02836/10.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O novo regime do Código dos Contratos Públicos impõe ao empreiteiro, na fase pré-contratual, o ónus de identificar erros e omissões constantes do caderno de encargos, nos termos do artigo 61.º, n.º 1. Este dever é afastado quando se demonstre que, mesmo com a diligência objetivamente exigível, tais erros só poderiam ser detetados na fase de execução do contrato (n.º 2).

II- Este ónus visa assegurar a colaboração do empreiteiro na melhoria das peças do procedimento e na boa execução da obra pública, prevenindo a sua responsabilização pelos encargos decorrentes da correção de erros e omissões.

III- Caso o empreiteiro detete e comunique os erros e omissões na fase de formação do contrato, terá direito à indemnização integral pelos encargos de suprimento; se não os detetar, mas se provar que eram detetáveis nessa fase, a responsabilidade pelos custos será repartida na proporção de 50% entre o empreiteiro e o dono da obra.

IV- Não resultando da matéria de facto assente quais os erros e omissões que eram detetáveis e foram detetados em fase de formação de contrato e os que sendo detetáveis nessa fase não o foram, nem quais os que apenas seriam detetáveis em fase de execução do contrato e foram denunciados atempadamente (ou não), não se mostra possível fazer operar a responsabilização do dono da obra, permanecendo a atribuição da responsabilidade ao empreiteiro à luz do disposto no 378.º do CCP (na versão aplicável à data dos factos).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. DO OBJETO DO RECURSO

1. Por acórdão de 27 de novembro de 2025 foi declarada a nulidade absoluta do acórdão de revista proferido em 15/.05.2025, bem como de todos os atos subsequentes à redistribuição ocorrida em 5.05.2025, por intervenção de juiz legalmente impedido e inexistência de comunicação eficaz dessa situação. Em consequência, determinou-se a realização de nova redistribuição da formação do tribunal, excluindo o juiz impedido, de modo a assegurar plenamente os princípios da imparcialidade, do contraditório e das garantias de defesa. E efetuada a nova redistribuição, renova-se o ato processual anteriormente praticado, procedendo-se à prolação de novo acórdão nos presentes autos.

2. A... - ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A. (anteriormente denominada A... Empreiteiros, SA) intentou a presente ação administrativa comum contra a GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS DA CÂMARA DO PORTO, EM., pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de EUR 277.946,41, ou a de EUR 207.180,74, ambas com exclusão de IVA, e, esta última, nos termos referidos em 90.º a 93.º da petição inicial, referentes a custos de trabalhos complementares impostos pelo suprimento de erros e omissões de projeto reclamados e executados, tudo com juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos, desde a citação até integral pagamento.

3. Para tanto, alegou, em síntese, que:

i) Em 2 de outubro de 2009 celebrou um contrato de empreitada com a Ré para a construção do “Centro Educativo ...”, tendo a consignação da obra sido feita a 8 de outubro de 2009 e as obras recebidas provisoriamente pelo dono da obra, a 30 de julho de 2010;

ii) Em 10 de fevereiro de 2010, enviou à Ré uma listagem de erros e omissões da obra detetados até àquela data e, a 11 de março de 2010, a Ré informou-a da necessidade desses trabalhos serem executados “independentemente de se vir posteriormente a determinar, como se impõe, o custo inerente aos mesmos e a imputação da respetiva responsabilidade”;

iii) Com esta ordem da Ré, ficou consciente de que teria de executar todos os trabalhos relativos aos erros e omissões identificados, o que fez;

iv) Em 16 de março de 2010, conforme solicitação expressa da Ré, enviou-lhe uma sumula dos erros e omissões atualizada com as situações detetadas posteriormente ao dia 10/02/2010;

v) Os encargos resultantes do suprimento dos erros e omissões importaram num custo total de € 354.365,61, sendo que, desses trabalhos, a demandada apenas liquidou a quantia de € 76.389,20, permanecendo em dívida o montante peticionado, a título principal de € 277.946,41;

vi) A atuação da Ré viola os princípios da boa-fé e da proporcionalidade, na medida em que a mesma deu ordem para a execução de todos os EOP detetados, mas remeteu a questão da responsabilidade pelo pagamento dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões para uma fase posterior, ou seja, para depois dos trabalhos estarem realizados e a obra estar praticamente concluída;

vii) A Autora confiou que os EOP que tinha detetado seriam pagos integralmente pela Ré, ou pelo menos, na proporção de 50% uma vez que tais EOP ou tinham sido reclamados por outros concorrentes na fase de formação do contrato ou poderiam ter sido por si reclamados naquela ocasião;

viii) Todos os valores de EOP - assinalados no mapa final elaborado pela Ré constante do doc. n.º21- deveriam, pelo menos, ter a sua responsabilidade repartida por ambas as partes, em 50% para cada uma, conforme resulta do n.º 5 do art.º 378.º do CCP e n.º 5 da cláusula 14.ª do CE.

4. A Ré contestou, tendo apresentado defesa por impugnação, começando por frisar que “a divergência entre as Partes radica, em última análise, na interpretação a dar ao disposto no artigo 378.º do Código dos Contratos Públicos, já que nenhum outro diferendo relevante, designadamente, quanto à factualidade invocada, vislumbra”, estando apenas em causa saber quem suporta os encargos dos trabalhos que visam suprir erros e omissões. E:

i) Sublinha que pese embora a regra seja a de que é o dono da obra quem suporta os custos com os trabalhos necessários a suprir erros e omissões, a lei prevê situações em que essa responsabilidade recai sobre o empreiteiro: (i) a meias com o dono da obra, quando os erros e omissões sejam detetáveis na formação do contrato; (ii) em 100%, quando os mesmos apenas sejam detetáveis em sede de execução do contrato, mas o empreiteiro não os tenha reclamado no prazo de 30 dias contados desde o momento em que eram detetáveis.

ii) Ademais, sustenta que para além destas situações, existe uma outra que não tem previsão expressa na lei, que diz respeito aos casos em que a situação era detetável na fase de formação do contrato, mas não foi detetada, nem o foi nos trinta dias após o início da execução do contrato, caso em que os encargos resultantes da supressão de erros e omissões recaem na totalidade sobre o empreiteiro, como sucede na situação em causa nos autos.

iii) No caso, a Autora confessa que os erros e omissões que denunciou durante a execução dos trabalhos- identificados no anexo à Nota Técnica que constitui o Doc. n.º 5 junto com a p.i.- podiam ter sido detetados na fase de formação do contrato, razão pela qual, não tendo os mesmos sido detetados nessa fase, nem se tendo provado que foram reclamados no prazo de 30 dias a contar do momento em que iniciou a execução do contrato, será sobre a Autora que impende a responsabilidade de suportar os encargos com o suprimento dos erros e omissões reclamados;

iv) o empreiteiro não pode deixar de executar os trabalhos de suprimento de erros e omissões, mesmo havendo divergência sobre a quem suporta os encargos daí decorrentes.

v) A lista definitiva de erros e omissões foi apresentada pela Autora em 15 de abril de 2010 e a Ré, por carta de 02 de julho de 2010, após deliberação do Conselho de Administração, informou a Autora da decisão final quanto aos preços aprovados para os novos trabalhos de suprimento de erros e omissões e quanto ao critério de imputabilidade dos encargos respetivos;

vi) Esse documento não foi posto em causa pela Autora no que tange à identificação dos trabalhos, aos preços e às declarações sobre os momentos em que os erros foram detetados e os momentos em que deviam sê-lo, estando apenas em causa a questão de saber em que termos esses encargos oneram as partes no contrato.

5. Em 15.07.2013, o TAF do Porto julgou a ação improcedente, tendo a autora apelado para o TCA Norte, o qual, por acórdão de 24.02.2023, negou provimento ao recurso.

6. Novamente inconformada, a Autora interpôs recurso de revista do acórdão proferido pelo TCA Norte, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, para o que apresentou alegações que culminou com as seguintes conclusões (que nesta sede relevam):

VIII- O tribunal a quo interpretou erradamente o disposto nos artigos 61º, 378º do CCP, bem como do artigo 342º do CPC, na medida em que faz recair sobre a Recorrente um ónus que não lhe cabe, aplicando um regime excecional de responsabilidade, quando deveria ter-se socorrido da regra que impõe a responsabilidade ao dono de obra pelo custo do suprimento dos erros e omissões do projeto que disponibilizou aos concorrentes e ao adjudicatário;

IX- No regime das empreitadas de obras públicas, os erros e as omissões do caderno de encargos são elementos previstos de forma incorreta ou não previstos e indevidamente em falta nesta peça do procedimento. Atendendo às características e aos fins visados com a obra (a sua dimensão funcional), representam uma deficiência dos termos patenteados no procedimento relativamente à realidade, avaliada no momento da preparação do caderno de encargos.

X- Estão em causa, grosso modo, trabalhos respeitantes a deficiências do projeto. O erro consiste em elementos previstos que se revelam desconformes com a realidade ou em condições técnicas de execução da obra previstas que, sendo relevantes, não são exequíveis; a omissão respeita a espécie ou quantidade de prestações não previstas e que sejam estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato (artigo 61º, nº1 do CCP). Os trabalhos de suprimento de erros e omissões destinam-se assim a corrigir uma deficiência da conceção original, não retificada na fase pré-contratual.

XI- Em regra, o dono da obra assume a responsabilidade (primária) pelos trabalhos de suprimento decorrentes dos elementos que tenha elaborado ou disponibilizado ao empreiteiro. Vigora um princípio geral de assunção do risco pela parte interessada na disponibilidade da obra, que dela beneficia.

XII- O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas. Caso a deteção não seja exigível na fase pré-contratual, o empreiteiro é ainda responsável pela totalidade dos erros e omissões que não identifique, em fase de execução, nos trinta dias subsequentes à data em que essa identificação lhe era exigível.

XIII- As normas do Código dos Contratos Públicos que disciplinam o regime dos erros e omissões do projeto são normas de responsabilidade civil, ou seja, que estabelecem uma obrigação reintegratória dos prejuízos causados por um determinado facto. Decorre tal responsabilidade civil, da violação de normas de proteção, constantes da Portaria nº 701-H/2008, de 29 de julho, relativas à elaboração de projetos de obras. E ainda, de normas de proteção que impõem ao empreiteiro a obrigação de deteção de erros e omissões em projetos que não são da sua autoria.

XIV- A questão da qualificação da natureza da responsabilidade civil (contratual ou extracontratual) do empreiteiro está longe de se encontrar encerrada na nossa doutrina e jurisprudência, tendo especial relevância para apuramento do ónus da prova da culpa dos seus requisitos. Ou seja, não parece claro que se possa assumir, conforme se faz na douta decisão recorrida, que estaríamos aqui perante um regime de responsabilidade contratual, afastando desde logo o regime da responsabilidade extracontratual.

XV- Parte da responsabilidade do empreiteiro nasce na fase pré-contratual (artigo 61º, nº2 do CCP), pois o ónus de deteção de erros e omissões impende sobre os concorrentes, mesmo antes de estes terem celebrado qualquer contrato e ainda que nunca o venham a celebrar. São deveres que já existiam antes da celebração do contrato, não sendo, por isso, de acordo com alguma doutrina, sustentável sujeitá-los ao regime da responsabilidade contratual. Nestes casos, entende-se até ser mais defensável a qualificação da responsabilidade pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões, como responsabilidade aquiliana, o que não está afastado pelo facto de toda a construção assentar na existência de um contrato de empreitada.

XVI- De qualquer forma, do próprio artigo 798º do Código Civil, “resulta uma clara equiparação dos pressupostos da responsabilidade obrigacional aos pressupostos da responsabilidade delitual uma vez que também nesta disposição - à semelhança do artigo 483º do CC - se estabelece uma referência a um facto voluntário do devedor (“o devedor que”) cuja ilicitude resulta do não cumprimento da obrigação (“falta ao cumprimento da obrigação”), exigindo-se da mesma forma a culpa (“culposamente”), o dano (“torna-se responsável pelos prejuízos”) e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (“que causa ao credor”).

XVII- A douta decisão recorrida, entendeu - a nosso ver erradamente - que a ação teria que improceder, porque caberia à Autora, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, alegar e provar a “fase em que o erro ou omissão era detetável e o momento em que o foi”. Sem esta prova, ou “sem este pressuposto aferido” nas palavras da douta decisão recorrida, não seria possível “firmar quem deve suportar os encargos decorrentes dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões”.

XVIII- A Recorrente alegou e provou - como lhe competia - as datas em que apresentou à Recorrida os erros e omissões que detetou no projeto e caderno de encargos da empreitada.

XIX- A Recorrente alegou e provou tudo o que lhe competia para que a ação pudesse ser julgada procedente: A existência de erros e omissões de projeto/caderno de encargos; a data em que tais erros e omissões foram denunciados; que procedeu ao suprimento de todos os erros e omissões de projeto/caderno de encargos detetados, conforme instruções expressas da Ré; e que dos Erros e omissões identificados pela Recorrente e executados no montante global de €354.365,61 apenas foi paga pela Recorrida a quantia de € 76.389, 20.

XX- Não cabia à Recorrente o ónus de provar que tais erros e omissões do projeto foram atempadamente identificados.

XXI- Na responsabilidade obrigacional ou contratual, presume-se a culpa do devedor (artigo 799º, nº1 do CC), por oposição à responsabilidade aquiliana em que o lesado tem que provar a culpa do lesante (artigo 487º do CC).

XXII- Cabe ao dono de obra o ónus de provar que o empreiteiro não usou da diligência objetivamente exigível (artigo 61º, nº2 do CCP) para detetar atempadamente os erros e omissões do projeto. Até porque, o ónus que impende sobre o empreiteiro é uma obrigação de meios, ou de ação, e não uma obrigação de resultado, e também, por essa via, como observa, a presunção de culpa só poderia vigorar se estivéssemos perante uma obrigação de resultado.

XXIII- A culpa na falta de deteção atempada dos erros e omissões do projeto tem de ser subjetivamente imputável ao empreiteiro (a responsabilidade do empreiteiro não decorre automaticamente da existência de erros e omissões), a culpa é entendida lato senso (abrangendo dolo e negligência - artigo 487º do CC) e mantém como referência o significado normativo da diligência do bom pai de família (artigo 487º, nº2 do CC).

XXIV- Era à Recorrida, na qualidade de Dono de Obra, que competia demonstrar e provar que o Empreiteiro detetou tardiamente tais erros e omissões, pois o ónus da prova de que o empreiteiro não usou da diligência objetivamente exigível para detetar atempadamente os erros e omissões do projeto e do caderno de encargos está-lhe cometido.

XXV- Trata-se de matéria de exceção, competindo à Ré, aqui Recorrente, demonstrar que a Autora, na qualidade de empreiteiro podia e devia, usando a diligência devida, ter detetado e identificado os erros e omissões de projeto que reclamou em data anterior àquela em que o fez.

XXVI- A inversão das regras do ónus da prova feita na decisão a quo não é admissível e configura clara e grave violação do disposto nos artigos 61º e 378º do CCP e 342º do CPC, o que aqui se invoca para todos os efeitos legais.

XXVII- Da matéria de facto assente resultou como provado terem sido dadas instruções expressas ao empreiteiro pelo Dono de Obra para que fossem executados os trabalhos de suprimento de erros e omissões de projeto identificados pelo empreiteiro.

XXVIII- O empreiteiro estava obrigado a executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omissões que lhe sejam ordenados pelo dono de obra (artigo 376º, nº1 do CCP), o que efetivamente fez, conforme foi alegado e se demonstrou.

XXIX- Quando um erro ou omissão é detetado, não tem qualquer classificação prévia colada ao nº2 do artigo 377º ou ao nº 3 do artigo 378º” do CCP. Para que um dono de obra possa classificar um erro ou omissão, independentemente de quem o tenha identificado, como abrangido pelo disposto no nº3 do artigo 378º, terá de invocar, junto do empreiteiro, que a deteção de tal erro, era exigível na fase da formação do contrato. Tudo indica que esta invocação, à falta de disposição específica para tal, seja feita em simultâneo com a ordem de execução do trabalho de suprimento em causa.

XXX- Não tem sentido e violaria no mínimo os princípios da boa-fé e da proporcionalidade que o dono de obra, viesse tão só a fazer a invocação da exigibilidade de deteção do erro na fase da formação do contrato, apenas depois do trabalho de suprimento estar realizado. Tem de se entender que no silêncio do dono da obra ou da fiscalização que o representa, a não invocação prévia desta responsabilidade do empreiteiro, fará cair a execução do suprimento o erro ou omissão no previsto numa das três alíneas do nº2 do artigo 377º e não no nº3 do artigo 378º;

XXXI- A ordem de execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões do projeto dada pela Recorrida à Recorrente, sem ser acompanhada de decisão quanto à repartição da responsabilidade pelo pagamento dos custos dos trabalhos de suprimento respetivos, equivale à aceitação de que tais erros e omissões devam ser da responsabilidade total do dono de obra, sendo contrário ao principio da boa fé e proporcionalidade admitir que o dono de obra possa ordenar ao empreiteiro a execução de trabalhos sem ao mesmo tempo este ficar a saber quem e em que condições irá ser feito o reembolso do seu custo.

XXXII- O douto acórdão recorrido, deveria ter, nesta parte, considerado a ação procedente, e determinado que a Ré, aqui Recorrida, pagasse à Autora, pelo menos, o valor dos erros e omissões de projeto identificados pela Recorrente em 10 de fevereiro de 2010, no montante de € 246.591,48, com ordem de execução expressa datada de 11 de março de 2013.

XXXIII- Ao não ter procedido desta forma, a douta sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 61º, 376º, 377º e 378º do CCP e 342º do CPC.

XXXIV- Ainda que os erros e omissões do projeto/caderno de encargos fossem detetáveis na fase de formação do contrato e só o foram na fase da execução, o Tribunal a quo deveria ter julgado procedente o pedido subsidiário formulado pela Recorrente;

XXXV- O empreiteiro que não detete atempada e culposamente, na fase da formação do contrato, os erros e omissões do projeto/caderno de encargos, é onerado com a responsabilidade de suportar apenas 50 % do seu custo;

XXXVI- A responsabilidade do empreiteiro é de 100% apenas nos casos em que os erros, durante a fase da execução do contrato, não sejam detetados e identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que o poderiam ter sido;

XXXVII- O regime da responsabilidade pelos erros e omissões consagrado no artigo 378º do CCP tem a sua razão de ser e que explica o diferente tratamento que é dado às duas situações: dos erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, daquela outra em que ocorrem erros e omissões apenas detetáveis em sede de execução do contrato; Não pode existir uma dupla penalização do empreiteiro por não reclamar os custos dos erros e omissões do projeto atempadamente: primeiro com metade - se não os detetar durante a fase de formação do contrato - e depois com a outra metade - se não os detetar na fase de execução do contrato, no prazo de 30 dias a contar da consignação da obra….

XXXVIII- O pedido subsidiário formulado deveria ter sido julgado procedente no Saneador-Sentença, uma vez que a Recorrida (Ré) admitiu que tais erros e omissões poderiam ter sido detetados aquando da formação do contrato (artigo 61º da P.I.), ou quando muito, ordenada a produção de prova para o efeito de se provar se os erros ou omissões identificados e a que alude o Documento nº 29 com a P.I., só poderiam ter sido detetados na fase da execução da obra e não o foram no prazo de 30 dias a contar da data em que seriam detetáveis - prova essa a cargo da Recorrida, dada a sua natureza de matéria de exceção, conforme supra alegado.

XXXIX- O Douto Acórdão Douta recorrido, violou, entre outras as seguintes disposições legais: artigos 61º, 376º, 377º, 378º, todos do Código dos Contratos Públicos, artigo 483º, 798º e 799º, todos do Código Civil e artigo 342º do Código de Processo Civil, pelo que deverá ser revogada.

7. A recorrida GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS DA CÂMARA DO PORTO, EM., apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

V. A Recorrente não logrou alegar e demonstrar cabalmente a verificação dos requisitos legais de admissibilidade, pelo que no caso sub judice, não estão preenchidos os requisitos para a admissibilidade do recurso de revista constantes do no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

VI. No presente caso não se reveste de importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica social, saber se cabe à Recorrente, enquanto empreiteiro, alegar e provar que detetou atempadamente os erros e omissões que identificou, nos termos do artigo 378.º do CCP, cujo ónus só poderá afastar se, por sua vez, demonstrar que, em face das circunstâncias concretas, não lhe era objetivamente exigível identificar tais erros e omissões na fase de formação do contrato.

VII. As questões decidendas não assumem particular relevância jurídica e social, na medida em que não têm virtualidade de expansão para além dos limites da situação singular.

VIII. A admissão do presente recurso não se revela também claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, na medida em que na decisão em crise foi evidentemente clarificado o motivo pelo qual cabe ao empreiteiro alegar e provar que detetou atempadamente os erros e omissões que identificou, nos termos do artigo 378.º do CCP, cujo ónus só poderá afastar se, por sua vez, demonstrar que, em face das circunstâncias concretas, não lhe era objetivamente exigível identificar tais erros e omissões na fase de formação do contrato.

IX. As questões decidendas não se revestem elevada relevância e complexidade jurídicas, nem são dignas a suscitar sérias e fundadas dúvidas na doutrina e na jurisprudência.

X. No caso sub judice não há dúvidas quanto à qualificação da natureza contratual da responsabilidade, na medida em que, conforme decorre da factualidade provada, tinha já sido assinado o contrato de empreitada com a Recorrente e o disposto no artigo 378.º do CPP assenta na existência de um contrato de empreitada, pelo que apenas se pode estar perante responsabilidade contratual.

XI. Ao abrigo do disposto no artigo 378.º do CCP, na redação vigente à data em que se reportam os factos, e atenta a factualidade provada, era à Recorrente que incumbia alegar e demonstrar os requisitos da obrigação de indemnizar - como, de resto, decorre do princípio consagrado no artigo 342.º do CC.

XII. Pelo contrário, a Recorrente confessa que os erros eram detetáveis, como aliás foram por outros concorrente, e, simultaneamente, confessa que estava em incumprimento na sua obrigação de identificação e comunicação dos referidos erros aquando da consignação da obra.

XIII. Não alegou ou provou a Recorrente quais os erros ou omissões que eram detetáveis e foram detetados em fase de formação de contrato, os que sendo detetáveis nessa fase não o foram, nem quais os que apenas seriam detetáveis na fase de execução do contrato, pelo que a ausência de prova dos requisitos sobre os quais recai a obrigação de indemnizar apenas à Recorrente pode ser imputável.

XIV. Não realizou o Tribunal a quo uma imputação automática da responsabilidade pelos erros e omissões, mas antes foi feito um juízo que atendeu ao estipulado no artigo 378.º do CCP cujo regime é claro: a imputação da responsabilidade depende da fase em que os erros e omissões eram detetáveis e o momento em que o foram.

XV. Não merece, ainda, qualquer reparo a decisão do Tribunal a quo quanto ao entendimento de que não constitui uma violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade quando o dono da obra dá ordem de execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões sem o acompanhamento da decisão quanto à repartição de responsabilidades pelo pagamento dos custos trabalhos de suprimento.

XVI. Reconduzindo-se o pedido subsidiário à mesma factualidade e à mesma questão de responsabilidade pela execução dos trabalhos de suprimento de erros e omissões, outra não poderia ser a decisão que não a improcedência.

8. A revista foi admitida por Acórdão de 2.05.2024, o qual se transcreve na parte que interessa:

“(…)

3. Como dissemos - anterior ponto 1 - a sociedade autora pretende ser indemnizada pelos custos derivados dos trabalhos de suprimento de erros e omissões que reclamou e que executou no âmbito da obra do Centro Educativo ... que lhe foi adjudicada pela entidade demandada em setembro de 2009.

O tribunal de 1ª instância - TAF do Porto - julgou a ação improcedente e absolveu a ré do pedido - principal e subsidiário - por considerar que a autora não alegou e provou, como lhe competia, todos os requisitos da invocada obrigação de indemnizar «designadamente a fase em que os erros e omissões eram detetáveis, e efetivamente o foram» de forma «a aferir a responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução dos trabalhos de suprimento dos mesmos» nos termos do artigo 378º do CCP - Código dos Contratos Públicos na versão vigente à data dos factos. Ou seja, a sentença considerou que estando em causa ação indemnizatória alicerçada em responsabilidade contratual, impenderá sobre a autora o ónus de alegar e provar os requisitos da obrigação de indemnizar, isto é, que existiam «erros e omissões do projeto/caderno de encargos», os quais foram «atempadamente identificados», que ela «procedeu ao seu suprimento e a ré não pagou tais trabalhos», presumindo-se a culpa desta em tal incumprimento - nos termos do artigo 799º, nº1, do CC.

O tribunal de 2ª instância - TCAN - negou provimento à «apelação» da autora, e decidiu confirmar totalmente a sentença aí recorrida, fazendo-o, essencialmente, com idêntica fundamentação jurídica. No seu afã decisório conheceu e julgou procedente um «erro de julgamento de facto», alegado pela apelante, mas julgou improcedente o «erro de julgamento de direito» relativo à aplicação, efetuada na sentença, do «regime jurídico da responsabilidade pelo custo dos trabalhos de suprimento de erros e omissões» em causa.

Novamente a autora discorda, e pede «revista» do acórdão do tribunal de apelação apontando-lhe «erro de julgamento de direito» em termos muito semelhantes aos que utilizara relativamente à sentença. Alega que o acórdão recorrido violou os artigos 61º, 376º, 377º e 378º, do CCP, 483º, 798º e 799º, do CC, e 342º, do CPC, sublinhando que nele se procedeu a «uma inversão da regra do ónus da prova», na medida em que impõe ao empreiteiro um encargo «demasiado pesado», isto é, a prova de ter atuado com diligência e de que não podia ter detetado os erros e omissões «em data anterior àquela em que o fez».

Compulsados os autos, importa apreciar «preliminar e sumariamente», como compete a esta Formação, se estão verificados os «pressupostos» de admissibilidade do recurso de revista - referidos no citado artigo 150º do CPTA - ou seja, se está em causa uma questão que «pela sua relevância jurídica ou social» assume «importância fundamental», ou se a sua apreciação por este Supremo Tribunal é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

Está em causa na pretensão de revista a busca de uma melhor decisão de direito neste caso concreto, alegando a sociedade recorrente tratar-se de uma «questão» relevante em termos jurídicos, sobretudo para o universo da contratação pública. Tal questão, que deverá ser devidamente situada no tempo - ano de 2009 - consubstanciar-se-á em saber, face à constatação de «erros e omissões» do caderno de encargos, detetados e reclamados pelo empreiteiro e por ele supridos mediante a realização das respetivas e necessárias obras, que o dono da obra se recusa a pagar, quem é o responsável pelo seu efetivo pagamento, o que implicará a determinação do «comportamento diligente das partes», nomeadamente na fase pré-contratual, relativo à «constatação e denúncia atempada» desses erros e omissões.

Ora, acontece que se a interpretação e aplicação do regime jurídico chamado à colação - artigos 61º, 376º, 377º e 378º, do CCP, 483º, 798º e 799º, do CC, e 342º, do CPC - é já de si complexa, o caso concreto, com o emaranhado da sua factualidade, ainda mais o dificulta, tudo a exigir uma abordagem distanciada e ponderada do litígio e sua «solução jurídica», em ordem a chegar a uma decisão judicial mais esclarecida, convincente e segura. Acresce que este tipo de litígios pode facilmente ocorrer no vasto universo das empreitadas de obras públicas, e, tendo regulamentação complexa nas referidas normas do CCP, ainda não teve, por parte deste Supremo Tribunal, uma abordagem direta, e esclarecedora. Importa, pois, considerar que este caso integra a natureza excecional que é exigida por lei à admissão deste tipo de recursos, e admitir a revista interposta pela autora da ação.

(…).”

9. A recorrida GESTÃO E OBRAS DO PORTO, E.M. veio, ao abrigo do disposto na alínea d) do artigo 615.º, ex vi do artigo 666.º, e dos artigos 684.º e 685.º, todos do CPC, por sua vez aplicáveis por força da remissão operada pelo n.º 3 do artigo 140.º do CPTA, apresentar arguição de nulidade do acórdão supra.

10. Por acórdão de 20.06.2024 foi decidido ser “ostensiva a falta de razão da ora reclamante ao arguir a nulidade do acórdão da Formação com base em excesso de pronúncia. Na verdade, a Formação limitou-se a cumprir o seu dever legal de apreciar, de forma preliminar e sumária, a verificação dos pressupostos que, ainda que de modo algo deficiente, foram efetivamente invocados e densificados pela recorrente. E assim, porque o foram, a sua apreciação pela Formação nunca poderá ser qualificada de um excesso de pronúncia.”

11. Notificado nos termos do artigo 146º, nº 1 do CPTA, o Magistrado do Ministério Público, nada veio dizer.

12. Com prévia dispensa de vistos, vão os autos à Conferência para julgamento.

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II. QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR:

13. Tendo em conta as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente e como definido pelo acórdão que admitiu a revista, está em causa decidir se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito ao julgar improcedente o pedido de indemnização formulado pela Recorrente contra a Recorrida, relativo aos encargos suportados com a realização dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões do caderno de encargos/projeto de execução que reclamou na fase de execução do contrato de empreitada, com fundamento na falta de alegação e prova por parte da autora da fase em que tais erros e omissões eram detetáveis, o que impediu que se pudesse aferir se tais erros eram detetáveis na fase de formação do contrato e/ou se esses erros e omissões ou alguns deles apenas eram detetáveis na fase de execução do contrato e nesse caso, se foram ou não reclamados no prazo de 30 dias a contar desse momento.

14. Como se referiu no acórdão da formação preliminar: “[t]al questão, que deverá ser devidamente situada no tempo - ano de 2009 - consubstanciar-se-á em saber, face à constatação de «erros e omissões» do caderno de encargos, detetados e reclamados pelo empreiteiro e por ele supridos mediante a realização das respetivas e necessárias obras, que o dono da obra se recusa a pagar, quem é o responsável pelo seu efetivo pagamento, o que implicará a determinação do «comportamento diligente das partes», nomeadamente na fase pré-contratual, relativo à «constatação e denúncia atempada» desses erros e omissões”.

15. E, por reporte ao pedido subsidiário, coloca-se, ainda, a questão de saber se, tendo o tribunal a quo desconsiderou a matéria de facto alegada pela Autora no artigo 61.º da p.i. e aceite pela Ré no ponto 40.º da contestação, relativa à existência de confissão efetuada pela Autora (e aceite pela Ré), de que os erros e omissões reclamados em 10 de fevereiro de 2010 eram detetáveis na fase de formação do contrato, incorreu em erro de direito probatório material de que este STA possa conhecer e se, consequentemente, se impõe que essa matéria seja aditada ao elenco dos factos assentes.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III. i. DE FACTO

16. As instâncias deram como assente a seguinte factualidade:

«1) “Em 09.07.2009, a Ré promoveu um concurso público para a contratação da empreitada de construção do Centro Educativo ..., tendo o respetivo anúncio de procedimento sido publicitado no dia 15 de julho de 2009, no Diário da República, 2.ª Série.

Cfr. documento n.º1 junto com a petição inicial (PI) a fls. 103 a 105 dos autos

2) No seguimento do Relatório de Avaliação das Propostas apresentadas, a Ré adjudicou em 24.09.2009 à Autora o contrato referido em 1), tendo-a notificado por carta que lhe endereçou em 25.09.2009.

Cfr. documento n.º2 junto com a PI a fls. 106 a 125 dos autos

3) A 02.10.2009, foi assinado o contrato de empreitada para a “Construção do Centro Educativo ...”, sendo o preço contratual a pagar pelo dono da obra, em resultado da proposta adjudicada, de € 1.791.634,74 (um milhão, setecentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), com exclusão do IVA.

Cfr. documento n. º3 junto com a PI a fls. 126 a 131 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

4) A 08.10.2009, foi feita a consignação da obra pelo DO, sem qualquer reserva ou reclamação do Empreiteiro.

Cfr. documento n.º 4 junto com a PI a fls. 132 e 133 dos autos

5) Tendo as obras sido recebidas provisoriamente pelo DO em 30.07.2010.

Cfr. documento n.º 5 junto com a PI a fls. 134 a 136 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

6) Em 10.02.2010, a Autora enviou à Ré, em suporte informático, através de correio eletrónico, a listagem de erros e omissões da obra detetados até aquela data.

Cfr. documento n.º 6 junto com a PI a fls. 137 dos autos

7) No dia 19.02.2010, a Autora entregou dois exemplares em papel da listagem de erros e omissões mencionada em 6), cujo montante totalizava à data € 246.591,48.

Cfr. documento n.º 7 junto com a PI a fls. 138 a 167 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

8) Em 22.02.2010, a Autora solicitou à Ré que expressamente informasse quais os trabalhos daquela lista de erros e omissões que não estariam aprovados, por forma a não iniciar a sua execução.

Cfr. documento n.º 8 junto com a PI a fls. 168 dos autos

9) Tendo o DO, através da Fiscalização, informado nesse mesmo dia, que estaria tal listagem a ser analisada e que posteriormente seria enviado um parecer prévio em relação aos mesmos.

Cfr. documento n.º 9 junto com a PI a fls. 169 dos autos

10) No dia 11.03.2010, a Autora solicita à Ré resposta sobre a aprovação de equipamentos e trabalhos incluídos na lista de erros e omissões, dando conta que o atraso na avaliação das propostas estaria a condicionar o andamento da obra e poderia comprometer o seu prazo.

Cfr. documento n.º 10 junto com a PI a fls. 170 dos autos

11) No mesmo dia 11 de março, a Autora reenvia por correio eletrónico para o DO e Fiscalização, listagem dos trabalhos do AVAC (Ar condicionado e ventilação) que aguardariam aprovação, solicitando aprovação urgente dos mesmos.

Cfr. documento n.º 11 junto com a PI a fls. 171 e 172 dos autos

12) A fiscalização contratada pelo DO comunica à Autora no dia 11.03.2010, o seguinte:

“Vimos informar novamente que, estamos de momento a aguardar a reformulação das propostas apresentadas por vós, conforme o descrito no e-mail n.º 332 enviado hoje. Estas propostas não vinham devidamente justificadas tornando por isso a correta análise pela Fiscalização impossível. Assim que, as reformulações sejam recebidas seremos o mais célere possível na sua análise. Relembro que, no Plano de Aprovisionamento de Materiais apresentado pela A... no dia 02/12/2009, os elementos de AVAC nomeadamente equipamentos, têm como data-limite para aprovação dia 23 de abril de 2010. Assim sendo, não faz sentido a reclamação temporal apresentada.

Relativamente aos erros e omissões do projeto, relembremos que a A... na fase de concurso não apresentou qualquer reclamação, quando o poderia e deveria ter feito, de acordo com a legislação em vigor (DL 18/2008). Os mesmos foram apresentados formalmente no dia 19/02/2010, decorridos à data 4 meses do início dos trabalhos. Assim sendo, estes encontram-se na posse da Fiscalização/DO há cerca de 3 semanas. Como poderão compreender é necessário algum tempo para fazer a sua correta avaliação em conjunto com os Projetistas, e posteriormente com a A... de forma a ser reunido um consenso. Findo o acordo entre as partes é emitido parecer pela Fiscalização, que será colocado à consideração do DO, a solicitar a sua aprovação.”.

Cfr. documento n.º 12 junto com a PI a fls. 173 e 174 dos autos

13) A Ré, em 11.03.2010, informa a Autora que “os trabalhos necessários ao suprimento de Erros e Omissões de projeto já identificados, terão necessariamente de ser executados com o mínimo prejuízo para o normal decurso da obra, independentemente de se vir posteriormente a determinar, como se impõe, o custo inerente aos mesmos e a imputação da respetiva responsabilidade”.

Cfr. documento n.º 13 junto com a PI a fls. 175 a 177 dos autos

13.1. ) Após a ordem referida no ponto 13, de 11 de março de 2010, a Autora realizou, conforme instruções expressas da Ré os trabalhos relativos aos erros e omissões que se encontravam identificados na listagem de EOP apresentada em fevereiro de 2010.

14) Em 12.03.2010, a Autora expediu e-mail ao DO com o seguinte teor:

Vimos por este meio discordar da Vossa opinião sobre a avaliação dos erros e omissões, bem como dos trabalhos a mais da empreitada por parte da Fiscalização / Dono de Obra.

Como é do Vosso conhecimento e tendo em conta o DL 18/2008, artigo nº 377 ponto 1 e artigo nº 373 ponto 3 e 4, estão legalmente previstas a forma e os prazos de atuação das entidades, na análise dos erros e omissões e trabalhos a mais do contrato. Passamos a transcrever o decreto:

(…)

Pelo apresentado, aguardamos as Vossas indicações no sentido de desbloquearmos todas as situações apresentadas.”

Cfr. documento n.º 14 junto com a PI a fls. 178 a 180 dos autos

15) Em 16.03.2010, a Autora enviou à Ré, uma súmula da lista de erros e omissões atualizada com as situações detetadas posteriormente ao dia 10.02.2010, nomeadamente a Hotte da cozinha, alimentação às bombas, UTAN, ventiladores e portas de visita do AVAC, dando conta ainda que existiriam orçamentos pendentes, não fechados, relacionados com a alteração do pavimento térreo, laje colaborante no passadiço do bloco ..., drenagem da Mina e muros de betão para fixação da vedação.

Cfr. documento n.º 15 junto com a PI a fls. 181 a 193 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

16) O valor total da proposta dos erros e omissões do projeto detetadas - sem incluir estas últimas relacionadas com a Hotte, alimentação às bombas, UTAN, ventiladores e portas de visita do AVAC - ascendiam ao montante de € 247.676,04.

Cfr. documento n.º 15 junto com a PI a fls. 181 a 193 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

17) Sendo que a súmula do EOP enviada em 16.03.2010, continha uma parte final, correspondente à Hotte da cozinha, alimentação às bombas, UTAN, ventiladores e portas de visita do AVAC, com os preços conforme a seguir se discrimina:

a) Alteração do Ventilador Ve4 - € 3332,59;

b) Alteração da Hotte da Cozinha - € 1.670,00;

c) Portas de Visita do AVAC - € 15.815,55;

d) Alterações da UTAN - € 16.520,90;

e) Alimentação elétrica às bombas - € 10.881,31 (preços novos) - € 6872,40 (preços contratuais);

f) Flint-coat nas sapatas de pilares - € 2.662,13.

Cfr. documento n.º 15 junto com a PI a fls. 181 a 193 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

18) Em 24.03.2010, o DO envia à Autora o seu ofício (211.01....), recebido em 30.03.2010, referenciando a proposta de suprimento de erros e omissões enviada em 16.03.2010 e notifica o empreiteiro de que os preços aprovados para a execução dos trabalhos são os constantes do mapa que anexou, aceitando suportar desses trabalhos o custo de € 53.308,16, cabendo à Autora suportar o custo associado à realização dos demais trabalhos.

Cfr. documento n. º16 junto com a PI a fls. 194 a 214 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

19) No próprio dia em que a Autora recebeu o referido Ofício solicitou à Ré o agendamento de uma reunião tendo em vista a obtenção de um acordo final sobre esta questão, uma vez que discordava da apreciação feita à Proposta de Suprimento de erros e omissões.

Cfr. documento n.º 17 junto com a PI a fls. 215 dos autos

20) Na sequência deste pedido, foi agendada uma reunião em obra, para o dia 15.04.2010, com a presença do Empreiteiro, Fiscalização e Projetistas, tendo em vista a análise, ponto por ponto, dos vários itens das propostas de erro e omissões do projeto apresentadas pela Autora.

Cfr. documento n.º 18 junto com a PI a fls. 216 e 217 dos autos

21) Reunião onde se chegou a acordo em relação a grande parte das situações que afastavam as partes, faltando concluir alguns pontos de alguns capítulos e o acerto das medições dos erros ainda em divergência.

22) As situações pendentes deveriam ser resolvidas numa última reunião, sendo que previamente a esta os Projetistas e a Autora deveriam fazer nova análise das medições apresentadas e chegar a acordo quanto às mesmas.

23) Acontece que a referida reunião chegou a estar marcada por várias vezes, e foi sendo desmarcada por impossibilidade da Ré, dos Projetistas e da Fiscalização.

24) Em 24.05.2010, a Autora enviou para a Fiscalização, através de correio eletrónico, uma nova versão de erros e omissões, com o valor global de € 311.762,34, sendo que a Autora imputava ao dono da obra a responsabilidade desses erros e omissões no montante de € 234.741,05.

Cfr. documento n.º 19 junto com a PI a fls. 218 e 250 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

25) Posteriormente a esta data, chegou a estar marcada uma reunião final para acerto das contas relativas à listagem de erros e omissões, a qual foi desmarcada pela Fiscalização, comprometendo-se esta a marcar com urgência, uma nova data para o efeito, o que não veio a suceder.

26) A Autora recebeu no dia 06.07.2010, o Ofício da Ré 211.01...., datado de 02.07.2010, relativo ao suprimento dos erros e omissões do caderno de encargos.

Cfr. documento n.º 21 junto com a PI a fls. 254 a 275 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

27) No ofício mencionado em 26), a Ré notificou o empreiteiro de uma deliberação do seu Conselho de Administração, do dia anterior, através do qual imputa à Autora a responsabilidade dos trabalhos relativos aos erros e omissões do caderno de encargos do montante de € 275.681,29, aceitando assumir o montante de € 76.389,20, conforme fundamentação constante do Parecer da Fiscalização que anexou a tal comunicação.

Cfr. documento n.º 21 junto com a PI a fls. 254 a 255 dos autos

28) Na nota técnica da Fiscalização, datada de 30.06.2010 que serve de fundamento à decisão da Ré datada de 02.07.2010, recebida em 06.07.2010, é considerado que o mapa final dos erros e omissões apresentados ascendeu à quantia global de € 352.070,49, sendo € 89.885,06 respeitante a erros e € 262.185,43 respeitante a omissões, excedendo o preço contratual em 19,65%.

Cfr. documento n.º 21 junto com a PI a fls. 256 a 258 dos autos

29) Nesta mesma nota técnica em que se louvou a decisão da Ré, são explicitados os fundamentos ou critérios que presidiram à análise da responsabilidade pelo pagamento da proposta de erros e omissões apresentados. Assim pode ler-se no referido documento, que a decisão assentou nos seguintes pressupostos:

“- EOP detetável na formação de contrato, e que o empreiteiro tenha comunicado ao D.O./FISC no prazo máximo de 30 dias após a consignação; se sim, o D.O. paga 50% do valor reclamado, se não, não paga nada.

Nota: No caso de ter havido reclamação na fase da formação do contrato, o D.O. paga 100% do valor aceite pelo Projetista.

EOP não detetável na formação de contrato, mas que o empreiteiro comunicou ao D.O./FISC no prazo máximo de 30 dias a contar da data em que fosse exigível a sua deteção; se sim, o D.O. paga 100% do valor reclamado, se não, o D.O. não paga nada.”.

Cfr. documento n.º 21 junto com a PI a fls. 256 a 258 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

30) Em 05.07.2010 foi lavrado o Auto de medição n.º ..., referente à empreitada referida em 3), dele constando, além do mais, o seguinte:

“Aos 05 dias do mês de julho de 2010 compareceram junto dos trabalhos da empreitada acima designada, o representante da Fiscalização, (…) e o representante da firma Adjudicatária, (…), a fim de proceder à vistoria e medição dos trabalhos executados dos Erros e Omissões de Projeto.

As quantidades de trabalho executadas e medidas são as discriminadas no mapa anexo e totalizam a importância de € 76.389,20 (setenta e seis mil, trezentos e oitenta e nove euros e vinte cêntimos).”

Cfr. documento n.º 23 junto com a PI a fls. 291 dos autos

31) No auto de medição referido em 30) foi aposta, pelo empreiteiro, reserva, datada de 13.07.2010, com o seguinte teor:

“Não aceitamos que as quantidades de trabalhos executados e medidas sejam apenas do montante de 76 389,20 Euros, uma vez que da nossa lista de erros e omissões constam trabalhos executados que não estão aqui incluídos e cujo encargo não é da responsabilidade exclusiva do empreiteiro, conforme exposição fundamentada que será enviada ao Dono de Obra por escrito no prazo legal, pelo que este Auto é aceite sob reserva de reclamação pendente em curso.”

Cfr. documento n.º 23 junto com a PI a fls. 291 e 292 dos autos

32) A Autora, tendo recebido a comunicação da Ré em 06.07.2010 (Ofício ...92-A-0), respondeu a esta em 13.07.2010, por carta registada com AR, recebida pela Ré em 15.07.2010, da qual consta o seguinte:

“1- Conforme é do conhecimento de V. Exas., entregamos a nossa listagem dos erros e omissões do projeto a V. Exas., em suporte informático e em condições de ser analisado por V. Exas. em 10 de fevereiro de 2010, (mail datado de 22 de fevereiro de 2010 pelas 18 horas e 26m)

2- Em 19 de fevereiro de 2010, a pedido de V. Exas. entregamos a mesma listagem de erros e omissões em suporte papel, rececionado nesse mesmo dia, conforme aliás é aceite no V/mail datado de 22 de fevereiro de 2010 (Ref. P09949/E-000/2010)

3- Tal listagem de erros e omissões estava em condições de ser analisada pelo Dono de Obra desde o dia 10 de fevereiro de 2010

4- Conforme dispõe o artigo 373, nº3 do CCP, aplicável à situação de erros e omissões por via do disposto no artigo 377 nº1 do mesmo diploma legal, o Dono de Obra dispõe de 10 dias para se pronunciar sobre a proposta do empreiteiro, podendo, em caso de não-aceitação da mesma, apresentar uma contraproposta.

5- Assim, o prazo para o Dono de Obra se pronunciar sobre o conteúdo da lista de erros e omissões apresentada terminou em 25 de fevereiro de 2010, ou com alguma bondade, no dia 05 de março de 2010, tendo em conta que a lista de erros e omissões em suporte papel só foi rececionada por V. Exas. em 19 de fevereiro de 2010.

6- Dentro do prazo previsto para o Dono de Obra se pronunciar sobre a referida lista de erros e omissões apresentada, não recebemos qualquer resposta de V. Exas. pelo que a nossa proposta deve considerar-se como aceite, conforme resulta do disposto do artigo 373º do CCP.

7- Assim nunca aceitamos o teor da comunicação de V. Exas. datada de 24 de março de 2010 (Ref. 211.01....) conforme demos conta no nosso ofício nº ...80 datado de 30 de março de 2010.

8- Aliás, na sequência deste nosso ofício foi realizada uma reunião em obra em 15 de Abril de 2010, na qual esteve presente a fiscalização, projetistas e empreiteiro tendo-se estabelecido acordo sobre quais os critérios e pressupostos aceites para pagamento dos erros e omissões apresentados, nas várias especialidades, pelo que pensamos que esta situação estaria resolvida, por acordo dos intervenientes, faltando apenas de acertar algumas medições que foram entregues a posteriori, e à qual não tivemos resposta.

9- Assim foi com grande surpresa que recebemos o ofício de V. Exas. datado de 02 de julho de 2010, onde fazem tábua rasa daquilo que se passou e acordou anteriormente.

10- Assim não podemos aceitar as conclusões constantes naquele vosso ofício, designadamente na parte em que atribui ao empreiteiro a responsabilidade de pelo pagamento de erros e omissões de 275.681,29€ assumindo a liquidação de apenas 76.389,20€.

11- Na realidade, inexiste qualquer disposição legal ou contratual que faça imputar ao empreiteiro a obrigatoriedade de apresentar a lista de erros e omissões após 30 dias da data de consignação dos trabalhos.

12- Os elementos que estavam à disposição do empreiteiro na data do concurso são exatamente os mesmos aquando da data da consignação não tendo nesta ocasião sido fornecido qualquer elemento novo, que acarretasse o encargo para o empreiteiro de com base nesses elementos, apresentar a sua lista de erros e omissões.

13- Assim sendo e conforme dispõe o citado artigo 378, nº3,4 e 5 do CCP a responsabilidade do empreiteiro pelos erros e omissões apresentadas no montante de 275.681,29€ nunca será de 100%, mas de 50% ou, consoante os casos, estando essa listagem a ser analisada detalhadamente pela nossa empresa e à qual daremos resposta.

14- Aproveitamos para manifestar a nossa surpresa pelo facto de nunca nos ter sido enviada qualquer resposta detalhada e justificada às medições que apresentamos, aliás, conforme havia sido combinado e resulta da lei, designadamente do disposto nos artigos 387 e 388 do CCP.”

Cfr. documento n.º24 junto com a PI a fls. 302 a 305 dos autos

33) Em 13.07.2010, foi subscrita pela Autora missiva dirigida à Ré e por esta rececionada em 19.07.2010, com o seguinte teor:

“Assunto: CONSTRUÇÃO DO Centro Educativo

Exmos. Senhores

Em complemento ao nosso ofício nº ...52 datado de 13 de julho de 2010, junto se remete V. Exas. o nosso mapa final, no valor de 248 419,44 Euros (Duzentos e quarenta e oito mil quatrocentos e dezanove euros e quarenta e quatro cêntimos), bem como a análise detalhada e comentada ao vosso mapa, que nos enviaram através do ofício Ref. 211.01.174-CA-10-152192-A-0.”

Cfr. documento n.º 29 junto com a PI a fls. 322 a 357 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

34) A Ré respondeu à missiva da Autora referida em 32), por carta datada de 29.07.2010, recebida em 02.08.2010, donde consta, além do mais o seguinte:

Acusamos a receção da vossa carta de 13 de julho de 2010, na qual manifestam a vossa discordância com os termos da responsabilização pela execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões do caderno de encargos, tal qual vos foi notificado por ofício de 2 de julho de 2010 (ref.: 211.01.174-CA-10-152192- A-0).

O regime legal de responsabilidade pela execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões institui a responsabilidade do empreiteiro pela execução dos referidos trabalhos quando estes não tenham sido, por si, identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que fosse exigível a sua deteção, tanto mais tratando-se de erros e omissões que poderiam ter sido detetados na fase de formação do contrato. Assim, só na lógica desta interpretação, é que se justifica como cominação pela falta de identificação de trabalhos de suprimento de erros e omissões a transferência da responsabilidade do custo para o empreiteiro.

O entendimento sufragado por esta entidade adjudicante é aquele que resulta da interpretação do disposto no n.º 3, 4 e 5 do artigo 378.º do Código dos Contratos Públicos, e que vai ao encontro da melhor realização do interesse público por entidades que gerem dinheiros públicos.

Nesta medida, corroboramos o sentido da nossa decisão quanto à definição dos preços unitários dos trabalhos de suprimento de erros e omissões do caderno de encargos, como já vos foi devidamente notificado, bem como as regras de imputação de responsabilidade pelos custos de execução dos identificados trabalhos de suprimento de erros e omissões. Não obstante e, sem prejuízo, encaminharemos a vossa análise para apreciação pela Fiscalização, a qual vos será comunicada oportunamente.

Mais informamos que todos os trabalhos executados se encontram medidos de acordo com os autos de medições devidamente assinados por Vs. Exas. e que serviram de suporte ao pagamento das respetivas faturas.”

Cfr. documento n.º 25 junto com a PI a fls. 306 e 307 dos autos

35) A Autora respondeu a tal carta, reiterando a sua posição anterior e insistiu pelo envio do parecer da Fiscalização da obra, o qual não lhe foi remetido até à presente data.

Cfr. documentos n.º 26 e 27 juntos com a PI a fls. 309 a 312 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

36) Do caderno de encargos relativo ao contrato de empreitada referido em 3), consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 14.ª

(Erros ou omissões do projeto e de outros documentos)

1- O empreiteiro deve comunicar ao diretor de fiscalização da obra quaisquer erros ou omissões dos elementos da solução da obra por que se rege a execução dos trabalhos, bem como das ordens, avisos, e notificações recebidas.

2- O empreiteiro tem a obrigação de executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omissões que lhe sejam ordenados pelo dono da obra, o qual deve entregar ao empreiteiro todos os elementos necessários para esse efeito, salvo, quanto a este último aspeto, quando o empreiteiro tenha a obrigação pré-contratual ou contratual de elaborar o projeto de execução.

3- Só pode ser ordenada a execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões quando o somatório do preço atribuído a tais trabalhos com o preço de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões e de anteriores trabalhos a mais não exceder 50% do preço contratual.

4- O dono da obra é responsável pelos trabalhos de suprimento dos erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro.

5- O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato nos termos previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º do CCP, exceto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

6- O empreiteiro é ainda responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível a sua deteção na fase de formação dos contratos, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que lhe fosse exigível a sua deteção.”.

Cfr. documento n.º 28 junto com a PI a fls. 313 a 321 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais

37) Do caderno de encargos relativo ao contrato de empreitada do Centro Escolar ..., consta, além do mais, o seguinte:

“Cláusula 15.ª

(Erros ou omissões do projeto e de outros documentos)

1- O empreiteiro deve comunicar ao diretor de fiscalização da obra quaisquer erros ou omissões dos elementos da solução da obra por que se rege a execução dos trabalhos, bem como das ordens, avisos e notificações recebidas.

2- O empreiteiro tem a obrigação de executar todos os trabalhos de suprimento de erros e omissões que lhe sejam ordenados pelo dono da obra, o qual deve entregar ao empreiteiro todos os elementos necessários para esse efeito, salvo, quanto a este último aspeto, quando o empreiteiro tenha a obrigação pré-contratual ou contratual de elaborar o projeto de execução.

3- Só pode ser ordenada a execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões quando o somatório do preço atribuído a tais trabalhos com o preço de anteriores trabalhos de suprimento de erros e omissões e de anteriores trabalhos a mais não exceder 50% do preço contratual.

4- O dono da obra é responsável pelos trabalhos de suprimento dos erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro.

5- O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase da formação do contrato nos termos previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º do CCP, exceto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

6- O empreiteiro é ainda responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível a sua deteção na fase de formação dos contratos, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em que lhe fosse exigível a sua deteção.

7- O disposto no número anterior é igualmente aplicável aos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção fosse exigível na fase de formação do contrato e, não o tendo sido, apenas tenham sido identificados pelo empreiteiro depois de esgotado o prazo indicado no número anterior.”

Cfr. documento de fls. 414 a 459 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (máxime de fls. 426 e 427)

38) A presente ação deu entrada neste TAF em 06.10.2010.

Cfr. resulta de fls. 3 dos autos”.»

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III. ii. DE DIREITO

17. Comecemos por verificar se houve, ou não, violação das regras de direito probatório, já que, apesar de se reportar no recurso maioritariamente ao pedido subsidiário, certo é que tal questão tem repercussão no conhecimento do mérito da integralidade do recurso.

18 A Autora alegou no artigo 61.º da petição inicial que: “ora, a Autora confiou que os EOP que havia detetado seriam pagos integralmente pela Ré, ou pelo menos na proporção de 50%, uma vez que tais EOP ou tinham sido detetados por outros concorrentes na fase de formação do contrato ou poderiam ter sido por si reclamados naquela ocasião”.

19. Por sua vez, no artigo 40.º da contestação a Ré, a respeito do alegado pela autora no referido ponto 61.º da p.i., pronunciou-se nos seguintes termos: [a]liás, acaba por reconhecer a Autora, confissão que aceita para todos os efeitos legais, máxime, para que não possa ser retirada, que os erros e omissões que identificou e denunciou à Ré durante a execução dos trabalhos - e estão melhor identificados no mapa anexo à Nota Técnica que constitui Doc. n.º5 junto com a petição inicial, os podia ter detetado na fase da formação do contrato ( Art. 61.º, da petição inicial)”.

20. O artigo 46.º do CPC estabelece que “as afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem retificadas ou retiradas enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente». No mesmo sentido, o n.º 2 do artigo 465.º do CPC prevê que «as confissões expressas de factos, feitas nos articulados, podem ser retiradas, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente», determinando-se no n. º 1 do mesmo preceito que “ a confissão é irretratável”.

21. As instâncias, porém, nas decisões proferidas, não deram como provada esta matéria. E bem.

22. Com efeito, independentemente da questão de saber se o STA pode aditar factualidade por confissão e, em caso positivo, quais as limitações inerentes a esse poder, o que se evidencia é que o suposto facto não está confessado (ou pelo menos não tem o alcance pretendido). Não estamos perante uma declaração inequívoca, sendo que é sabido que a declaração confessória deve ser inequívoca, conforme estabelece o artigo 357.º, n.º 1, do Código Civil. E havendo dúvidas na interpretação, não pode haver confissão.

23. De resto, o A. empreiteiro alega no artigo 61.º da p.i., de forma argumentativa (sem especificar tipos de erros e fundamentos para a determinação do momento em que os mesmos poderiam ser identificados), que os trabalhos complementares que vem reclamar só na fase de execução eram devidos a erros e omissões que poderiam ter sido identificados por si na fase de formação do contrato. E a Entidade Demandada (o dono da obra) sustenta, no artigo 40.º da contestação, que aceita que o A. confessa que os erros e omissões que identificou e lhe comunicou na fase de execução do contrato que alega os podia ter identificado na fase de formação do contrato.

24. O que a Entidade Demandada aceita naquele artigo 40.º da contestação é que em relação àqueles trabalhos complementares o empreiteiro reconhece em confissão que não os identificou na fase de formação do contrato, afigurando-se excessivo retirar dessa afirmação que ele (dono da obra) reconheça que esses erros e omissões eram identificáveis (ou que a sua identificação era exigível) na fase de formação do contrato. Aliás, há registo no processo de terem sido identificados erros na fase de formação do contrato por outros concorrentes, que não o Autor e, em relação a eles, o dono da obra assumiu os custos dos trabalhos complementares. Não há, em suma, do texto do articulado respetivo, qualquer intencionalidade do dono da obra em reconhecer ou afirmar que os alegados erros e omissões reclamados eram identificáveis na fase de formação do contrato.

25. Isto estabelecido, vejamos então se se verifica o apontado erro de julgamento acerca da aplicação do regime do artigo 378.º do CCP. Importando, assim, decidir sobre quem impende a obrigação de suportar os encargos dos trabalhos de suprimento de erros e omissões e em que proporção de acordo com esse regime.

26. Está em disputa a imputação da obrigação de pagamento de trabalhos complementares no âmbito de uma empreitada de obras públicas que o empreiteiro alega que consubstanciam “erros e omissões do projecto” e que alega que poderiam ter sido por si identificados na fase pré-contratual.

27. A 1.ª Instância julgou a ação improcedente, absolvendo a Ré dos pedidos principal e subsidiário, tendo considerado, para o efeito, que a Autora não alegou, e como tal, não provou, como lhe competia, todos os requisitos da obrigação de indemnização a cargo da Ré em relação aos encargos que suportou com a realização dos trabalhos de suprimento de erros e omissões no âmbito da execução da empreitada em causa, “designadamente a fase em que os erros e omissões eram detetáveis, e efetivamente o foram» de forma «a aferir a responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução dos trabalhos de suprimento dos mesmos”, nos termos exigidos pelo artigo 378.º do CCP, na versão vigente à data dos factos. Entendeu que impendendo sobre a Autora, na sua qualidade de empreiteira, o ónus de alegar e provar os requisitos da obrigação de indemnizar - o que passava por demonstrar que (i) existiam «erros e omissões do projeto/caderno de encargos»; que (ii) os mesmos foram «atempadamente identificados»; (iii) que «procedeu ao seu suprimento e a ré não pagou tais trabalhos», presumindo-se a culpa desta em tal incumprimento, atento o regime do 799.º, n.º 1, do C.Civil - mas não resultando “da matéria fáctica apurada (…) quais os erros e omissões que eram detetáveis e foram na fase da formação de contrato e os que sendo detetáveis nessa fase não o foram, nem quais os que apenas seriam detetáveis em fase de execução do contrato e foram denunciados atempadamente (ou não)” - prova que cabia à Autora, de acordo com as regras de repartição do ónus probandi, “é contra esta que a ação terá que ser julgada, à mingua de prova.”

28. A 1.ª Instância, portanto, enquadrou o pedido de indemnização formulado pela Autora no âmbito da responsabilidade civil contratual e considerou que era sobre a mesma que impendia o ónus de alegação e prova dos pressupostos da obrigação de indemnizar.

29. Por sua vez, o TCA Norte julgou improcedente a apelação interposta, conquanto, pese embora tenha considerado procedente o erro de julgamento sobre a matéria de facto assacado pela Recorrente à sentença recorrida- aditando ao elenco dos factos assentes, a matéria do ponto 13.1 -, no mais, perfilhou a fundamentação de facto e a interpretação e aplicação do regime jurídico da responsabilidade civil pelo custo dos trabalhos de suprimento de erros e omissões previsto no CCP que a 1.ª Instância levou a cabo, aceitando que nas circunstâncias apuradas impendia sobre a Autora a exclusiva responsabilidade pelos encargos resultantes dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões detetados/reclamados pela mesma na fase de execução do contrato de empreitada, em relação aos quais a mesma não alegou, nem provou, qual a fase em que tais erros e omissões eram detetáveis.

30. De acordo com as disposições conjugadas dos artigos 50.º e 378.º do CCP, tendo o empreiteiro reclamado o pagamento dos custos relativos a esses trabalhos complementares, a única forma de os imputar (total ou parcialmente) ao dono da obra é cumprindo os deveres de colaboração que a lei lhe impõe, ou seja, fazendo a comunicação da existência daqueles erros e omissões dentro de prazos legalmente determinados em função do momento em que eles sejam identificáveis.

31. A disciplina instituída pelo CCP no domínio da empreitada de obras publicas foi bastante inovadora no domínio dos suprimentos de erros e omissões, particularmente, na relevância que lhe é atribuída na fase anterior à apresentação das propostas, isto é, na fase de formação do contrato. Essa disciplina consta dos artigos 61.º (parte II do CCP) e dos artigos 376.º a 378.º (Parte III do CCP). Com efeito, o novo CCP, adicionou uma nova fase - momento procedimental - de tratamento dos erros e omissões, juntando à etapa de reclamação desses erros e omissões, na fase de formação do contrato.

32. Embora o CCP não forneça uma definição do que sejam “erros e omissões”, designadamente para os diferenciar do que sejam “trabalhos a mais”, no n.º 4 do artigo 370.º do CCP, o legislador não deixou de prever que “não são considerados trabalhos a mais aqueles que sejam necessários ao suprimento de erros e omissões, independentemente da parte responsável pelos mesmos” [na atual redação, artigo 370.º, n.º 1: “são trabalhos complementares aqueles cuja espécie ou quantidade não esteja prevista no contrato e cuja realização se revele necessária para a sua execução”].

33. “Os erros e omissões traduzem-se sempre em omissões, deficiências ou imperfeições dos elementos de solução da obra por motivos imputáveis às partes dos contratos” (cfr. Lícinio Lopes, Alguns aspetos do contrato de empreitada de obras públicas, Estudos da Contratação Pública - II, p. 402). E bem assim, que quando existam erros e omissões existe sempre uma parte responsável pelos mesmos (artigo 370.º, n.º 4 do CCP).

34. Por outro lado, é consensual que as normas do CCP que disciplinam o regime dos erros e omissões do caderno de encargos/projeto de execução são normas de responsabilidade civil “que estabelecem uma obrigação reintegradora dos prejuízos causados por um determinado facto” (cfr. Jose Pujol, Erros e Omissões do Regime de erros e omissões do Código dos Contratos Públicos, in Revista de Direito e Estudos Sociais, dezembro 2012, p. 111). Essa responsabilidade civil decorria da violação de normas de proteção, constantes da Portaria n.º 701-H/2008, de 29 de julho, e decorre agora da Portaria n.º 255/2023 de 7 de agosto, que revogou aquela, relativas à elaboração de projetos de obras e, ainda, de normas de proteção que impõem ao empreiteiro a obrigação de deteção de erros e omissões em projetos que não sejam da sua autoria.

35. Em matéria de empreitadas de obras públicas vigora uma regra de responsabilidade do dono da obra pelos defeitos do caderno de encargos e dos projetos de execução de obras que disponibiliza na fase de formação dos contratos de empreitadas de obras públicas - princípio geral que se encontra estabelecido no n.º 1 do artigo 378.º do CCP e na Cláusula 14.ª, n.º4 do Caderno de Encargos (CE). Trata-se, no entanto, de uma regra que comporta exceções, tendo o legislador do CCP acabado por definir um regime tendente à responsabilização do empreiteiro pelo suprimento ou correção de determinadas falhas do projeto de execução.

36. O artigo 61.º do CCP, sob a epígrafe “Erros e omissões do caderno de encargos”, estabelece, na versão aplicável à situação dos autos, que:

“1- Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões do caderno de encargos detetados e que digam respeito a:

a) Aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade; ou

b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato a celebrar; ou

c) Condições técnicas de execução do objeto do contrato a celebrar que o interessado não considere exequíveis.

2- Excetuam-se do disposto no número anterior os erros e omissões que os interessados, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas, apenas pudessem detetar na fase de execução do contrato.

(…).”

37. Resulta do novo regime estabelecido pelo CCP que o empreiteiro, na fase pré-contratual, tem o ónus de detetar os erros e omissões descritos no artigo 61.º, n.º 1 do Código, excetuando deste ónus os erros e omissões que os concorrentes, atuando com a diligência objetivamente exigível, apenas pudessem detetar na fase de execução do contrato (n.º 2). Assim, o empreiteiro só pode eximir-se da obrigação de identificar os erros e omissões do caderno de encargos quando, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas, se verifica que tais erros e omissões só podiam ser detetados na fase de execução do contrato. Caberá ao empreiteiro, em consequência, provar que no momento de apreciação das peças do procedimento, nomeadamente do projeto, atuou com a diligência necessária, não lhe sendo exigível detetar na fase de formação do contrato determinados erros ou omissões.

38. Estando-se perante erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, o empreiteiro terá o direito a ser indemnizado da totalidade dos encargos suportados com os trabalhos de suprimento de tais erros e omissões, se os tiver detetado e reclamado perante o dono da obra na fase de formação do contrato.

39. Se o empreiteiro os não tiver detetado nessa fase, mas vier a provar que esses erros eram detetáveis na fase de formação do contrato de empreitada, então a responsabilidade com os encargos resultantes dos trabalhos de supressão recairá em partes iguais sobre o empreiteiro e o dono da obra.

40. Em síntese, resulta do regime do CCP que em relação a erros ou omissões do caderno de encargos e/ou do projeto de execução, ou seja, relativos a “elementos de solução da obra”, elaborados e disponibilizados pelo dono da obra, cuja deteção na fase da formação do contrato era exigível aos concorrentes nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º, mas que não foram detetados nessa fase, a responsabilidade do empreiteiro será limitada a metade do preço dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões executados, recaindo os outros 50% sobre o dono da obra (n.ºs 3 e 5 do artigo 378.º do CCP e, no caso, ver ainda n.º 5 da Cláusula 14.ª do CE), podendo até ser excluída a sua responsabilidade, quando tais erros e omissões tenham sido identificados pelos outros concorrentes na fase de formação do contrato mas não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

41. E o ónus de deteção dos erros e omissões que recai sobre o empreiteiro na fase de formação do contrato também se mantém durante a fase de execução do contrato, em relação aos erros e omissões dos elementos de solução da obra que não fosse exigível ao empreiteiro, nem a qualquer outro concorrente, que os tivesse detetado na fase de formação do contrato.

42. Conforme dispõe o artigo 378.º do CCP (na versão aplicável), sob a epígrafe “Responsabilidade pelos erros e omissões”, importando aqui o número 4:

“1- O dono da obra é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões resultantes dos elementos que tenham sido por si elaborados ou disponibilizados ao empreiteiro, designadamente os elementos da solução da obra.

(...)

3- O empreiteiro é responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase de formação do contrato nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61.º, exceto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato, mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.

4- O empreiteiro é ainda responsável pelos trabalhos de suprimento de erros e omissões que, não sendo exigível que tivessem sido detetados na fase de formação do contrato nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 61. º, também não tenham sido por ele identificados no prazo de 30 dias a contar da data em lhe fosse exigível a sua deteção.

5- A responsabilidade do empreiteiro prevista no n.º 3 corresponde a metade do preço dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões executados.

(...)."

43. Analisado o regime relativo aos erros e omissões detetáveis na fase da formação do contrato com o estabelecido para os erros e omissões detetáveis na fase de execução do contrato, constata-se que a previsão da responsabilidade em 50% para cada uma das partes no contrato em relação aos encargos com o suprimento de erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, mas que não o tenham sido nessa fase, foi expressamente acautelada pelo legislador no n.º 5 do artigo 378.º do CCP. E nessa salvaguarda, o legislador não incluiu a responsabilidade do empreiteiro prevista no n.º 4 do artigo 378.º do CCP (sobre versa sobre a responsabilidade pelos trabalhos complementares).

44. Na verdade, a possibilidade que o empreiteiro tem de detetar erros e omissões nos elementos de solução fornecidos pelo dono da obra não é a mesma em ambas as fases.

45. É que, na fase de formação do contrato, o empreiteiro analisa as peças disponibilizadas pelo dono da obra sem estar ainda envolvido nos trabalhos de execução da obra, pelo que, nesse momento, naturalmente que se depara com dificuldades acrescidas decorrentes de estar a analisar um projeto que, ainda que torne percetíveis erros e omissões de que o mesmo padeça quando devidamente analisado e estudado, é uma análise efetuada sem o suporte da realidade concreta da execução das obras, o que coloca dificuldades acrescidas para quem procede a essa análise. Por isso, se o empreiteiro, analisando essas peças na fase da formação do contrato que não foram por ele elaboradas, mas sim pelo dono da obra ou projetistas a quem recorreu, caso os detete nessa fase e os denuncie ao dono da obra, vê a responsabilidade pelos custos inerentes ao suprimento desses erros e omissões recair 100% sobre o dono da obra.

46. Se o empreiteiro não detetou os erros e omissões nessa fase, mas se estão em causa erros e omissões que já eram detetáveis na fase de formação do contrato, então aquele tem direito a que os encargos resultantes do suprimento desses erros e omissões, identificados posteriormente a essa fase em que eram já detetáveis, sejam repartidos em partes iguais.

47. No entanto, quando já se esteja na fase de execução da obra, a realidade do empreiteiro é diferente, conquanto, agora, o mesmo se encontra já confrontado e envolvido no desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada a que se referem os elementos de solução da obra que lhe foram patenteados na fase de formação do contrato, sendo-lhe, neste momento, possível detetar erros e omissões que não eram detetáveis na fase de formação do contrato. E o mesmo está em posição singular para os detetar pois é quem está a executar a obra. Já o dono da obra, que, note-se, não conseguiu apresentar os elementos de solução da obra sem tais erros, e que também os não conseguiu detetar na fase de formação do contrato porque os mesmos não eram detetáveis nessa fase, seguramente que nunca os poderia detetar na fase de execução por não ser quem realiza os trabalhos de execução da empreitada. Logo, enquanto esses erros e omissões não forem identificados pelo empreiteiro e comunicados ao dono da obra, o mesmo não tem a possibilidade e os conhecer e de, consequentemente, analisar as consequências que daí decorrem para a execução da empreitada adjudicada, designadamente, as consequências financeiras.

48. O legislador fixou um prazo de 30 dias para que o empreiteiro identifique os erros e omissões a partir do momento em que esses erros e omissões sejam identificáveis em sede de execução dos trabalhos. E se o empreiteiro proceder à identificação dos erros e omissões só detetáveis na fase de execução nesse intervalo de tempo, o dono da obra será responsável em 100% pelo custeio dos trabalhos de suprimento desses erros e omissões. Por outro lado, não cuidando o empreiteiro de identificar erros e omissões só detetáveis na fase de execução do contrato no prazo de 30 dias em que essa deteção se tornou possível, percebe-se que a responsabilidade pelos encargos com os trabalhos de suprimento desses mesmos erros e omissões recaia integralmente sobre o empreiteiro e não em partes iguais.

49. No presente processo, está provado que na sequência do concurso público para a contratação da empreitada de construção do Centro Educativo ..., a Ré adjudicou à Autora, em 24.09.2009, o respetivo contrato de empreitada, pelo preço contratual a pagar pelo dono da obra de EUR 1.791.634,74 (um milhão, setecentos e noventa e um mil, seiscentos e trinta e quatro euros e setenta e quatro cêntimos), com exclusão do IVA, o qual foi assinado em 2.10. 2009 (cfr. factos 1), 2) e 3) do elenco dos factos assentes). Seguidamente, a 8.10.2009, foi feita a consignação da obra pelo dono da obra (DO), sem qualquer reserva ou reclamação do Empreiteiro, tendo as obras sido recebidas provisoriamente pelo DO em 30.07.2010 (cfr. factos 4) e 5) do elenco dos factos provados). Entretanto, em 10.02.2010, a Autora enviou à Ré, através de correio eletrónico, a listagem de erros e omissões da obra detetados até aquela data e no dia 19.02.2010, a Autora entregou dois exemplares em papel dessa mesma listagem de erros e omissões, cujo montante totalizava à data EUR 247.591,48, corrigido para EUR 247.676,04 (cfr. factos 6), 7) e 15 do elenco dos factos provados).

50. Nessa sequência, em 11.03.2010, a Ré informou a Autora que “os trabalhos necessários ao suprimento de Erros e Omissões de projeto já identificados, terão necessariamente de ser executados com o mínimo prejuízo para o normal decurso da obra, independentemente de se vir posteriormente a determinar, como se impõe, o custo inerente aos mesmos e a imputação da respetiva responsabilidade” - cfr. facto 13) do elenco dos factos provados.

51. No seguimento, a Autora realizou os trabalhos relativos aos erros e omissões que se encontravam identificados na listagem de EOP apresentada em fevereiro de 2010 (cfr. ponto 13.1 do elenco dos factos provados).

52. Entretanto, em 16.03.2010 a Autora enviou à Ré uma lista de erros e omissões atualizada com as situações detetadas posteriormente ao dia 10.02.2010, que perfaz o montante de EUR 44.000,08 (cfr. pontos 15, 16 e 17 do elenco dos factos provados).

53. No dia 24.03.2010 a Ré respondeu à Autora, informando-a que aceita suportar apenas o custo desses trabalhos no montante de EUR 53.308,16, cabendo à A. suportar o custo associado à realização dos demais trabalhos (cfr. ponto 18 do elenco dos factos provados).

54. Na sequência da reunião de 15 de abril de 2010, a Autora enviou à Ré uma nova versão de erros e omissões, com medições corrigidas, no valor global de EUR 311.762,34, sendo que 234.741,05 seriam da responsabilidade do dono da obra (cfr. pontos 20, 21 e 22 do elenco dos factos provados).

55. Na comunicação datada de 2.07.2010 enviada pela Ré, a mesma imputou a responsabilidade dos trabalhos relativos a erros e omissões do CE no montante de EUR 275.681,29 à Autora, aceitando assumir o montante de EUR 76.389,20, e considerou que em relação aos erros e omissões de projeto passiveis de serem detetados na fase de formação do contrato e que não o tenham sido, seriam da responsabilidade exclusiva do empreiteiro, uma vez que este teria a obrigação de os denunciar no prazo de 30 dias subsequentes ao da consignação da obra (cfr. pontos 26, 27, 28, 29 do elenco dos factos provados).

56. A Autora respondeu a essa comunicação, não aceitando as conclusões constantes da mesma, designadamente no segmento em que atribuiu ao empreiteiro a responsabilidade pelo pagamento de erros e omissões de EUR 275.681,29, e em que a Ré apenas assume a liquidação do montante de EUR 76.389,20 (cfr. pontos 32 do elenco dos factos provados).

57. Ora, os trabalhos que constavam da listagem enviada à Ré em 10.02.2010 e a que se reporta a comunicação da Ré de 11 de março para que a Autora os realizasse, dizem respeito a erros e omissões que a Autora identificou e denunciou à Ré durante a execução dos trabalhos.

58. Porém, como afirmado no TAF, da matéria fáctica apurada não resultam quais os erros e omissões que eram detetáveis e foram detetados em fase de formação de contrato e os que sendo detetáveis nessa fase não o foram, nem quais os que apenas seriam detetáveis em fase de execução do contrato e foram denunciados atempadamente (ou não). Conclusão que o TCA Norte confirmou no acórdão recorrido

59. Em síntese útil, não vem demonstrado que os erros e omissões que constavam da listagem enviada à Ré em 10.02.2010 - aliás, posteriormente corrigida em 16.03.2010 -, já podiam ter sido detetados pela Autora na fase de formação do contrato.

60. Como se viu, as instâncias decidiram que a Autora não provou a fase em que os erros e omissões que reclamou eram detetáveis, designadamente não ficou provado que esses concretos erros e omissões eram detetáveis na fase de formação do contrato de empreitada. O que efetivamente se verifica e impossibilita a responsabilização, total ou parcial, do dono da obra.

61. Pelo que haverá que negar provimento ao recurso e manter o que vem decidido.

•

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente.

Notifique.

16 de abril de 2026

Anexa-se sumário (n.º 7 do artigo 663.º do CPC).

Lisboa, 16 de abril de 2026. - Pedro José Marchão Marques (relator por vencimento) - Helena Maria Mesquita Ribeiro - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.

VOTO DE VENCIDO

Vencida, não acompanho o acórdão que fez vencimento, por discordar da solução jurídica nele acolhida quanto à repartição da responsabilidade pelos encargos suportados com os trabalhos de suprimento de erros e omissões do projeto, bem como quanto à apreciação do ónus da prova e do alcance jurídico da ordem de execução emitida pelo dono da obra.

Entendo, em síntese, que o acórdão recorrido deveria ter sido revogado, com procedência do pedido subsidiário, pelas razões que passo a expor:

Assim:

I. Sobre o alcance da confissão constante dos articulados

A Autora alegou no artigo 61.º da petição inicial que os erros e omissões reclamados na fase de execução podiam ter sido detetados na fase de formação do contrato, afirmação essa que foi expressamente aceite pela Ré no artigo 40.º da contestação, com referência explícita ao respetivo efeito confessório.

Nos termos dos artigos 352.º, 355.º, 356.º e 358.º do Código Civil, bem como dos artigos 46.º e 465.º do Código de Processo Civil, as confissões expressas de factos constantes dos articulados, quando aceites pela parte contrária, têm força probatória plena, vinculando as partes e o tribunal.

Não se exige, para esse efeito, uma declaração formal ou tecnicamente qualificada, bastando que do contexto declarativo resulte, com suficiente clareza, o reconhecimento de um facto juridicamente relevante. A exigência de uma confissão absolutamente inequívoca não pode ser interpretada em termos tão restritivos que esvaziem a função processual do instituto, sobretudo quando ambas as partes convergiram, nos articulados, quanto ao essencial do facto em causa.

A leitura efetuada no acórdão recorrido - e retomada no presente acórdão - acaba por neutralizar os efeitos jurídicos da confissão, não por inexistência do facto confessado, mas por uma excessiva exigência quanto à sua densidade técnico-jurídica, o que não encontra respaldo no regime legal aplicável.

A exigência de uma confissão absolutamente inequívoca, entendida em sentido técnico-formal, não resulta do regime legal aplicável, nem corresponde ao entendimento que vem sendo seguido, de forma reiterada, pelo STA e pelo STJ na apreciação das declarações confessórias constantes dos articulados.

Assim, entendo que deveria ter sido considerada como assente a factualidade segundo a qual os erros e omissões reclamados em fevereiro de 2010 eram detetáveis na fase de formação do contrato, com as legais consequências ao nível da responsabilidade pelo respetivo suprimento.

II. Sobre o regime do artigo 378.º do CCP e o ónus da prova

O regime consagrado no artigo 378.º do Código dos Contratos Públicos assenta num modelo graduado e excecional, que parte da regra geral da responsabilidade do dono da obra pelos erros e omissões dos elementos do projeto que disponibiliza, apenas admitindo desvios em situações claramente tipificadas.

A responsabilidade integral (100 %) do empreiteiro tem natureza excecional e está circunscrita aos casos previstos no n.º 4 do artigo 378.º do CCP, exigindo a verificação cumulativa dos respetivos pressupostos, a saber:

i) que os erros não fossem detetáveis na fase de formação do contrato;

ii) que apenas se tornassem detetáveis na fase de execução;

iii) que, mesmo então, não tenham sido identificados no prazo de 30 dias a contar do momento em que a sua deteção era exigível.

Não pode, por isso, aceitar-se uma leitura do regime que transforme essa exceção em regra, fazendo recair sobre o empreiteiro um ónus probatório quase absoluto e, na prática, insuperável, incompatível com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé, bem como com a própria lógica do sistema, que reconhece que o vício está, originariamente, no projeto elaborado ou disponibilizado pelo dono da obra.

No caso concreto, tendo ficado demonstrado - ou, pelo menos, não refutado de forma juridicamente eficaz - que os erros e omissões eram detetáveis na fase de formação do contrato, sempre se imporia a aplicação dos n.ºs 3 e 5 do artigo 378.º do CCP, com a consequente repartição da responsabilidade em partes iguais, independentemente do momento em que esses erros tenham sido posteriormente reclamados em sede de execução.

III. Sobre a ordem de execução e os princípios da boa-fé e da confiança

Resulta provado que o dono da obra emitiu uma ordem expressa para a execução dos trabalhos de suprimento dos erros e omissões identificados, ressalvando apenas que a imputação do respetivo custo seria definida ulteriormente.

Essa ordem de execução não pode ser tida como juridicamente neutra. O empreiteiro encontrava-se vinculado a executá-la, sob pena de incumprimento contratual, não lhe sendo lícito suspender os trabalhos para aguardar a definição da responsabilidade financeira.

Admitir que o dono da obra possa ordenar a execução integral dos trabalhos e apenas após a sua conclusão decidir que não suporta - nem total, nem parcialmente - os respetivos custos, conduz a um resultado manifestamente lesivo da tutela da confiança e da boa-fé contratual, permitindo um comportamento contraditório (venire contra factum proprium) por parte da entidade adjudicante.

A meu ver, a ausência de definição prévia ou concomitante da repartição dos encargos não pode operar automaticamente em prejuízo exclusivo do empreiteiro, sobretudo quando os trabalhos dizem respeito a deficiências do projeto da responsabilidade do dono da obra.

IV. Conclusão

Por estas razões, entendo que o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento em matéria de direito, pelo que deveria ter sido revogado, com procedência do pedido subsidiário, condenando-se a Ré no pagamento de 50 % dos custos suportados pela Autora com os trabalhos de suprimento dos erros e omissões detetáveis na fase de formação do contrato, nos termos dos n.ºs 3 e 5 do artigo 378.º do CCP, acrescidos dos respetivos juros de mora.

É esta a solução que, a meu ver, melhor respeita a estrutura normativa do regime dos erros e omissões, os princípios gerais do direito administrativo contratual e as exigências de justiça material subjacentes à contratação pública.

(Helena Mesquita Ribeiro)