matriculou-a no Jardim Escola de ..., onde foi admitida a 15 de março de 2021. 13. O progenitor requerido instaurou ação de regulação das responsabilidades parentais relativas a BB, que se encontra a correr termos sob o n.º 213/21...., no Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca .... 14. A criança reside atualmente com o pai, com os avós paternos e com a tia paterna, em habitação pertença dos avós. 15. Em ..., o agregado familiar com quem a criança reside está inserido, mantendo bom relacionamento social no seio da comunidade envolvente. 16. O progenitor requerido trabalha na empresa do pai “C... Unipessoal, Lda.”. 17. A progenitora tem estabelecido contacto telefónico, com frequência indeterminada, com a criança. 18. Em 22/03/2021, a mãe da criança formulou, junto da autoridade central ... competente, pedido de regresso da criança à .... *** B) De direito 1. Do objeto do recurso e do seu conhecimento. Tendo presente, por um lado, que, como constitui hoje entendimento pacífico, é pelas conclusões das alegações dos recorrentes que se afere, fixa e delimita o objeto dos recursos - não podendo o tribunal de recurso conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (cfr. artºs. 635º, nº. 4, 639º, nº. 1, 608º, nº. 2, e 679º do CPC), e por outro, a questão circunscrita pelo acórdão da Formação que levou a que, excecionalmente e na sequência do requerimento feito nesse sentido pelo recorrente (dado estarmos perante uma situação de dupla conforme, a que se alude no nº. 3 do artº. 671º do CPC, que impedia o recurso de revista normal), extrai-se dessa conjugação de tais circunstâncias (conclusões das alegações de recurso e acórdão da formação) que a única questão que aqui nos cumpre, verdadeiramente, apreciar e decidir traduz-se em saber, in casu, é ou não indevida/ilícita a conduta do requerido/ora recorrente ao deslocar-se para Portugal (proveniente da ..., onde viviam) acompanhado do menor AA, seu filho, e aqui o mantendo/retendo e, em caso da resposta ser afirmativa, se deve ou não determinar-se o imediato regresso da criança à ... (onde então, aquando daquela deslocação, vivia também com a sua progenitora/mãe). Como ressalta daquilo que supra se deixou exarado, o acórdão ora recorrido da Relação (que confirmou a decisão do tribunal da 1ª. instância, num entendimento que é também defendido pelo MºPº e pela progenitora) entendeu que sim, ao contrário da posição que é perfilhada pelo progenitor/recorrente. 1.1 Antes, porém, de entrarmos diretamente na apreciação de tal questão, importa tecer umas breves considerações acerca dos poderes do Supremo de Tribunal de Justiça no âmbito do julgamento da matéria de facto. Considerações essas que, a nosso ver, se impõem, pois que da leitura das conclusões do recurso – que estão em total sintonia com as alegações que as precedem – delas transparece que o recorrente discorda – embora fazendo-o de forma vaga - da decisão tomada pelas instâncias sobre a matéria de facto, imputando-lhes erro na apreciação da prova, e em especial no que diz respeito à matéria relacionada com a autorização concedida pela progenitora para se deslocar com o menor a Portugal. Dispõe o artº. 682º do CPC que: “1 - Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado. 2 - A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no nº. 3 do artigo 674º.” (sublinhado e negrito nossos) Resulta, assim, do disposto no citado artº. 682º do CPC em conjugação com o nº. 3, do artº. 674º do mesmo código, que o STJ, enquanto tribunal de revista, apenas conhece, como regra, de matéria de direito, não podendo sindicar as decisões tomadas no âmbito do julgamento da matéria de facto. Só assim não será se estiver em causa a violação de normas de direito probatório material ou a violação de normas que regem o uso dos poderes do tribunal da Relação no âmbito do julgamento da matéria de facto. Por outras, palavras, a sindicância que este Supremo Tribunal pode fazer sobre julgamento da matéria de facto pelas instâncias está circunscrita/limitada àquelas situações excecionais que se encontram no domínio da chamada prova vinculada, em o tribunal a quo tenha violado as regras legais que regem/disciplinam esse direto probatório, não podendo intervir, na decisão de facto, quando se esteja perante factos que dependem da livre apreciação do julgador. (Neste sentido, e naquilo que constitui jurisprudência consolidada neste mais alto tribunal, vide, por todos Acs. do STJ de 14/07/2021, proc. nº. 4961/16.0T8LSB.L1.S1, de 14/07/2021, proc. nº. 1333/14.4TBALM.L2:S1, de 13/04/2021, proc. nº. 3006/15.1T8LRA.C1.S1, de 09/02/2021, proc. nº. 434/17.1T8PNF.P1.S1, de 28/01/2021, proc. nº. 1790/17.7T8VFX.L1.S1, de 17/10/2019, proc. nº. 1703/16, de 29/09/2016, proc. nº. 286/10, e de 14/07/2016, proc. nº. 377/09, todos disponíveis em www.dgsi.pt, e ainda Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processos Civil, 6ª. ed. Atualizada, Almedina, págs. 462/469” e Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2ª. Edição, Almedina, págs. 842/843”). Assim, perante o que se deixou exposto, não tendo o recorrente invocado violação de normas de direito probatório material e bem assim, inclusive, das normas que regulam o uso poderes que resultam do disposto no artº. 662º, nº. 2, do CPC, e nem se vislumbrando que tal tenha ocorrido - sendo certo que não nos encontramos perante factos sujeitos a prova vinculada -, não há que sindicar a decisão tomada pelas instâncias quanto à matéria de facto, restando a este Supremo Tribunal aplicar o direito aos factos dados como provados. 1.2 Posto isto, importa agora dar resposta à questão acima colocada. Como deflui do que supra se deixou exarado, está nestes autos em discussão o apurar e decidir sobre a ilicitude da deslocação do menor AA a Portugal, e bem como da sua posterior aqui retenção, pela mão do seu progenitor/recorrente (provindo da ... país onde até então vivia com ambos os seus progenitores). Situação essa que juridicamente se enquadra no chamado rapto internacional de crianças, e que, prima facie, se encontra disciplinada/regulamentada pela Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia, em 25/10/1980 (conhecida por Convenção de Haia), aprovada/ratificada pelo Estado Português, pelo Decreto do Governo nº. 33/83, de 11 de maio (e que doravante designaremos somente por Convenção, quando a ela nos referirmos). Convenção essa – à qual Portugal e a ... aderiram/subscreveram, como Estados Contratantes - cujo principal objetivo/desiderato é o de assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente (artº. 1º al. a) da Convenção). Num retrato feliz caraterizador do dramatismo subjacente à Convenção e que muitas das vezes desencadeia a sua aplicação, e que está associado à sua própria designação, não resistimos em citar LUÍZ LIMA PINHEIRO quando afirma que «A expressão “rapto internacional” – utilizada para designar a Convenção, não traduz bem a realidade social subjacente, que é normalmente o desenlace dramático de um casamento ou união transnacional. A criança é vítima deste drama, como o são os seus pais. Nos casos mais paradigmáticos, os pais separam-se e um deles, as mais das vezes a mãe, regressa ao seu país de origem levando consigo a criança sem autorização do pai. As razões da deslocação da mãe para outro país são variáveis: frequentemente razões compreensíveis de natureza económica e afetiva, mas por vezes também o desígnio de privar o pai da convivência com acriança.» (Direito da Família e Direito dos Menores: Que Direitos no Século XXI, disponível a partir de portal.oa.pt. e que é citado no Ac. do STJ de 08/09/2021, proc. nº. 6810/20.5T8ALM.L1.S1, disponível www.em dgsi.pt). Por outro lado, sempre que um Estado-Membro da União Europeia (como acontece com o nosso país) esteja implicado no litígio, as normas da Convenção devem ser aplicadas em estreita conjugação de complementaridade com as normas constantes do Regulamento (CE) nº. 2201/2003, de 27 de novembro – Relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental - (também conhecido por Regulamento de Bruxelas II bis, doravante “Regulamento”), mesmo que a residência habitual da criança não se situe noutro Estado-Membro, como sucede com a ... (cfr. artº. 11, nº. 1). É que o Regulamento surgiu “com normas pensadas para aperfeiçoar o regime da Convenção de Haia”, tendo mesmo “primazia nas relações entre os Estados-membros relativamente à aplicação da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças. Todavia (…) o seu regime da Convenção é completado pelo disposto no Regulamento quanto à deslocação ou retenção ilícitas” (Anabela Sousa Gonçalves, págs. 181/182, por referência ao Guia prático para a aplicação do novo Regulamento Bruxelas II (Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental, disponível in https://e-justice.europa.eu). No mesmo sentido, vide ainda, entre outos, o Ac. do STJ de 15/02/2022, proc. nº. 687/16.2T8TMR-H.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt. Ambos os instrumentos jurídicos mencionados visam, assim, assegurar o regresso imediato da criança ao país da sua residência habitual (e aí ser entregue à pessoa a quem compete a sua guarda/tutela), sem prejuízo de poder ser determinada a sua retenção caso o seu superior interesse assim o exija (interesse esse que constitui, como se sabe, um dos princípios estruturantes daqueles instrumentos normativos internacionais a que atrás aludimos – cfr., entre outros, o último acórdão citado), O claro objetivo de determinar o regresso imediato da criança deslocada ou retida ilicitamente, foi, nas palavras da Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, “uma das vias encontradas para “contrariar o uso de meios de auto-tutela” para resolver divergências relacionadas com o exercício das responsabilidades parentais, especialmente quanto à guarda da criança, dissuadindo os protagonistas de tentar criar situações de facto que lhes sejam favoráveis, numa discussão posterior sobre a guarda da criança — quer tentando deslocar a competência dos tribunais para o Estado onde se encontram, quer criando ligações da criança ao novo ambiente, de modo a que lhe seja prejudicial uma decisão de regresso ao Estado de onde foi deslocada.” (“Jurisprudência Sobre Rapto Internacional de Crianças, Revista Julgar, nº. 24, 2014, pág. 78”). Sublinhado nosso Nessa mesma linha aponta Luís Lima Pinheiro - na sequência daquilo que acima deixámos transcrito quando a ele nos referimos pela primeira vez – quando, apreciando os objetivos traçados pela Convenção, deixa incisivamente expresso que “o regime da Convenção exprime a seguinte valoração: a criança deve regressar o mais rapidamente possível ao país onde tinha a residência habitual antes da deslocação ou retenção, uma vez que a autoridade competente deste país é a mais bem colocada para decidir sobre a custódia e a residência, e que a permanência da criança noutro país tende a dificultar a adoção das soluções mais adequadas. Com razão se afirma que o procedimento com vista ao regresso da criança é uma “luta contra o tempo” (“Deslocação e Retenção Internacional Ilícita de Crianças, pág. 682”). Sublinhado nosso. É por esse motivo/razão que, no artº. 12º § 1 da Convenção, se determina, prima facie, que se “tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar”, deve determinar-se o regresso imediato da criança. (sublinhado nosso) Tal lapso temporal foi fixado por se entender que o referido período não tem a virtualidade de fazer quebrar os laços da criança com o local de onde foi retirada, presumindo-se que o seu regresso ao local da sua residência habitual é conforme ao seu superior interesse. Ora, o objetivo claro de regresso imediato da criança apenas deverá ceder, nos termos do artº. 13º da Convenção, se se provar que “a) Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.” Sendo que que “a autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.” (artº. 13 al. b) § 1 e 2) (sublinhado nosso) Do cotejo das normas supra citadas, fácil é de concluir que a decisão de regresso imediato deverá ser a regra e a decisão de retenção ou de recusa de regresso a exceção. Neste sentido, se pronunciaram também Anabela Sousa Gonçalves (“Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças: Entre a Convenção de Haia e o Regulamento Bruxelas ii bis, Cadernos de Direito Actual, disponível in http://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/43), Lima Pinheiro (“Deslocação e retenção internacional ilícita de crianças/Luís de Lima Pinheiro, in: Revista da Ordem dos Advogados - Cota: PP03|STJ.-A.74 (Jul./Dez. 2014), págs.. 679-693”), Gonçalo Magalhães (“Aspetos da ação destinada ao regresso da criança ilicitamente deslocada ou retida, à luz da Convenção da Haia de 25 de outubro de 1980 e do Regulamento Bruxelas II bis, In: Julgar - Cota: PP 69|STJ- Nº 37 - (Jan.-Abr. 2019”)), Anabela Fialho (“Resolução de situações práticas – aplicação prática dos instrumentos”, disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf (págs. 377 e ss.) e Leonor Valente Monteiro (“Da aplicação prática Do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro e Convenção da Haia de 25 de outubro de 1980”, disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf (págs. 179 e ss.). Neste particular, este Supremo já se pronunciou acerca da matéria, defendendo que “estando assente a ilicitude da retenção, os tribunais têm de determinar a entrega imediata da criança, sem que possam discutir a bondade da solução, salvo se ocorrerem as circunstâncias ponderosas que a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25-10-80, aprovada pelo Decreto n.º 33/83, de 11-05, e o referido Regulamento considerem aptas a fundamentar uma decisão de recusa.” (Ac. do STJ, de 05/11/2009, proc. n.º 1735/06.0TMPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt). Nesse sentido, vejam-se, ainda, os acórdãos do STJ de 14/04/2011, proc. n.º 883/09.9TMCBR.C1.S1, e de 24/06/2010, proc. n.º 622/07.9TMBRG.G1.S1, disponíveis em www.dgsi.pt. Dito isto, e como parece claro, a decisão de regresso depende, desde logo, da verificação da ilicitude da deslocação ou da retenção da criança. Neste âmbito rege o artº. 3º da referida Convenção, que determina que “a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido. O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.” (negrito e sublinhado nossos). Nos termos do artº. 5.º da Convenção “O «direito de custódia» inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”. Da leitura conjugada das referidas normas citadas, resulta, pois, que para aferir da ilicitude da deslocação, há que determinar se “aquele que deslocou a criança para Portugal ou aí a reteve tinha o poder de, por si só, decidir sobre o respectivo local de residência, ou se a deslocação ou retenção foi ou não efectuada com o acordo ou com o consentimento do titular (ou co-titular) desse poder.” (cfr. Ac. do STJ, de 08/04/2021, proc. n.º 5403/20.1T8LSB-A.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt). No caso que nos ocupa, ressalta da matéria factual apurada que os progenitores do menor AA viviam juntos, em situação de união de facto, inexistindo regulação (formal) das responsabilidades parentais, do que resulta que aqueles exerciam, em conjunto, essas responsabilidades. É, de resto, esse o regime regra que emerge do disposto no artº. 1906º do C. Civil e que determina que as questões de particular importância devem ser decididas por comum acordo entre os progenitores. Ora, como salientou, e bem, o tribunal da Relação, a decisão sobre a mudança do local de residência configura, como se nos afigura notoriamente óbvio, uma questão de particular importância, exigindo o acordo entre ambos os progenitores, devendo, na falta de acordo, ser decidida pelas autoridades competentes. Isso mesmo ressalta também do próprio nº. 5 daquele mesmo preceito legal, onde se elege especificamente a residência do menor como uma das questões que o tribunal deve considerar/determinar aquando da regulação o exercício das responsabilidades parentais. E em idêntico sentido se move o Código Civil Suíço (vg. artº. 301º a), citado na sentença da 1ª. instância, à luz do qual as responsabilidades parentais incluem o direito de determinar o local de residência da criança. E um progenitor que exerça as responsabilidades parentais de forma conjunta só pode alterar o local de residência da criança com autorização do outro progenitor ou segundo a decisão do juiz ou da autoridade de proteção da criança, se: a. o novo local for fora da ...; b. a mudança tiver consequências relevantes para o exercício das responsabilidades parentais por parte do outro progenitor e para as relações pessoais. Nesse sentido apontam também Paulo Guerra e Helena Bolieiro, quando, a propósito, da densificação do conceito de particular importância, dão como exemplo de questão de particular importância a “saída do filho para o estrangeiro, não em turismo mas em mudança de residência com carácter duradouro” (“A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s), Visão Prática dos Principais Instituto do Direito da Família e das Crianças e Jovens, Coimbra Editora, 2.ª edição, pág. 196”). Neste âmbito, e em tal sentido, se pronunciou a Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza ao afirmar que “para se considerar conjunta ou não a guarda, cumpre saber se é ou não necessário o consentimento de ambos os progenitores para “decidir sobre o local de residência da criança”, acrescentado depois que se “entende uniformemente que existirá rapto se, tendo de ser decidido por ambos os progenitores o local de residência da criança, por assim resultar do regime de exercício das responsabilidades parentais aplicável, a deslocação ou retenção tiver resultado apenas da vontade de um deles, sem consentimento do outro.” (in “Ob. cit., pág. 83”). (sublinhado nosso) In casu, e conforme se retira da matéria factual apurada que se encontra descrita, ambos os progenitores decidiram mudar a sua residência para a ..., local onde se estabeleceram por um período superior a 1 ano e onde o AA iniciou o seu percurso escolar (cfr., com particular enfase, os conjugados pontos nºs. 3 e 10). Não subsistem, pois, dúvidas de que os progenitores estabeleceram a sua residência na ..., onde passaram então a exercer a sua atividade profissional. Assim, independentemente da natureza temporária ou não da deslocação deste agregado para a ..., o que é certo é que o AA ali permaneceu durante mais de um 1 ano, tendo certamente ali criado laços (afetivos) com aquele local, tanto mais que ali já frequentava atividades letivas, encontrando-se mesmo inscrito para frequentar o 1º. ano de escolaridade (ponto 10). E nessa medida importa não deixar de ter em conta que para uma criança de tenra idade, ao contrário do que sucede com os adultos, um período de 1 ano comporta em si o albergar de grande parte das suas memórias, não sendo, por esse motivo, e ao contrário do que pretende defender o progenitor/recorrente, de menosprezar tal. Não subsistem, pois, dúvidas de que ambos os progenitores decidiram alterar a sua residência para a ..., sendo evidente que resulta dos factos provados que o progenitor tomou, sozinho, a decisão de voltar a Portugal com o seu filho, no contexto de uma separação e sem a autorização ou consentimento da sua mãe, a quem competia, igualmente, o direito (fáctico) de custódia, privando, de forma repentina, o menor de disfrutar também da companhia e afeto dessa sua progenitora. Há, pois, que concluir não só pela ilicitude da deslocação a Portugal promovida pelo requerido/ora recorrente em relação ao menor AA, como também no concerne à retenção que dele vem fazendo neste país, devido à falta de consentimento para o efeito da sua mãe. Sendo ilícita a sua deslocação, e retenção, o regresso da criança apenas poderia ser evitado caso se concluísse: i) pela integração do menor em Portugal, nos casos em que entre a data da deslocação e a data de início do processo tenha decorrido mais de 1 ano; ou ii) pela verificação das circunstâncias a que alude o artº. 13º da Convenção. Ora, no caso em apreço, tendo em consideração que, à data de início do processo, ainda não tinha decorrido o período de 1 ano contado desde a deslocação, não importa aquilatar da integração do menor em Portugal (cfr. artº. 12.º § 2, parte final, da Convenção). Impõe-se, assim, verificar se, in casu, alguma das circunstâncias mencionadas no artº. 13º da Convenção se verifica. Concorda-se com o recorrente quando o mesmo afirma que o regresso da criança não poderá ser determinado sempre que se conclua que esse regresso poderá implicar a sujeição da criança a perigos de ordem física e/ou psíquica ou a situação qualificável como intolerável (conclusão 34ª.) Sucede que, lida a matéria de facto dada como provada, não se descortinam quaisquer elementos que sejam subsumíveis ao mencionado artº. 13º da Convenção, não havendo fundamento válido que permita impedir o regresso desta criança à .... De facto, muito embora o progenitor/requerido/recorrente alegue um conjunto de situações que, em abstrato, poderiam servir para evitar/impedir o regresso da criança, o que é certo é que as mesmas não resultaram demonstradas (ainda que indiciariamente), assim como não resultou demonstrado que com o regresso à ... poderão não estar salvaguardados os direitos e interesses do AA, sendo certo que era sobre aquele que impedia o ónus de prova de qualquer uma das circunstâncias (de exceção) que, à luz dos citados dispositivos legais, legitimam a determinação da recusa do regresso da criança à ... (onde então residia, aquando da sua vinda para Portugal, com ambos os seus progenitores); país esse que, como é conhecimento público, é um dos países com legislação mais avançada em matéria de proteção das crianças e de defesa e garantia dos direitos e liberdades fundamentais (cfr. artº. 20º da Convenção, onde se configura outro dos motivos que podem determinar a recusa de regresso). Não se vislumbram, assim, a nosso ver, motivos que justifiquem uma decisão de retenção, razão pela qual deverá ser determinado o regresso do menor AA à ... (sendo certo que, in casu, dada a sua tenra idade e grau de maturidade não se justifica/impõe a sua audição sobre o assunto)á Importa, ainda, afirmar que essa é, à luz da leitura que a jurisprudência e doutrina prevalecentes vêm fazendo das normas da Convenção e do Regulamento, a única solução que se coaduna com os direitos da criança, mormente com o direito de não ser retirada do seu local de residência habitual, onde tem fixado o seu centro de vida, por decisão unilateral de um progenitor. Trata-se de uma decisão que, em condições normais, deverá tomada por ambos os progenitores. Deste modo, não se vislumbra também a violação de quaisquer normas e princípios da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ou dos direitos da Criança, nem tampouco da nossa própria Constituição, pois que o que se visa com a presente decisão é, precisamente, salvaguardar o superior interesse do menor AA (interesse esse que deverá sobrepor-se a todos os demais), conforme se deixou mencionado. Como é evidente, tal regresso não tem qualquer implicação no que diz respeito ao processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais que deverá ser intentado com vista a além do mais, solucionar a questão da atribuição/fixação da residência, sendo que, à luz do que se deixou exposto e da solução apontada, no que concerne àquele que já foi instaurado para o efeito pelo ora recorrente se mostra justificada, à luz do disposto no artº. 16º da Convenção, a suspensão ali ordenada dos seus termos. Apenas nesse âmbito será de discutir a competência dos tribunais portugueses, não competindo a este STJ pronunciar-se sobre matérias relativas a tal processo, que gozará, como se nos afigura evidente, de autonomia face aos presentes autos, gozando estes, como vimos, por sua vez, alcançar fins bens específicos e que acima se deixámos assinalados. Na realidade, nestes autos visa-se tão só discutir/apurar se, no caso em apreço, se verificou ou verifica uma deslocação e/ou retenção ilícitas e se se deve determinar o regresso imediato do menor AA à ..., sem prejuízo do que se venha a decidir oportunamente no que concerne à regulação do exercício responsabilidades parentais de que deve ser alvo (onde, entre outras questões, se deverá, como já deixámos assinalado, discutir e regular a sua residência e sua confiança/guarda). Socorrendo-nos, mais uma vez, das palavras da Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza (in “Ob. cit., pág. 78”), a Convenção “tem apenas como objectivo verificar aquela ilicitude e, em caso afirmativo, determinar o regresso imediato ao outro Estado, sem comportar a discussão ou alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais e sem implicar a deslocação da competência para essa apreciação para os tribunais do Estado para onde a criança foi deslocada, como uniformemente tem sido observado nos tribunais portugueses.” Assim, as considerações tecidas pelo tribunal a quo da Relação ... acerca da “melhor opção residencial” para o AA, devem ser lidas como sendo considerações laterais ou obiter dicta, não tendo qualquer relevância do ponto de vista da solução a conferir ao presente litígio. Por ser assim, como é, consideramos que inexiste, ao contrário do que defende o recorrente, qualquer contradição entre a decisão e os seus fundamentos, pois que a discussão em torno da regulação das responsabilidades parentais não tem qualquer implicação na decisão a proferir nestes autos quanto ao regresso imediato do AA. Concluindo, e perante tudo o que se deixou exposto, não vislumbramos razão parar alterar o que foi decidido pelas instâncias e conceder provimento ao recurso, ao qual, assim, se nega provimento. *** III - Decisão Assim, em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de revista (excecional), confirmando-se o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que goza nessa modalidade. *** Comunique-se à Autoridade Central (DGRSP). *** Sumário: I - Como regra, o STJ, enquanto tribunal de revista, apenas conhece de matéria de direito, estando a sindicância que possa fazer sobre o julgamento da matéria de facto feito pelas instâncias circunscrita/limitada àquelas situações excecionais que se encontram no domínio da chamada prova vinculada, em que o tribunal a quo tenha violado as regras legais que regem/disciplinam esse direito probatório material probatório, e daí que não possa intervir, na decisão de facto, quando se estejam em causa factos que dependem da livre apreciação do julgador. II - A Convenção de Haia (concluída 25/10/1980 e à qual Portugal aderiu como Estado contratante) regula e disciplina aquelas situações de deslocação e/ou retenção ilícitas de menores de 16 anos para ou em qualquer Estado contratante, promovendo/assegurando o seu regresso imediato ao país da sua residência habitual, e onde o mesmo se encontrava, sob tutela legal, antes dessa ocorrência. III - Sempre que um Estado-membro da União Europeia esteja implicado no litígio, as normas da Convenção devem ser aplicadas, em estreita conjugação de complementaridade, com as normas constantes do Regulamento (CE) nº. 2201/2003, de 27 de novembro – Relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental - (também conhecido por Regulamento de Bruxelas II bis). IV - Centrando-se essa situação de deslocação ou retenção ilícitas no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, entre os objetivos que estão subjacentes à promoção do imediato regresso da criança, deslocada e/ou retida ilicitamente, ao país da sua residência habitual destaca-se o de evitar o recurso aos meios de autotutela por um dos progenitores para resolver divergências relacionadas com o exercício dessas responsabilidades, especialmente quanto à guarda da criança, dissuadindo-o de tentar criar situações de facto que lhes sejam favoráveis, numa discussão posterior sobre a guarda e residência da criança. V - A determinação desse regresso imediato tem como pressupostos a demonstração pelo requerente da verificação da ilicitude da deslocação ou da retenção ilícita da criança. VI - Regresso esse que só deverá ser recusado – em homenagem ao superior interesse da criança, outro dos princípios estruturantes da Convenção, bem como do aludido Regulamento, e que aí se presume com a tomada de tal medida – se se verificar que entre a data da deslocação e a data de início do processo, tendente assegurar o seu regresso, tenha decorrido mais de 1 ano e a criança já se encontre integrada no seu atual novo ambiente ou então qualquer umas das circunstâncias contempladas nos artºs. 13º ou 20º da Convenção. VII - Sobre o requerente que impende o ónus de alegação e prova do pressuposto referido em V, e sobre o requerido, que pretende opor-se a esse regresso, incide/impende o ónus de alegação e prova das circunstâncias de exceção a que se alude em VI. VIII - Ao tribunal do Estado contratante demandado, a quem é solicitada a “providência” no sentido de determinar o regresso imediato da criança no âmbito da Convenção, apenas compete pronunciar-se sobre a verificação ou não dos respetivos pressupostos legais que lhe permitem tomar essa medida. *** Lisboa, 2022/04/20 Relator: Isaías Pádua Adjuntos: Cons. Freitas Neto Cons. Maria Clara Sottomayor

Sumário

II- A Convenção de Haia (concluída 25/10/1980 e à qual Portugal aderiu como Estado contratante) regula e disciplina aquelas situações de deslocação e/ou retenção ilícitas de menores de 16 anos para ou em qualquer Estado contratante, promovendo/assegurando o seu regresso imediato ao país da sua residência habitual, e onde o mesmo se encontrava, sob tutela legal, antes dessa ocorrência.

III- Sempre que um Estado-membro da União Europeia esteja implicado no litígio, as normas da Convenção devem ser aplicadas, em estreita conjugação de complementaridade, com as normas constantes do Regulamento (CE) nº. 2201/2003, de 27 de novembro – Relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental - (também conhecido por Regulamento de Bruxelas II bis).

IV- Centrando-se essa situação de deslocação ou retenção ilícitas no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, entre os objetivos que estão subjacentes à promoção do imediato regresso da criança, deslocada e/ou retida ilicitamente, ao país da sua residência habitual destaca-se o de evitar o recurso aos meios de autotutela por um dos progenitores para resolver divergências relacionadas com o exercício dessas responsabilidades, especialmente quanto à guarda da criança, dissuadindo-o de tentar criar situações de facto que lhes sejam favoráveis, numa discussão posterior sobre a guarda e residência da criança.

V- A determinação desse regresso imediato tem como pressupostos a demonstração pelo requerente da verificação da ilicitude da deslocação ou da retenção ilícita da criança.

VI- Regresso esse que só deverá ser recusado – em homenagem ao superior interesse da criança, outro dos princípios estruturantes da Convenção, bem como do aludido Regulamento, e que aí se presume com a tomada de tal medida – se se verificar que entre a data da deslocação e a data de início do processo, tendente assegurar o seu regresso, tenha decorrido mais de 1 ano e a criança já se encontre integrada no seu atual novo ambiente ou então qualquer umas das circunstâncias contempladas nos artºs. 13º ou 20º da Convenção.

VII- Sobre o requerente que impende o ónus de alegação e prova do pressuposto referido em V, e sobre o requerido, que pretende opor-se a esse regresso, incide/impende o ónus de alegação e prova das circunstâncias de exceção a que se alude em VI.

VIII- Ao tribunal do Estado contratante demandado, a quem é solicitada a “providência” no sentido de determinar o regresso imediato da criança no âmbito da Convenção, apenas compete pronunciar-se sobre a verificação ou não dos respetivos pressupostos legais que lhe permitem tomar essa medida.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

1. O Digno Magistrado do Ministério Público instaurou ação tutelar comum para regresso de criança contra AA, pedindo que sejam consideradas ilícitas a deslocação e a retenção feitas por aquele em relação ao seu filho menor BB, ambos com os demais sinais dos autos, da ... para Portugal, e se determine o regresso imediato do último à ..., país da sua residência habitual para ali continuar a residir (também com a sua mãe).

Para o efeito, e em síntese, alegou:

Os pais da referida criança (nascida em .../.../2016) nunca foram casados entre si, porém, viveram em união de facto até 09/03/2021, altura em que, encontrando-se a residir na ... (para onde haviam emigrado, fazendo sempre na companhia daquele seu filho), o requerido regressou a Portugal trazendo consigo o AA.

Porém, o requerido saiu da ..., vindo para Portugal com a criança, para ..., à revelia da mãe, sem a informar e sem a sua autorização ou consentimento, tendo-se fixado em

A progenitora opôs-se e opõe-se a tal deslocação, não tendo, desde tal data, mais contacto com a criança, nada sabendo sobre a mesma, recusando-se o requerido a fazê-la regressar à

Nos termos do artigo 7°, n°. 2 alínea c), da Convenção de Haia foi promovido o regresso voluntário da criança ou uma solução amigável junto do progenitor/requerido, o que não surtiu qualquer efeito.

O exercício das responsabilidades parentais da criança não se encontra regulado, porém, o progenitor intentou ação especial de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a qual corre os seus termos, sob o n.° 213/21...., no Juízo de Competência Genérica ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., mas foi suspensa devido à instauração da presente ação.

2. O requerido defendeu-se alegando, em síntese, que:

No início de dezembro de 2020 ficou desempregado, passando a ficar em casa a tomar conta do menor, sendo que a relação entre o casal se foi deteriorando, deixando a progenitora, nos meses de janeiro e fevereiro de 2021, de fazer as refeições (jantar) com o pai e o filho, chegando tarde a casa e por vezes embriagada, sendo ele quem tomava conta da criança e providenciava pelos seus cuidados de higiene, vestuário e alimentação.

Em virtude do agravamento do estado de saúde de sua mãe, no início do mês de março de 2021, comunicou à progenitora que viria passar uma temporada a Portugal, a casa dos seus pais, sita em ..., trazendo consigo o filho de ambos, o que foi concretizado na semana do mês de março desse ano, sem que aquela se tivesse oposto.

Porém, ao ter conhecimento que a progenitora havia assumido uma nova relação amorosa, o requerido decidiu ficar em Portugal a trabalhar e não regressar à ..., encontrando-se a criança a viver consigo e com os avós paternos, dispondo das melhores condições para ser apoiado no seu desenvolvimento integral.

Instaurou ação de regulação das responsabilidades parentais relativas à criança uma vez que os progenitores não chegaram a acordo no que concerne à guarda e à prestação de alimentos.

Terminou pedindo a improcedência da ação, determinando-se ainda o prosseguimento dos sobreditos autos de regulação das responsabilidades parentais.

3. Instruídos os autos e produzida a prova (com a elaboração de relatório social e audição, em audiência de julgamento, de ambos os progenitores, bem como das testemunhas arroladas), seguiu-se a prolação da sentença que no final decidiu julgar a ação procedente, determinando “o regresso da criança BB à ..., devendo a mesma ser entregue à mãe, CC.”

4. Inconformado com tal sentença, o requerido interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação ..., o qual, por acórdão de 15/12/2021, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão do tribunal de 1ª. instância.

5. Novamente irresignado com essa decisão do TR..., o requerido dela interpôs de recurso de revista excecional para este Supremo Tribunal, invocando para o efeito a verificação dos pressupostos os previstos nas als. a) e b) do nº. 1 do artº. 672º do CPC, tendo concluído as respetivas alegações de recursos nos seguintes termos (mantendo-se a ortografia):

«1ª - Não obstante a aparente verificação da regra da dupla conforme, o presente recurso deverá ser admitido como de revista excepcional, com fundamento nas alíneas a) ou b) do nº 1 do artigo 672º do C. Processo Civil, por se encontrar em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e, subsidiariamente, por estarem em questão interesses de particular relevância social.

2ª O presente recurso deverá ser admitido como revista excepcional, com base no artigo 672º, nº 1, alíneas a) e b) do C.P.C.

3ª Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (em conjugação com o âmbito de admissibilidade da revista excepcional), é a seguinte a questão central em apreço:

4º Saber se o douto acórdão recorrido proferido pelo ... fez a correcta aplicação do direito, e especificamente do disposto nos artigos 12º e 13º da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças (concluída em Haia, em 25.10.1980).

5ª O presente recurso tem por objecto a revogação das anteriores decisões proferidas pelo Tribunal da Relação ... e pelo TRIBUNAL JUDICIAL DA Comarca ... – Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., os quais julgaram procedente o processo tutelar comum e determinaram o regresso do menor AA para

6ª O presente recurso alicerça a sua razão de ciência, no manifesto e notório erro de apreciação de prova, contradição na fundamentação, bem como da interpretação e da própria aplicação do direito, especialmente da Convenção de Haia, resultando, consequentemente, na violação expressa e reiterada designadamente do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro/Bruxelas II-a, da Convenção dos Direitos da Criança, dos artigos 6.º, 7.º. 8.º e 13.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

7º E violando ainda o n.º 6 do artigo 36.° da Constituição da República Portuguesa (CRP), e do disposto nos artigos 4.º e 40.º da Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro.

8ª No entendimento do recorrente e salvaguardando todo o respeito, o Tribunal a quo fez uma aplicação errada das normas substantivas e processuais à factualidade que se tem por assente, manifestando-se tal erro, a final, numa posição manifestamente insustentável do ponto de vista lógico-científico, o qual encontra o seu expoente máximo na interpretação errada que fez e na manifesta contradição na fundamentação da posição tomada.

9ª Caso se entenda que o recurso de revista excepcional, nos termos alegados no ponto anterior do presente recurso, não pode ser admitido ao abrigo do disposto no artigo 672.º, n. º 1, alínea a) do C.P.C. – o que não se concede e hipótese que se coloca por mero dever de patrocínio – ainda assim deverá o mesmo ser admitido na medida em que estão em causa interesses de elevada e notória relevância social.

10ª O conceito utilizado pelo legislador na norma em causa – “interesses de particular relevância social – é classificado, unanimemente, pela doutrina e pela jurisprudência, como um conceito vago.

11ª No entanto, está-se em crer que esta decisão do legislador foi consciente e propositada, no domínio de providenciar ao SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA uma discricionariedade de carácter objectivo que permita, assim, que tal cláusula sirva como válvula de escape para legitimar, em termos processuais, a intervenção daquele Tribunal em situações limite.

12ª A participação efectuada pela progenitora do menor BB às autoridades suíças contra o Recorrente por alegado ‘rapto internacional’ é absolutamente fantasiosa e constitui um chorrilho de ‘inverdades’, uma vez que não lhe assiste qualquer razão na sua pretensão.

13ª Não resultou provado nos autos qualquer situação de rapto internacional ou de retenção ilícita do menor BB que justifique/determine o seu imediato regresso à

14ª Resultou provado nos autos que o Recorrente e a Recorrida, e o menor AA, nascido em .../.../2016, viviam em ... – ..., e foram viver temporariamente para a ... em Dezembro de 2019, a fim de aí tentarem organizar a sua vida.

15ª Também resultou provado nos autos que a união de facto entre os progenitores do menor AA foi-se deteriorando diariamente, pois o aqui Recorrente/Requerido descobriu que aquela mantinha um relacionamento amoroso ‘com outro homem’, facto que resultou também provado pela confissão da progenitora no decurso da audiência final.

16ª No início do mês de Março de 2021, o Recorrente combinou com a progenitora que viria para Portugal, para casa dos seus pais, sita em ... – ... e traria o menor AA consigo,

17ª E aquela decisão foi acordada entre os progenitores do menor BB, pelo que na segunda semana do mês de Março de 2021 o Recorrente deslocou-se para Portugal e a mãe do menor ficou a viver na ..., onde trabalhava.

18ª O Recorrente encontrava-se desempregado na ..., pelo que aquele ficou a trabalhar em Portugal com o seu pai (avó paterno do menor) novamente no sector da cortiça, em ... –

19ª Não corresponde à verdade que o Recorrente tenha vindo para Portugal com o menor BB à revelia da progenitora, isto é, sem a informar e sem a sua autorização ou consentimento.

20ª O menor BB encontra-se a viver com o progenitor, seu pai, e os avós paternos no seu domicílio habitual em ... – ..., desta comarca, localidade onde viveu até aos três anos de idade antes de ir com os pais para a

21ª Pelo que o menor BB apenas viveu, temporariamente, pouco mais de um ano na ..., sendo que dispõe em ... – ... das melhores condições para ser apoiado no seu desenvolvimento integral, sendo uma criança feliz.

22ª O menor BB frequenta a Escola ..., em ..., ..., encontrando-se perfeitamente integrado com os colegas, educadores e auxiliares.

23ª A totalidade da documentação probatória junta aos autos, nomeadamente os documentos juntos com a oposição deduzida à presente acção tutelar comum, designadamente o Relatório completo de Psicologia com parecer, o Relatório Escolar emitido pelo Agrupamento de Escolas, e ainda as Declarações da Junta de Freguesia e da ... – ...,

24ª E ainda o Relatório elaborado em 26 de Agosto de 2021 pela Equipa Multidisciplinar de Assessoria Técnica aos Tribunais do Centro Distrital de ... da Segurança Social por determinação do Tribunal a quo confirmam que o superior interesse da criança passar por o menor BB continuar a residir em Portugal onde se encontra perfeitamente integrado.

25ª Também por esse motivo e considerando a grave crise demográfica portuguesa confirmada pelos resultados dos últimos Censos de 2021 realizados pelo I.N.E., não faz qualquer sentido, salvo o devido respeito, determinar o regresso da criança BB, menor de 5 (cinco) anos de idade, para a ... quando o seu domicílio habitual é em Portugal.

26ª O menor BB e o seu progenitor têm e sempre tiveram residência em Portugal, mais concretamente na área do Tribunal Judicial da Comarca ..., pois apenas estiveram a viver temporariamente na ... durante cerca de um ano.

27ª Os progenitores não chegaram a acordo quanto à regulação das responsabilidades parentais do menor AA no que concerne à guarda e à prestação de alimentos.

28ª O Recorrente instaurou a competente acção de regulação das responsabilidades parentais do menor BB no Tribunal Judicial da Comarca ... – Juízo de Competência Genérica ...,

29ª Cujo processo foi distribuído no Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ... sob o Nº 213/21.... (Regulação das Responsabilidades Parentais), tendo sido agendada data para a realização da conferência de pais para o dia 25 de Maio de 2021, pelas 13,45 horas, antes de ter sido determinada a suspensão.

30ª S.M.O., os Tribunais portugueses são competentes para a regulação das responsabilidades parentais do menor BB, in casu, o Juízo de Competência Genérica

31ª Pelo que, salvo o devido respeito, é absolutamente errada a decisão que determina o imediato regresso do menor à ... e a sua entrega à mãe/progenitora.

32ª Uma eventual decisão definitiva que determine o ‘imediato regresso do menor BB à ...’ significará, na prática, a regulação das responsabilidades parentais com a entrega da guarda do menor AA à progenitora, sem acordo ou decisão judicial para o efeito.

33ª Também resultou provado nos autos que a progenitora CC mudou de residência e vive com o actual companheiro, desconhecendo-se em absoluto em que condições de habitabilidade e salubridade.

34ª A decisão de determinar o imediato regresso do menor BB para a ... e a sua entrega à mãe CC importa um risco grave decorrente de tal regresso, por sujeição a perigos de ordem física e/ou psíquica ou a situação qualificável como intolerável.

35ª E tal decisão não deverá ser proferida pelo Tribunal se a mesma se justificar/impuser, em obediência ao superior interesse da criança, de forma a obstar que a sua separação do progenitor, in casu o guardião lhe possa causar um dano psíquico intolerável.

36ª O que constitui matéria de excepção prevista no artigo 13º da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (concluída em Haia, em 25/10/1980).

37ª Pelo que não deverá ser proferida decisão a determinar o imediato regresso do menor BB à ... e a entrega à sua mãe.

38ª Nem todos os fundamentos de oposição ao regresso da criança devem ser interpretados restritivamente, impondo-se uma interpretação conforme à Convenção sobre os Direitos da Criança, no sentido da prevalência do seu superior interesse.

39ª Por isso, também considerando o superior interesse da criança, in casu, do menor BB, deverá ser determinado o prosseguimento do

Proc. Nº 213/21.... (Regulação das Responsabilidades Parentais), que corre seus termos por este Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., agendando-se data para a realização da conferência de pais.

40ª Assim, o douto acórdão recorrido violou diversos preceitos legais, designadamente o disposto nos artigos 12º e 13º da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças concluída em Haia em 25/11/1980, e aprovada pelo Estado Português.

41ª - Resultando, consequentemente, na violação expressa e reiterada designadamente do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro/Bruxelas II-a, da Convenção dos Direitos da Criança, dos artigos 6.º, 7.º. 8.º e 13.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos,

42ª E violando ainda o disposto no n.º 6 do artigo 36.° da Constituição da República Portuguesa (CRP), e o disposto nos artigos 4.º e 40.º da Lei n.º141/2015, de 08 de Setembro. »

6. Nas suas respostas o MºPº e a progenitora pugnaram pela improcedência do recurso e pela manutenção do julgado/decidido.

7. A Formação (nº. 3 do artº. 672º do CPC), por acórdão de 03/03/2022, admitiu o recurso de revista excecional, mas apenas com o com fundamento no disposto na al. b) do nº. 1 do artº 672.º daquele preceito legal, por se considerar haver interesse público na admissão da revista, dada a relevância social da questão em discussão.

8. Cumpre-nos, agora, apreciar.

II- Fundamentação

A) De facto.

Pelas instâncias foram dados como provados os seguintes factos:

1. BB nasceu a .../.../2016, é ..., ..., e é filho de AA e de CC.

2. Os pais da criança viveram em união de facto, em comunhão de casa, mesa e leito, desde data não concretamente apurada do ano de 2014, até 09 de março de 2021.

3. A criança sempre residiu com ambos os progenitores, sendo que, desde 11 de dezembro de 2019 até 09 de março de 2021, o agregado residiu na ..., na

4. Em data não concretamente apurada do mês de dezembro de 2020, o pai da criança ficou desempregado, passando a ficar em casa a tomar conta do filho enquanto a progenitora mantinha atividade ativa laboral, saindo de casa por volta das 07 horas da manhã e regressando cerca das 17:30 horas da tarde.

5. A relação entre os progenitores vinha-se deteriorando desde data não concretamente apurada.

6. O estado de saúde da mãe do progenitor requerido agravou-se durante o mês de fevereiro de 2021.

7. No dia 09 de março de 2021, o progenitor requerido saiu da ..., vindo para Portugal com a criança BB, tendo ido residir para a Rua ...,

8. A mãe da criança não teve conhecimento de tal deslocação, não autorizou a mesma e não autoriza a permanência da criança em Portugal.

9. Assim que se apercebeu da ausência da criança, a mãe contactou a polícia ... que entrou em contacto com o requerido.

10. Na ..., a criança frequentava atividades letivas e encontrava-se inscrito para frequentar o 1.º ano de escolaridade.

11. O progenitor requerido recusa fazer regressar a criança à

12. O pai da criança matriculou-a no Jardim Escola de ..., onde foi admitida a 15 de março de 2021.

13. O progenitor requerido instaurou ação de regulação das responsabilidades parentais relativas a BB, que se encontra a correr termos sob o n.º 213/21...., no Juízo de Competência Genérica ... – Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca

14. A criança reside atualmente com o pai, com os avós paternos e com a tia paterna, em habitação pertença dos avós.

15. Em ..., o agregado familiar com quem a criança reside está inserido, mantendo bom relacionamento social no seio da comunidade envolvente.

16. O progenitor requerido trabalha na empresa do pai “C... Unipessoal, Lda.”.

17. A progenitora tem estabelecido contacto telefónico, com frequência indeterminada, com a criança.

18. Em 22/03/2021, a mãe da criança formulou, junto da autoridade central ... competente, pedido de regresso da criança à

B) De direito

1. Do objeto do recurso e do seu conhecimento.

Tendo presente, por um lado, que, como constitui hoje entendimento pacífico, é pelas conclusões das alegações dos recorrentes que se afere, fixa e delimita o objeto dos recursos - não podendo o tribunal de recurso conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (cfr. artºs. 635º, nº. 4, 639º, nº. 1, 608º, nº. 2, e 679º do CPC), e por outro, a questão circunscrita pelo acórdão da Formação que levou a que, excecionalmente e na sequência do requerimento feito nesse sentido pelo recorrente (dado estarmos perante uma situação de dupla conforme, a que se alude no nº. 3 do artº. 671º do CPC, que impedia o recurso de revista normal), extrai-se dessa conjugação de tais circunstâncias (conclusões das alegações de recurso e acórdão da formação) que a única questão que aqui nos cumpre, verdadeiramente, apreciar e decidir traduz-se em saber, in casu, é ou não indevida/ilícita a conduta do requerido/ora recorrente ao deslocar-se para Portugal (proveniente da ..., onde viviam) acompanhado do menor AA, seu filho, e aqui o mantendo/retendo e, em caso da resposta ser afirmativa, se deve ou não determinar-se o imediato regresso da criança à ... (onde então, aquando daquela deslocação, vivia também com a sua progenitora/mãe).

Como ressalta daquilo que supra se deixou exarado, o acórdão ora recorrido da Relação (que confirmou a decisão do tribunal da 1ª. instância, num entendimento que é também defendido pelo MºPº e pela progenitora) entendeu que sim, ao contrário da posição que é perfilhada pelo progenitor/recorrente.

1. 1 Antes, porém, de entrarmos diretamente na apreciação de tal questão, importa tecer umas breves considerações acerca dos poderes do Supremo de Tribunal de Justiça no âmbito do julgamento da matéria de facto.

Considerações essas que, a nosso ver, se impõem, pois que da leitura das conclusões do recurso – que estão em total sintonia com as alegações que as precedem – delas transparece que o recorrente discorda – embora fazendo-o de forma vaga - da decisão tomada pelas instâncias sobre a matéria de facto, imputando-lhes erro na apreciação da prova, e em especial no que diz respeito à matéria relacionada com a autorização concedida pela progenitora para se deslocar com o menor a Portugal.

Dispõe o artº. 682º do CPC que:

“1- Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

2- A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no nº. 3 do artigo 674º.” (sublinhado e negrito nossos)

Resulta, assim, do disposto no citado artº. 682º do CPC em conjugação com o nº. 3, do artº. 674º do mesmo código, que o STJ, enquanto tribunal de revista, apenas conhece, como regra, de matéria de direito, não podendo sindicar as decisões tomadas no âmbito do julgamento da matéria de facto.

Só assim não será se estiver em causa a violação de normas de direito probatório material ou a violação de normas que regem o uso dos poderes do tribunal da Relação no âmbito do julgamento da matéria de facto.

Por outras, palavras, a sindicância que este Supremo Tribunal pode fazer sobre julgamento da matéria de facto pelas instâncias está circunscrita/limitada àquelas situações excecionais que se encontram no domínio da chamada prova vinculada, em o tribunal a quo tenha violado as regras legais que regem/disciplinam esse direto probatório, não podendo intervir, na decisão de facto, quando se esteja perante factos que dependem da livre apreciação do julgador. (Neste sentido, e naquilo que constitui jurisprudência consolidada neste mais alto tribunal, vide, por todos Acs. do STJ de 14/07/2021, proc. nº. 4961/16.0T8LSB.L1.S1, de 14/07/2021, proc. nº. 1333/14.4TBALM.L2:S1, de 13/04/2021, proc. nº. 3006/15.1T8LRA.C1.S1, de 09/02/2021, proc. nº. 434/17.1T8PNF.P1.S1, de 28/01/2021, proc. nº. 1790/17.7T8VFX.L1.S1, de 17/10/2019, proc. nº. 1703/16, de 29/09/2016, proc. nº. 286/10, e de 14/07/2016, proc. nº. 377/09, todos disponíveis em www.dgsi.pt, e ainda Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processos Civil, 6ª. ed. Atualizada, Almedina, págs. 462/469” e Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa, in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2ª. Edição, Almedina, págs. 842/843”).

Assim, perante o que se deixou exposto, não tendo o recorrente invocado violação de normas de direito probatório material e bem assim, inclusive, das normas que regulam o uso poderes que resultam do disposto no artº. 662º, nº. 2, do CPC, e nem se vislumbrando que tal tenha ocorrido - sendo certo que não nos encontramos perante factos sujeitos a prova vinculada -, não há que sindicar a decisão tomada pelas instâncias quanto à matéria de facto, restando a este Supremo Tribunal aplicar o direito aos factos dados como provados.

1. 2 Posto isto, importa agora dar resposta à questão acima colocada.

Como deflui do que supra se deixou exarado, está nestes autos em discussão o apurar e decidir sobre a ilicitude da deslocação do menor AA a Portugal, e bem como da sua posterior aqui retenção, pela mão do seu progenitor/recorrente (provindo da ... país onde até então vivia com ambos os seus progenitores).

Situação essa que juridicamente se enquadra no chamado rapto internacional de crianças, e que, prima facie, se encontra disciplinada/regulamentada pela Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia, em 25/10/1980 (conhecida por Convenção de Haia), aprovada/ratificada pelo Estado Português, pelo Decreto do Governo nº. 33/83, de 11 de maio (e que doravante designaremos somente por Convenção, quando a ela nos referirmos).

Convenção essa – à qual Portugal e a ... aderiram/subscreveram, como Estados Contratantes - cujo principal objetivo/desiderato é o de assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente (artº. 1º al. a) da Convenção).

Num retrato feliz caraterizador do dramatismo subjacente à Convenção e que muitas das vezes desencadeia a sua aplicação, e que está associado à sua própria designação, não resistimos em citar LUÍZ LIMA PINHEIRO quando afirma que «A expressão “rapto internacional” – utilizada para designar a Convenção, não traduz bem a realidade social subjacente, que é normalmente o desenlace dramático de um casamento ou união transnacional. A criança é vítima deste drama, como o são os seus pais. Nos casos mais paradigmáticos, os pais separam-se e um deles, as mais das vezes a mãe, regressa ao seu país de origem levando consigo a criança sem autorização do pai. As razões da deslocação da mãe para outro país são variáveis: frequentemente razões compreensíveis de natureza económica e afetiva, mas por vezes também o desígnio de privar o pai da convivência com acriança.» (Direito da Família e Direito dos Menores: Que Direitos no Século XXI, disponível a partir de portal.oa.pt. e que é citado no Ac. do STJ de 08/09/2021, proc. nº. 6810/20.5T8ALM.L1.S1, disponível www.em dgsi.pt).

Por outro lado, sempre que um Estado-Membro da União Europeia (como acontece com o nosso país) esteja implicado no litígio, as normas da Convenção devem ser aplicadas em estreita conjugação de complementaridade com as normas constantes do Regulamento (CE) nº. 2201/2003, de 27 de novembro – Relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental - (também conhecido por Regulamento de Bruxelas II bis, doravante “Regulamento”), mesmo que a residência habitual da criança não se situe noutro Estado-Membro, como sucede com a ... (cfr. artº. 11, nº. 1).

É que o Regulamento surgiu “com normas pensadas para aperfeiçoar o regime da Convenção de Haia”, tendo mesmo “primazia nas relações entre os Estados-membros relativamente à aplicação da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças. Todavia (…) o seu regime da Convenção é completado pelo disposto no Regulamento quanto à deslocação ou retenção ilícitas” (Anabela Sousa Gonçalves, págs. 181/182, por referência ao Guia prático para a aplicação do novo Regulamento Bruxelas II (Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental, disponível in https://e-justice.europa.eu). No mesmo sentido, vide ainda, entre outos, o Ac. do STJ de 15/02/2022, proc. nº. 687/16.2T8TMR-H.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

Ambos os instrumentos jurídicos mencionados visam, assim, assegurar o regresso imediato da criança ao país da sua residência habitual (e aí ser entregue à pessoa a quem compete a sua guarda/tutela), sem prejuízo de poder ser determinada a sua retenção caso o seu superior interesse assim o exija (interesse esse que constitui, como se sabe, um dos princípios estruturantes daqueles instrumentos normativos internacionais a que atrás aludimos – cfr., entre outros, o último acórdão citado),

O claro objetivo de determinar o regresso imediato da criança deslocada ou retida ilicitamente, foi, nas palavras da Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, “uma das vias encontradas para “contrariar o uso de meios de auto-tutela” para resolver divergências relacionadas com o exercício das responsabilidades parentais, especialmente quanto à guarda da criança, dissuadindo os protagonistas de tentar criar situações de facto que lhes sejam favoráveis, numa discussão posterior sobre a guarda da criança — quer tentando deslocar a competência dos tribunais para o Estado onde se encontram, quer criando ligações da criança ao novo ambiente, de modo a que lhe seja prejudicial uma decisão de regresso ao Estado de onde foi deslocada.” (“Jurisprudência Sobre Rapto Internacional de Crianças, Revista Julgar, nº. 24, 2014, pág. 78”). Sublinhado nosso

Nessa mesma linha aponta Luís Lima Pinheiro - na sequência daquilo que acima deixámos transcrito quando a ele nos referimos pela primeira vez – quando, apreciando os objetivos traçados pela Convenção, deixa incisivamente expresso que “o regime da Convenção exprime a seguinte valoração: a criança deve regressar o mais rapidamente possível ao país onde tinha a residência habitual antes da deslocação ou retenção, uma vez que a autoridade competente deste país é a mais bem colocada para decidir sobre a custódia e a residência, e que a permanência da criança noutro país tende a dificultar a adoção das soluções mais adequadas. Com razão se afirma que o procedimento com vista ao regresso da criança é uma “luta contra o tempo” (“Deslocação e Retenção Internacional Ilícita de Crianças, pág. 682”). Sublinhado nosso.

É por esse motivo/razão que, no artº. 12º § 1 da Convenção, se determina, prima facie, que se “tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar”, deve determinar-se o regresso imediato da criança. (sublinhado nosso)

Tal lapso temporal foi fixado por se entender que o referido período não tem a virtualidade de fazer quebrar os laços da criança com o local de onde foi retirada, presumindo-se que o seu regresso ao local da sua residência habitual é conforme ao seu superior interesse.

Ora, o objetivo claro de regresso imediato da criança apenas deverá ceder, nos termos do artº. 13º da Convenção, se se provar que “a) Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.”

Sendo que que “a autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.” (artº. 13 al. b) § 1 e 2) (sublinhado nosso)

Do cotejo das normas supra citadas, fácil é de concluir que a decisão de regresso imediato deverá ser a regra e a decisão de retenção ou de recusa de regresso a exceção. Neste sentido, se pronunciaram também Anabela Sousa Gonçalves (“Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças: Entre a Convenção de Haia e o Regulamento Bruxelas ii bis, Cadernos de Direito Actual, disponível in

http://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/43), Lima Pinheiro (“Deslocação e retenção internacional ilícita de crianças/Luís de Lima Pinheiro, in: Revista da Ordem dos Advogados - Cota: PP03|STJ.-A.74 (Jul./Dez. 2014), págs.. 679-693”), Gonçalo Magalhães (“Aspetos da ação destinada ao regresso da criança ilicitamente deslocada ou retida, à luz da Convenção da Haia de 25 de outubro de 1980 e do Regulamento Bruxelas II bis, In: Julgar - Cota: PP 69|STJ- Nº 37 - (Jan.-Abr. 2019”)), Anabela Fialho (“Resolução de situações práticas – aplicação prática dos instrumentos”, disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf (págs. 377 e ss.) e Leonor Valente Monteiro (“Da aplicação prática Do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro e Convenção da Haia de 25 de outubro de 1980”, disponível in

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf (págs. 179 e ss.).

Neste particular, este Supremo já se pronunciou acerca da matéria, defendendo que “estando assente a ilicitude da retenção, os tribunais têm de determinar a entrega imediata da criança, sem que possam discutir a bondade da solução, salvo se ocorrerem as circunstâncias ponderosas que a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25-10-80, aprovada pelo Decreto n.º 33/83, de 11-05, e o referido Regulamento considerem aptas a fundamentar uma decisão de recusa.” (Ac. do STJ, de 05/11/2009, proc. n.º 1735/06.0TMPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt). Nesse sentido, vejam-se, ainda, os acórdãos do STJ de 14/04/2011, proc. n.º 883/09.9TMCBR.C1.S1, e de 24/06/2010, proc. n.º 622/07.9TMBRG.G1.S1, disponíveis em www.dgsi.pt.

Dito isto, e como parece claro, a decisão de regresso depende, desde logo, da verificação da ilicitude da deslocação ou da retenção da criança.

Neste âmbito rege o artº. 3º da referida Convenção, que determina que “a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido. O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.” (negrito e sublinhado nossos).

Nos termos do artº. 5.º da Convenção “O «direito de custódia» inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”.

Da leitura conjugada das referidas normas citadas, resulta, pois, que para aferir da ilicitude da deslocação, há que determinar se “aquele que deslocou a criança para Portugal ou aí a reteve tinha o poder de, por si só, decidir sobre o respectivo local de residência, ou se a deslocação ou retenção foi ou não efectuada com o acordo ou com o consentimento do titular (ou co-titular) desse poder.” (cfr. Ac. do STJ, de 08/04/2021, proc. n.º 5403/20.1T8LSB-A.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt).

No caso que nos ocupa, ressalta da matéria factual apurada que os progenitores do menor AA viviam juntos, em situação de união de facto, inexistindo regulação (formal) das responsabilidades parentais, do que resulta que aqueles exerciam, em conjunto, essas responsabilidades. É, de resto, esse o regime regra que emerge do disposto no artº. 1906º do C. Civil e que determina que as questões de particular importância devem ser decididas por comum acordo entre os progenitores.

Ora, como salientou, e bem, o tribunal da Relação, a decisão sobre a mudança do local de residência configura, como se nos afigura notoriamente óbvio, uma questão de particular importância, exigindo o acordo entre ambos os progenitores, devendo, na falta de acordo, ser decidida pelas autoridades competentes. Isso mesmo ressalta também do próprio nº. 5 daquele mesmo preceito legal, onde se elege especificamente a residência do menor como uma das questões que o tribunal deve considerar/determinar aquando da regulação o exercício das responsabilidades parentais.

E em idêntico sentido se move o Código Civil Suíço (vg. artº. 301º a), citado na sentença da 1ª. instância, à luz do qual as responsabilidades parentais incluem o direito de determinar o local de residência da criança. E um progenitor que exerça as responsabilidades parentais de forma conjunta só pode alterar o local de residência da criança com autorização do outro progenitor ou segundo a decisão do juiz ou da autoridade de proteção da criança, se:

a. o novo local for fora da ...;

b. a mudança tiver consequências relevantes para o exercício das responsabilidades parentais por parte do outro progenitor e para as relações pessoais.

Nesse sentido apontam também Paulo Guerra e Helena Bolieiro, quando, a propósito, da densificação do conceito de particular importância, dão como exemplo de questão de particular importância a “saída do filho para o estrangeiro, não em turismo mas em mudança de residência com carácter duradouro” (“A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s), Visão Prática dos Principais Instituto do Direito da Família e das Crianças e Jovens, Coimbra Editora, 2.ª edição, pág. 196”).

Neste âmbito, e em tal sentido, se pronunciou a Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza ao afirmar que “para se considerar conjunta ou não a guarda, cumpre saber se é ou não necessário o consentimento de ambos os progenitores para “decidir sobre o local de residência da criança”, acrescentado depois que se “entende uniformemente que existirá rapto se, tendo de ser decidido por ambos os progenitores o local de residência da criança, por assim resultar do regime de exercício das responsabilidades parentais aplicável, a deslocação ou retenção tiver resultado apenas da vontade de um deles, sem consentimento do outro.” (in “Ob. cit., pág. 83”). (sublinhado nosso)

In casu, e conforme se retira da matéria factual apurada que se encontra descrita, ambos os progenitores decidiram mudar a sua residência para a ..., local onde se estabeleceram por um período superior a 1 ano e onde o AA iniciou o seu percurso escolar (cfr., com particular enfase, os conjugados pontos nºs. 3 e 10). Não subsistem, pois, dúvidas de que os progenitores estabeleceram a sua residência na ..., onde passaram então a exercer a sua atividade profissional.

Assim, independentemente da natureza temporária ou não da deslocação deste agregado para a ..., o que é certo é que o AA ali permaneceu durante mais de um 1 ano, tendo certamente ali criado laços (afetivos) com aquele local, tanto mais que ali já frequentava atividades letivas, encontrando-se mesmo inscrito para frequentar o 1º. ano de escolaridade (ponto 10). E nessa medida importa não deixar de ter em conta que para uma criança de tenra idade, ao contrário do que sucede com os adultos, um período de 1 ano comporta em si o albergar de grande parte das suas memórias, não sendo, por esse motivo, e ao contrário do que pretende defender o progenitor/recorrente, de menosprezar tal.

Não subsistem, pois, dúvidas de que ambos os progenitores decidiram alterar a sua residência para a ..., sendo evidente que resulta dos factos provados que o progenitor tomou, sozinho, a decisão de voltar a Portugal com o seu filho, no contexto de uma separação e sem a autorização ou consentimento da sua mãe, a quem competia, igualmente, o direito (fáctico) de custódia, privando, de forma repentina, o menor de disfrutar também da companhia e afeto dessa sua progenitora.

Há, pois, que concluir não só pela ilicitude da deslocação a Portugal promovida pelo requerido/ora recorrente em relação ao menor AA, como também no concerne à retenção que dele vem fazendo neste país, devido à falta de consentimento para o efeito da sua mãe.

Sendo ilícita a sua deslocação, e retenção, o regresso da criança apenas poderia ser evitado caso se concluísse:

i) pela integração do menor em Portugal, nos casos em que entre a data da deslocação e a data de início do processo tenha decorrido mais de 1 ano; ou

ii) pela verificação das circunstâncias a que alude o artº. 13º da Convenção.

Ora, no caso em apreço, tendo em consideração que, à data de início do processo, ainda não tinha decorrido o período de 1 ano contado desde a deslocação, não importa aquilatar da integração do menor em Portugal (cfr. artº. 12.º § 2, parte final, da Convenção).

Impõe-se, assim, verificar se, in casu, alguma das circunstâncias mencionadas no artº. 13º da Convenção se verifica.

Concorda-se com o recorrente quando o mesmo afirma que o regresso da criança não poderá ser determinado sempre que se conclua que esse regresso poderá implicar a sujeição da criança a perigos de ordem física e/ou psíquica ou a situação qualificável como intolerável (conclusão 34ª.)

Sucede que, lida a matéria de facto dada como provada, não se descortinam quaisquer elementos que sejam subsumíveis ao mencionado artº. 13º da Convenção, não havendo fundamento válido que permita impedir o regresso desta criança à .... De facto, muito embora o progenitor/requerido/recorrente alegue um conjunto de situações que, em abstrato, poderiam servir para evitar/impedir o regresso da criança, o que é certo é que as mesmas não resultaram demonstradas (ainda que indiciariamente), assim como não resultou demonstrado que com o regresso à ... poderão não estar salvaguardados os direitos e interesses do AA, sendo certo que era sobre aquele que impedia o ónus de prova de qualquer uma das circunstâncias (de exceção) que, à luz dos citados dispositivos legais, legitimam a determinação da recusa do regresso da criança à ... (onde então residia, aquando da sua vinda para Portugal, com ambos os seus progenitores); país esse que, como é conhecimento público, é um dos países com legislação mais avançada em matéria de proteção das crianças e de defesa e garantia dos direitos e liberdades fundamentais (cfr. artº. 20º da Convenção, onde se configura outro dos motivos que podem determinar a recusa de regresso).

Não se vislumbram, assim, a nosso ver, motivos que justifiquem uma decisão de retenção, razão pela qual deverá ser determinado o regresso do menor AA à ... (sendo certo que, in casu, dada a sua tenra idade e grau de maturidade não se justifica/impõe a sua audição sobre o assunto)á

Importa, ainda, afirmar que essa é, à luz da leitura que a jurisprudência e doutrina prevalecentes vêm fazendo das normas da Convenção e do Regulamento, a única solução que se coaduna com os direitos da criança, mormente com o direito de não ser retirada do seu local de residência habitual, onde tem fixado o seu centro de vida, por decisão unilateral de um progenitor. Trata-se de uma decisão que, em condições normais, deverá tomada por ambos os progenitores.

Deste modo, não se vislumbra também a violação de quaisquer normas e princípios da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ou dos direitos da Criança, nem tampouco da nossa própria Constituição, pois que o que se visa com a presente decisão é, precisamente, salvaguardar o superior interesse do menor AA (interesse esse que deverá sobrepor-se a todos os demais), conforme se deixou mencionado.

Como é evidente, tal regresso não tem qualquer implicação no que diz respeito ao processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais que deverá ser intentado com vista a além do mais, solucionar a questão da atribuição/fixação da residência, sendo que, à luz do que se deixou exposto e da solução apontada, no que concerne àquele que já foi instaurado para o efeito pelo ora recorrente se mostra justificada, à luz do disposto no artº. 16º da Convenção, a suspensão ali ordenada dos seus termos.

Apenas nesse âmbito será de discutir a competência dos tribunais portugueses, não competindo a este STJ pronunciar-se sobre matérias relativas a tal processo, que gozará, como se nos afigura evidente, de autonomia face aos presentes autos, gozando estes, como vimos, por sua vez, alcançar fins bens específicos e que acima se deixámos assinalados.

Na realidade, nestes autos visa-se tão só discutir/apurar se, no caso em apreço, se verificou ou verifica uma deslocação e/ou retenção ilícitas e se se deve determinar o regresso imediato do menor AA à ..., sem prejuízo do que se venha a decidir oportunamente no que concerne à regulação do exercício responsabilidades parentais de que deve ser alvo (onde, entre outras questões, se deverá, como já deixámos assinalado, discutir e regular a sua residência e sua confiança/guarda).

Socorrendo-nos, mais uma vez, das palavras da Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Beleza (in “Ob. cit., pág. 78”), a Convenção “tem apenas como objectivo verificar aquela ilicitude e, em caso afirmativo, determinar o regresso imediato ao outro Estado, sem comportar a discussão ou alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais e sem implicar a deslocação da competência para essa apreciação para os tribunais do Estado para onde a criança foi deslocada, como uniformemente tem sido observado nos tribunais portugueses.”

Assim, as considerações tecidas pelo tribunal a quo da Relação ... acerca da “melhor opção residencial” para o AA, devem ser lidas como sendo considerações laterais ou obiter dicta, não tendo qualquer relevância do ponto de vista da solução a conferir ao presente litígio.

Por ser assim, como é, consideramos que inexiste, ao contrário do que defende o recorrente, qualquer contradição entre a decisão e os seus fundamentos, pois que a discussão em torno da regulação das responsabilidades parentais não tem qualquer implicação na decisão a proferir nestes autos quanto ao regresso imediato do AA.

Concluindo, e perante tudo o que se deixou exposto, não vislumbramos razão parar alterar o que foi decidido pelas instâncias e conceder provimento ao recurso, ao qual, assim, se nega provimento.

III- Decisão

Assim, em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso de revista (excecional), confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário de que goza nessa modalidade.

Comunique-se à Autoridade Central (DGRSP).

Sumário:

V- A determinação desse regresso imediato tem como pressupostos a demonstração pelo requerente da verificação da ilicitude da deslocação ou da retenção ilícita da criança.

Lisboa, 2022/04/20

Relator: Isaías Pádua

Adjuntos:

Cons. Freitas Neto

Cons. Maria Clara Sottomayor

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I- Relatório

II- Fundamentação

III- Decisão