01676/14.7BEPRT-A - Supremo Tribunal Administrativo

I. Relatório 1. A………………..- identificada nos autos - interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN] , de 27.11.2020 , que concedeu parcial provimento ao «recurso de apelação» que interpôs da «sentença» do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] que - em sede de execução de julgado anulatório - a condenou a pagar à exequente B…………. , LDA. a) A quantia de 3.000,00€, a título de encargos com contencioso, na parte que tem de suportar com pagamento a advogado; b) A quantia de 10.000,00€, pela perda de oportunidade de executar a sentença anulatória; c) E a quantia de 171.740,80€ relativa ao lucro que deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento em causa. Culmina as suas alegações - no que interessa ao «mérito» do recurso de revista - formulando estas conclusões: […] 7- Na determinação da indemnização resultante da inexecução de sentença anulatória apenas devem ser atendidos os danos relativos ao interesse contratual negativo; 8- Por outro lado não poderiam ser cumulados os montantes relativos aos danos indemnizáveis pela perda de oportunidade de poder executar a sentença anulatória, com os danos correspondentes ao lucro que se deixou de auferir em virtude da não adjudicação; 9- Aliás, não se pode concluir que, com a execução da sentença anulatória, a recorrida ia ser considerada adjudicatária, tendo em consideração que a recorrente, no uso do seu poder discricionário, poderia optar pela não adjudicação da mesma; 10- E mesmo que a ora recorrida viesse a ser declarada adjudicatária, ainda teria que passar com sucesso a fase de habilitação, apresentando os documentos legalmente exigíveis, sob pena de caducidade dessa adjudicação, conforme previsto nos artigos 81º e seguintes do Código dos Contratos Públicos [CCP] ; 11- Não existe qualquer facto provado [nem foi alegado em qualquer momento] que evidencie que a recorrida passaria com sucesso a fase de habilitação, pelo que a incerteza na celebração do contrato persiste; 12- E, ainda e sempre, a recorrente poderia decidir não adjudicar ou não contratar; 13- Os prejuízos sofridos com a perda do direito de poder executar a sentença e o lucro que a exequente deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento, não são ambos indemnizáveis, em virtude da inexecução da sentença anulatória; 14- Dúvidas não subsistem de que o único dano indemnizável é aquele que resulta do interesse contratual negativo; 15- Tratando-se de responsabilidade pré-contratual, o meio processual próprio, idóneo e adequado para o ressarcimento de todos os prejuízos alegadamente sofridos pela recorrida é a instauração de uma acção administrativa comum nos termos do artigo 45º, nº5, do CPTA; 16- Entendendo-se que existe direito a indemnização por via destes autos, esta deve apenas ser fixada ao abrigo do interesse contratual negativo/dano da confiança; 17- No caso em apreço, o interesse contratual negativo apenas poderá abranger as despesas com a aquisição do processo de concurso e com a elaboração da proposta, ou seja, aos custos provenientes da participação no concurso público; 18- Os pedidos formulados pela ora recorrida nunca poderiam proceder, pois não podem ser cumulados, não sendo possível obter indemnização com base no interesse contratual negativo e, simultaneamente, com base no interesse contratual positivo. Termina pedindo a admissão do recurso de revista e o seu provimento, revogando-se o acórdão recorrido na parte desfavorável à recorrente, sem prejuízo do alegado no que respeita à indemnização do dano da confiança. 2. A recorrida – B…………..- contra-alegou, e, em termos de conclusões - com interesse para a apreciação do «mérito» da revista - disse o seguinte: […] 4- A indemnização atribuída à ora recorrida é uma verdadeira indemnização pela inexecução de sentença, ou seja, pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao interessado; 5- Acontece que o acórdão recorrido sufragou a orientação que o STA vem seguindo e segundo a qual «Numa acção executiva de julgado anulatório em que ocorra situação de causa legítima de inexecução apenas pode ser peticionada e arbitrada indemnização dos danos pelo facto da inexecução», e essa foi a indemnização que foi atribuída à recorrida; 6- Pelo que, deverá ser negada a revista; 7- A decisão recorrida não merece censura ou reparo na aplicação da matéria de direito, perante os factos dados como provados, e como tal deve manter-se na ordem jurídica; 8- Entendeu, e bem, o TCAN que «dispunha a exequente de um interesse contratual positivo, um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual e, por isso, a perda desse ganho não é uma mera expectativa, mas dano certo e causalmente ligado à conduta da entidade adjudicante, ora recorrente»; 9- Tendo o TCAN decidido que os prejuízos sofridos com a perda do direito de poder executar a sentença, e bem assim a quantia de 171.740,80€, correspondente ao lucro que a exequente deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento, considerados na sentença, resultam do facto de que a inexecução e tais danos não subsistiriam caso a obrigação pudesse ser ou tivesse sido executada e, como tal, nesse sentido, não violam a juridicidade apontada pela recorrente; 10- É unânime que o incumprimento de decisão de executar a sentença, por ocorrência de causa legítima de inexecução, justifica a fixação de indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença proporcionaria ao exequente; 11- Segundo Carlos Cadilha - in Colecção de Jurisprudência do CEJ, FEV de 2017, página 95 - «quando se verifique entretanto no processo executivo uma causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença [artigo 163º do CPTA] , ou, em situação paralela, seja possível antecipar no próprio processo declarativo uma situação de impossibilidade absoluta ou de excepcional prejuízo para o interesse público que tornaria inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida [artigo 102º, nº5, do CPTA] - a situação mais comum será aquela em que o contrato se encontre integralmente executado - há lugar à fixação judicial de uma indemnização que visa reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença e que se traduz numa indemnização pecuniária sucedânea da reconstituição em espécie que seria aplicável caso não subsistisse a causa legítima de inexecução [artigos 166º e 178º] »; 12- Não tendo a recorrente cumprido a sentença anulatória, invocando causa legítima de inexecução, não temos dúvidas, assim como não tiveram tanto a 1ª como a 2ª instância que, se esta sentença de anulação fosse cumprida recairia sobre a recorrida a adjudicação do fornecimento, isto porque: na fase da avaliação das propostas foram excluídos vários concorrentes mantendo-se a concurso apenas a sociedade C................... [excluída] e a recorrida B…………..; a proposta da recorrida já havia sido avaliada; a recorrente, nunca invocou qual motivo ou justificação referente à proposta da recorrida, admitindo que esta cumpria os requisitos legais; a 1ª instância, no âmbito do contencioso pré-contratual, decidiu pela exclusão da proposta da C................... ; assim, apenas 1 concorrente permaneceria no concurso, ou seja a ora recorrida; 13- Excluído o 1º candidato, a adjudicação recairia, com certeza absoluta para a recorrida; 14- Alegar que sempre a recorrente poderia desistir do procedimento vai contra os factos efectivamente verificados e dados como provados nas instâncias [factos assentes, não impugnados] e pela própria conduta da recorrente; 15- Desde logo porque, o preço da proposta da recorrida era inferior ao preço base fixado no concurso, pelo que até ao valor fixado no concurso sempre a recorrente se propôs a contratar e estava disposta a pagar; 16- E depois, segundo o facto 33 dado como provado na decisão de 1ª instância [mantido por não ter havido recurso da matéria de facto] «o preço base inicial do concurso foi alterado porque a recorrente não podia correr o risco do procedimento ficar vazio, pois precisava muito que os móveis estivessem instalados no dia 01.09.2014 e que tudo se passou com grande pressão de tempo, conforme referido pelo depoimento da testemunha …………… , Director Coordenador da recorrente; 17- Alega ainda a ora recorrente que a recorrida teria ainda de passar pela fase de habilitação e que nada ficou provado que a recorrida teria sucesso da fase da habilitação. Tal matéria, nunca antes foi alegada, pelo que constituindo matéria nova não deverá ser sequer apreciada pelo tribunal; 18- De todo o modo, a recorrida estava, sim, em condições de assegurar a habilitação só não o fez porque não lhe foi adjudicado o procedimento; 19- Aliás, encontra-se na doutrina e na jurisprudência mais recente a ideia que os candidatos ao concurso, quando concorrem tem de já se encontrar habilitados caso venham a ser o adjudicatário, sendo que a prova dessa habilitação apenas terá de existir no momento da adjudicação. Os concorrentes quando concorrem tem de reunir, já, os pressupostos da habilitação, como a recorrida reunia, pois é conhecedora pela vasta experiência em concursos públicos dessa obrigação; 20- A recorrida estava em condições de ser habilitada, para além de que, e a partir do momento em que concorreu, a sua proposta ter sido sujeita a avaliação, não tendo sido detectada qualquer irregularidade, sempre se presume que estava em condições de ser habilitada, porquanto é requisito prévio a todos os que concorrem a concursos públicos; 21- Na situação em apreço estamos perante uma certeza de que a recorrida seria a adjudicatária, pelo que, assim sendo, a indemnização que deve ser atribuída à recorrida tem de abranger todo o prejuízo que daí lhe adveio, mormente o lucro que deixou de auferir por não ter tido a possibilidade de fornecer e montar o mobiliário objecto do concurso que lhe haveria de lhe ser adjudicada em sede de execução de sentença anulatória; 22- Atento os factos supra ditos tem relevância o pensamento do Dr. Paulo Mota Pinto quando refere que: «nos casos de violação das regras de concursos para a celebração de um contrato, e estando em causa a adjudicação ilícita a outro concorrente, ou mesmo a sua revogação ilícita, destaca a necessidade de […] delimitar ainda as hipóteses consoante o autor do concurso estava já vinculado pelas regras deste a celebrar o contrato [pois o anúncio continha uma verdadeira proposta] ou se tratava de um mero convite a contratar […]» . É certo que o autor se refere aqui, fundamentalmente, aos concursos de direito privado, mas da posição então expendida resulta, desde logo, a consequência de a indemnização ter como medida o interesse contratual positivo; 23- A indemnização atribuída à ora recorrida é uma verdadeira indemnização devida pela inexecução de sentença. Pois, se não existisse a causa legítima de inexecução da sentença, e esta fosse cumprida, o procedimento objecto dos autos seria adjudicado à recorrida; 24- Pelos factos já supra referidos, não há qualquer dúvida de que essa adjudicação recairia sobre a recorrida, tratando-se neste caso de 100% de hipóteses, o que equivale a uma «certeza absoluta» e irrefutável; 25- E sendo-lhe adjudicado o concurso, a recorrida obteria um lucro com a execução do contrato, e que apenas não obteve, por não ter tido a possibilidade de executar o contrato consoante a sua proposta; 26- Pelo que, a perda desse lucro, que se encontra devidamente calculado na 1ª instância, devidamente explicado e suportado com prova documental e testemunhal - sendo que não obteve a objecção da recorrente quanto ao montante apurado - é indemnizável porque é um dano decorrente da inexecução da sentença. Entendimento sufragado pelo AC do TCAS no âmbito do processo nº07045/10 de 22.03.2012; 27- É inócuo invocar o disposto no artigo 45º, nº5, do CPTA, como faz a recorrente, uma vez que os valores indemnizatórios atribuídos nas doutas sentenças antecedentes [aqui incluído o lucro] não são mais que ressarcimento dos danos que decorrem da inexecução do julgado por causa legítima de inexecução; 28- O conceito de interesse contratual positivo tem por guia o montante necessário para colocar o lesado na situação em que se encontraria se o contrato tivesse sido regular e integralmente executado - PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual…, obra citada, II, páginas 866 e seguintes . Refere este autor a propósito, nomeadamente, das situações de «adjudicação ilícita a outro concorrente» e em que o lesado, sendo detentor da tal «posição de resultado garantido» , exista vinculação do organizador do concurso, deve o mesmo «…ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo por aplicação das regras gerais…» , indemnização essa que «… incluirá … o que o lesado teria lucrado com essa celebração» ; 29- O dano resultante do interesse contratual positivo é o benefício que a conclusão do negócio traria à parte prejudicada, a vantagem económica que se obteria com a execução do contrato e que, é aceite, quando não hajam quaisquer dúvidas de que a adjudicação recairia sobre a recorrida; 30- A recorrida demonstrou que, se não fosse a ilegalidade cometida no concurso, esta seria sem dúvida, a adjudicatária; 31- «É o que sucede nas situações de redução de discricionariedade a zero, isto é, quando a Administração se encontre vinculada, na graduação dos candidatos, por posições já assumidas no decurso do procedimento [a proposta do concorrente sobre que recaiu a adjudicação deveria ter sido excluída e não existiam mais concorrentes ou estes tinham ficado numa posição relativa inferior]. Com efeito, num caso destes, a decisão de não adjudicação à recorrida configura um acto ilegal em face da ordem jurídica que impossibilita ou prejudica a hipótese de o concorrente ser adjudicatário, pelo que, anulado esse acto, e no contexto em que, por algum motivo, já não seja possível a reposição natural do dano pela reconstituição do procedimento, de a indemnização dos concorrentes lesados reconduzir-se, consoante as circunstâncias do caso e nos termos anteriormente expostos, ao interesse contratual positivo ou à perda de chance» - posição assumida por Carlos Fernandes Cadilha; 32- Pedro Fernandes Sanchez in Cadernos do CEJ refere: «Admite-se que a probabilidade de que uma conduta da entidade adjudicante seja apta a produzir danos na esfera de um participante no procedimento é máxima [próxima da certeza ou mesmo certa], quando é objectivamente demonstrável que um dado sujeito sempre seria o adjudicatário [v.g., porque é o único concorrente, ou porque é o único concorrente que apresenta uma proposta sem causas de exclusão, ou porque o critério de adjudicação é puramente quantitativo e permite a sua aplicação imediata]. A preterição da celebração do contrato equivale à frustração de um leque de posições jurídicas que já se encontravam consolidadas com segurança na esfera do lesado - trata-se de uma posição de resultado garantido [ver acórdão cito do TCAN de 16.09.2011; PAULO MOTA PINTO, Responsabilidade por Violação de Regras de Concurso para Celebração de um Contrato [Em Especial o Cálculo da Indemnização], in Estudos de Contratação Pública. “A preferência por uma reconstituição natural das posições jurídicas lesadas acarreta o dever de retomar o procedimento até à sua conclusão com a adjudicação [ao concorrente correcto] e a celebração do contrato. Pode, porém, a evolução da realidade física ou jurídica ter impossibilitado a continuação do procedimento. Nestes casos, a compensação pecuniária que serve de sucedâneo ressarcitório dos lesados corresponde ao interesse contratual positivo, porque tal configura o único meio de colocação das posições jurídicas lesadas na mesma situação em que se encontrariam se não existisse o ilícito – ver artigo 22º da Constituição» ; 33- Segundo esta linha de entendimento, a invocação pela Administração de causa legítima de inexecução da decisão anulatória dos tribunais administrativos origina um dever objectivo de indemnizar, no quadro do respectivo processo executivo, e que é justificado pela ocorrência de um facto lícito que se traduz na existência de uma situação de impossibilidade ou excepcional prejuízo para o interesse público no cumprimento, por parte da Administração, dos deveres que resultam de uma sentença anulatória; 34- O TCAS, no seu acórdão de 08.09.2011 [processo 06762/10] , concretiza os distintos cenários de ressarcimento dos participantes no procedimento: Se o interessado consegue demonstrar que era a ele que deveria ser atribuída a adjudicação, tem o direito de ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, pelo facto de não ter podido celebrar e executar o contrato. Contudo, se não consegue fazer essa prova, também tem direito a ser indemnizado, por não ser possível extrair da sentença anulatória as devidas consequências que consistiriam na substituição de um acto ilegal por um outro praticado em conformidade com a legalidade aplicável. Nesta última hipótese, a indemnização a arbitrar ao lesado é a que corresponde à perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado e que se traduz na perda de oportunidade de obter a adjudicação do contrato ; Sem prescindir: 35- Dúvida não haverá que, os valores peticionados resultam do facto da inexecução e que tais danos não subsistiriam caso a obrigação pudesse ser ou tivesse sido executada; 36- De todo o modo, mesmo que não se entenda que nos presentes autos estamos perante interesse contratual positivo, o que por mera hipótese se admite, sempre se dirá que uma coisa é certa, nunca estaremos perante interesse contratual negativo, ou até se entenda, que não é possível essa qualificação de dano positivo/negativo, poderemos assim, estar eventualmente perante uma terceira figura que tem surgido na jurisprudência e na doutrina denominada de «perda da chance»; 37- A indemnização por «perda de chance» destina-se, por isso, a ressarcir, não o dano resultante da perda da posição em que o interessado se encontraria se fosse possível prosseguir o processo executivo, mas a perda da possibilidade de intervir no procedimento, quando dele tenha sido ilegalmente excluído, ou de obter a adjudicação, quando tenha sido ilegalmente preterido, por ser essa a forma de ressarcir o dano resultante da ilegalidade; 38- Porém ainda segundo Carlos Fernandes Cadilha «não há, a nosso ver, suficiente razão para arbitrar uma indemnização com base na equidade quando existam elementos que permitam razoavelmente determinar a probabilidade da adjudicação do contrato e se encontrem comprovados quer o valor da proposta do concorrente excluído ou preterido quer o custo que está implicado na execução do contrato. Existindo esses elementos, caberá ao tribunal - ponderando diversos factores ou índices, como o número de candidatos, o mérito das propostas, os critérios de adjudicação, o grau de discricionariedade na escolha das propostas e o fundamento que determinou a invalidade da anterior decisão - apontar um determinado grau de probabilidade de o concorrente excluído ou preterido ser adjudicatário e, de seguida, fazer incidir esse grau de probabilidade sobre o lucro expectável [isto é, sobre a diferença entre o valor da proposta do concorrente e os custos associados à execução do contrato]» ; 39- Ora, no presente caso, dúvidas não poderá haver que a recorrida seria após a exclusão da 1ª classificada a adjudicatária do procedimento, atendo ao já alegado e aos factos dados como provados, que se diga quanto a estes temos caso julgado; 40- E continua este autor: «O julgamento por equidade tem naturalmente aplicação mas apenas quando não seja de todo possível determinar a probabilidade de sucesso no procedimento de concurso»; 41- Assim, sendo possível determinar, como é o caso, a probabilidade de 100% da adjudicação, a indemnização a aplicar não poderá ser pela regra da equidade, mas sim abranger os danos sofridos, aqui se incluindo [além dos custos] , a perda de ganho, ou seja o que a recorrida obteria de lucro com a execução do contrato, e que apenas não obteve por não ter tido a possibilidade de executar o contrato consoante a sua proposta; 42- Lucro este quantificado em 171.740.80€ e devidamente explicado e documentado; 43- Pelo que, mesmo que se entenda, o que não se admite, mas que por hipótese de patrocínio se coloca, que a indemnização a atribuir é a derivada da «perda da chance», sempre chegaríamos ao mesmo valor que foi atribuído pela 1ª instância e pelo TCAN, pois dos autos resultam todos os elementos, bem como, dos factos dados como provados - que aliás reitera-se nunca foram postos em causa - para se quantificar o valor atribuído; 44- Uma interpretação que a perda do ganho [lucro] teriam de ser intentados em acção declarativa autónoma é de leitura demasiado restritiva e literal da lei, sendo que essa leitura afronta, o que o legislador do CPTA teve em vista, isto é implementar a maximização da utilidade da actividade judicial, em que o que é mais célere, processualmente mais económico e eficaz a nível da concretização do direito à tutela judicial efectiva é preferível ao que o dificulta, retarda e impõe mais dispêndio de meios materiais e humanos; 45- Depois porque se assim o fosse o processo executivo tinha um alcance diminuto, incompatível com a larga e rigorosa regulamentação que a lei lhe dedica; 46- Ora, tão restrita finalidade é incompatível com o que se colhe nas citadas normas, visto que estas, ao estabelecerem que o tribunal condida as partes a acordarem o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução e ordena diligências instrutórias que julgue necessárias para definir aquele montante, faz supor que inexistem limites a essa averiguação e que, portanto, o Tribunal poderá ordenar todas as diligências que considere indispensáveis à atribuição de justa indemnização e que portanto nunca poderá ter m propósito tão circunscrito como aquele que a recorrente descreve. A este propósito diga-se ainda que as partes juntaram a sua prova, que foi admitida, que o tribunal de 1ª instância ordenou diligências que reputou essenciais e as partes exerceram o seu direito ao contraditório; 47- Retira-se assim do exposto que a melhor interpretação das normas do processo executivo é de que existe, pelo facto da inexecução, o direito ao ressarcimento dos danos que não subsistiriam caso a obrigação pudesse ser ou tivesse sido executada e como tal, que compense a parte pela perda da situação vantajosa que resultaria da execução do julgado, a qual pode abarcar ainda todos os danos efectivamente decorrentes da impossibilidade da execução do julgado, estando ainda incluído os ganhos, lucros; 48- O AC STA de 17.03.2010 [Rº045899A] - a execução de um acórdão do Pleno que julgara um despacho governamental que declara a utilidade pública de um prédio do exequente e onde este pedia «a remoção imediata das situações constituídas por actos consequentes do acto anulado, nomeadamente da posse administrativa do imóvel em causa e a reparação de todos os lucros emergentes e lucros cessantes suportados pela ora exequente» - conheceu destes pedidos sem pôr em causa a propriedade do meio processual utilizado, o que significa que reconheceu que o processo executivo era o local próprio para efectivar o pedido indemnizatório que abrangesse todos os actos provocados pelo acto anulado; 49- Do mesmo modo, o acórdão do STA de 15.02.2007 [Rº01067/06] considerou que «a preocupação do legislador em interligar o processo de declaração da ilegalidade do acto administrativo, e da sua consequente anulação, com o processo destinado a reconstituir a chamada situação actual hipotética foi ao ponto de admitir a possibilidade de se acumular aquele pedido anulatório com o pedido de condenação da administração à reparação dos actos resultantes da actuação ou omissão administrativa ilegal. E a acrescentar que a não formulação desses pedidos cumulativos não precludia a possibilidade de as mesmas pretensões serem accionadas no âmbito do processo de execução de sentença de anulação. Daí que a reparação de todos os danos resultantes da prática de um acto administrativo judicialmente anulado terá de ser feita através do referido processo de execução, e só a este, que o interessado tem de recorrer na falta de cumprimento espontâneo do julgado por parte da administração» ; 50- Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.05.2007, no âmbito do processo nº030373ª: «Assim, independentemente do que se venha a decidir a final, mostra-se perfeitamente legitimo que o autor, em sede de execução tenha peticionado que o Hospital procedesse, designadamente, "[…] ao pagamento de quantias pecuniárias correspondentes ao valor das remunerações, ajudas de custo, compensações, pensões e demais benefícios, por referência às funções de Director de Serviço, no triénio [2006-2009], que o ora exequente deixou de auferir por meio da prática do acto administrativo cuja invalidade foi decretada, e que se calculam ser devidas num montante global de 32.484,35€, ao que deverá acrescer o pagamento dos juros vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor, sobre todas as quantias acima referidas, desde as datas em que as deveria ter recebido até integral pagamento» ; 51- Posto isto, o processo de execução tem um alcance mais vasto do que o alegado pela recorrente, visto resultar dessas normas que o mesmo é o meio processual próprio não só para a reconstituição actual hipotética, como também para a atribuição de uma indemnização pelo facto de tal reconstituição não ser possível, abrangendo os lucros que não foram possíveis obter pela inexecução da sentença, por causa legitima de inexecução; 52- A não ser assim, ocorrendo causa legítima de execução, o exequente só poderia concretizar o seu direito a indemnização através de uma via mais demorada e dispendiosa a qual teria, necessariamente, de passar pela dedução de um novo e diferente processo judicial. Conclusão que não decorre das normas ora analisadas; 53- «Além disso, contra esta orientação de acção autónoma, existem ainda dois argumentos relevantes. U primeiro argumento alicerça-se na constatação empírica de que o âmbito da indemnização devida pela inexecução lícita da sentença anulatória pode bem coincidir, nalguns casos, com o âmbito da indemnização emergente do acto ilícito anulado, o que demonstra que é possível acomodar, mesmo sem adaptação do processo, esta última pretensão indemnizatória na tramitação do processo executivo. Um segundo e derradeiro argumento, no sentido proposto, é-nos dado pela reforma do direito processual administrativo italiano, sendo que o artigo 112º, nº4, do novo Codice del Processo Amministrativo , aprovado pelo DL nº104, de 02.07.2010, veio prever, com carácter geral, a possibilidade de dedução do pedido indemnizatório no processo di ottemperanza , com a inerente convolação deste no processo ordinário» - Rui Cardona Ferreira - Colectânea CEJ, 2017 . Termina pedindo que o recurso de revista não seja admitido, e, sendo-o, que lhe seja negado provimento, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos. O recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal - «Formação» a que alude o nº6 do artigo 150º do CPTA . O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento da revista - artigo 146º, nº1, do CPTA - o que mereceu resposta discordante da exequente, e ora recorrida - artigo 146º, nº2, do CPTA . Colhidos que foram os «vistos legais», cumpre apreciar e decidir a revista. De Facto São os seguintes os factos provados que nos vêm das instâncias: 1- A……………, ora executada, fez publicar no Diário da República - II Série (L), nº37, de 21.02.2014 - o Anúncio de Procedimento nº907/2014, destinado a «Aquisição de Mobiliário e Equipamentos Secundários» - facto admitido por acordo ; 2- Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte desse anúncio, como segue: [...] 1- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE NIF e designação da entidade adjudicante: ……… - A………………. Endereço: Rua ……………….., 2650 (TECMAIA) Código postal: 4470 …… Localidade: Maia Telefone: …………….. Fax: ……………….. Endereço Electrónico: ………………. 2- OBJETO DO CONTRATO Designação do contrato: Aquisição de Mobiliário e Equipamentos Secundários Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis Valor do preço base do procedimento 680.000.00 EUR Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) Objecto principal Vocabulário principal: 39100000 Valor: 680.000.00 EUR [...] 7- PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO Restantes contratos Prazo contratual de 30 dias a contar da celebração do contrato 8- DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, NOS TERMOS DO Nº6 DO ARTIGO 81º DO CCP Os referidos no Programa de Concurso. 9- ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 9.1 - Consulta das peças do concurso Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: A……………… […] 9.2 - Meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas Plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante: ……………….. Preço a pagar pelo fornecimento das peças do concurso: 3.000,00EUR (três mil euros) [...] 12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Proposta economicamente mais vantajosa Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Factores: Preço Total (70%;) e Qualidade Técnica da Proposta (30%). Qualidade Técnica da Proposta terá em conta os seguintes subfactores: Memória Descritiva (60%); Plano de Trabalhos (10%); Plano de Mão-de-Obra (10%); Plano de Equipamento (10%); Plano de Pagamentos e Cronograma Financeiro (10%). [...] ; 3- Para esse efeito, a executada A………… aprovou um Programa de Concurso [PC] - ver folhas 7 a 21 do Processo Administrativo [PA] -, e um Caderno de Encargos [CE] - ver folhas 22 a 52 do PA -, que vieram a ser posteriormente alterados - facto não controvertido - ver folhas 112 a 132, e 133 a 144 do PA ; 4- No dia 04.04.2014, foi publicada no Diário da República - II série (L) - uma declaração de rectificação, pelo Anúncio nº82/2014, segundo a qual são alterados aspectos do procedimento concursal - facto não controvertido - ver folhas 108 a 110 do PA ; 5- Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte do referido «Anúncio», que altera parte do «Anúncio de Abertura do Procedimento» [como rectificado] , como segue: [...] 2- OBJETO DO CONTRATO Designação do contrato: Aquisição de Mobiliário e Equipamentos Secundários Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis Valor do preço base do procedimento 750000.00 EUR Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) Objecto principal Vocabulário principal: 39100000 Valor: 680.000.00 EUR [...] 7- PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO Restantes contratos Prazo contratual de 25 dias a contar da celebração do contrato [...] 9- ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 9.1 - Consulta das peças do concurso Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: A………………… […] 9.2- Meio electrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas Plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante: …………………. 10- PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS SEMPRE QUE SE TRATE DE UM SISTEMA DE AQUISIÇÃO DINÂMICO Até às 23:59 do 42º dia a contar da data de envio do presente anúncio [...] 12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Proposta economicamente mais vantajosa Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Factores: Preço Total (40%;) e Qualidade Técnica da Proposta (60%). A Qualidade Técnica da Proposta terá em conta os seguintes subfactores: Memória Descritiva (60%); Plano de Trabalhos (10%); Plano de Mão-de-Obra (10%); Plano de Equipamento (10%); Plano de Pagamentos e Cronograma Financeiro (10%). [...] 6- No dia 08.05.2014, foi publicada no Diário da República - II série (L) - uma declaração de rectificação, pelo Anúncio nº101/2/2014, segundo a qual são alterados aspectos do procedimento concursal - ver folhas 183 a 186 do PA ; 7- Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte do referido «Anúncio», que altera parte do «Anúncio de Abertura do Procedimento [como rectificado] , como segue: [...] 2- OBJETO DO CONTRATO Designação do contrato: Aquisição de Mobiliário e Equipamentos Secundários Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis Valor do preço base do procedimento 750.000.00 EUR Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) Objecto principal Vocabulário principal: 39100000 Valor: 750.000.00 EUR [...] 10- PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS OU DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS SEMPRE QUE SE TRATE DE UM SISTEMA DE AQUISIÇÃO DINÂMICO Até às 23:59 do 47º dia a contar da data de envio do presente anúncio [...] 12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO Proposta economicamente mais vantajosa Factores e eventuais subfactores acompanhados dos respectivos coeficientes de ponderação: Factores: Preço Total (40%;) e Qualidade Técnica da Proposta (60%). A Qualidade Técnica da Proposta terá em conta os seguintes subfactores: Memória Descritiva (60%); Plano de Trabalhos (10%); Plano de Mão-de-Obra (10%); Plano de Equipamento (10%); Plano de Pagamentos e Cronograma Financeiro (10%). [...] 8- O «Anúncio» do procedimento concursal também foi objecto de publicação no Jornal Oficial da União Europeia - ver folhas 4 a 6, 111 e 186 do PA ; 9- A esse procedimento, apresentaram propostas várias sociedades comerciais, designadamente a aqui exequente e a sociedade C..................., Ld.ª - facto admitido por acordo ; 10- A proposta da sociedade C..................., Ld.ª, encontra-se a folhas 215 a 269 do PA, extraindo-se do Anexo I que «...declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar sem reservas, todas as suas cláusulas.» - ver folhas 216 do PA - e que do Anexo II se extrai que o preço apresentado é de 637.500,00 que não inclui IVA, e que se obriga a executar o fornecimento de harmonia com o caderno de encargos e projecto patenteado - ver folha 221 do PA ; 11- No âmbito do procedimento concursal em causa, a sociedade C..................., Ld.ª, apresentou «cronograma financeiro» - ver folhas 224 do PA - como segue: [Tabela, no original] 12- No âmbito do procedimento concursal em causa, a sociedade C..................., Ld.ª , apresentou o seu «Plano de Pagamentos» - ver folha 268 do PA - como segue: [Tabela, no original] 13- No âmbito do procedimento concursal em causa, a sociedade C..................., Ld.ª, apresentou o seu «Plano de Trabalhos», dele se extraindo que o início do fornecimento seria a 16.06.2014, e o fim a 11.07.2014, num total de 26 dias, em que o dia «um» é atinente à «Vistoria e Consignação», e o fornecimento ocorre nos subsequentes 25 dias - ver folhas 268 e 269 do PA ; 14- A proposta da aqui ora exequente encontra-se a folhas 543 a 633 do PA, para aqui se extraindo, além do mais, que se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar sem reservas, todas as suas cláusulas [ver folha 543 do PA] , que o preço apresentado é de 739.809,62€, que não inclui IVA [ver folha 545 do PA] , o «Plano de Pagamentos» [em que o fornecimento é feito em 25 dias, e o pagamento em 60 dias – ver folha 562 do PA] , e o «Plano de Trabalhos» [em que o dia «zero» é atinente à contratação, e o fornecimento ocorre nos 25 dias posteriores – ver folhas 564 e 565 do PA] ; 15- Em 26.05.2014, o Júri do concurso elaborou «Relatório Preliminar» de que as concorrentes foram notificadas - ver folhas 1225 a 1231 do PA ; 16- No dia 03.06.2014, a autora deduziu pronúncia - ver folhas 1232 a 1238 do PA ; 17- No dia 16.06.2014, o Júri do concurso elaborou «Segundo Relatório Preliminar», tendo sido excluídas as concorrentes ………….. , ………….. e …………, e graduada a sociedade C..................., Ld.ª em 1º lugar, com 17,75, e a ora exequente, com 12,75, do que as concorrentes foram notificadas - ver folhas 1244 a 1257 do PA ; 18- No dia 19.06.2014, a ora exequente deduziu pronúncia, tendo pugnado, em suma, pela exclusão da sociedade C................... - ver folhas 1258 a 1265 do PA ; 19- No dia 26.06.2014, o Júri do concurso elaborou o «Relatório final» - ver folhas 1276 a 1287 do PA -, pelo qual, em suma, manteve a conclusão patente no «Segundo Relatório Preliminar», do que as concorrentes foram notificadas; 20- Em 27.06.2014, os concorrentes foram notificados - pela «plataforma electrónica» - da decisão de adjudicação, e para a adjudicatária C..................., Ld.ª apresentar documentos de habilitação e prestar caução - ver folha 1285 do PA -, o que a mesma veio a fazer - ver folha 1346 do PA -, e do que os concorrentes foram notificados - ver folha 1298 do PA ; 21- A folhas 1321 a 1324 do PA consta a «Minuta do Contrato», que foi enviada à adjudicatária C..................., Ld.ª e que aceitou o seu teor - ver folhas 1324 e 1325 do PA ; 22- Em 02.07.2014, em face do teor do «Relatório Final», a ora exequente apresentou recurso hierárquico dirigido ao Conselho de Administração da A……………….. - ver folhas 1330 a 1338 do PA ; 23- Tendo sido notificada da apresentação do recurso hierárquico, a C..................., Ldª apresentou pronúncia - ver folhas 1340 a 1342 do PA ; 24- No dia 14.07.2014, entre a ora executada e a sociedade C..................., Ld.ª, foi celebrado o contrato atinente ao objecto do procedimento concursal - ver folhas 323 verso a 324-verso dos autos em suporte físico -, que para aqui se extrai como segue: [Imagem, no original] 25- No dia 17.07.2014, entre a ora executada e a adjudicatária C..................., Ldª foi outorgado «Auto de Consignação» versando os trabalhos de fornecimento, atinente ao objecto do procedimento concursal - ver folha 1350 do PA ; 26- Para efeitos de apresentação da sua proposta de fornecimento dos bens objecto do procedimento, e em face dos fornecedores por si contactados, a ora exequente elaborou um mapa contendo a descrição dos produtos, a quantidade, os fornecedores consultados, os custos dos produtos apresentados pelos fornecedores, com enunciação a final, do valor mínimo que foi apresentado [por cada um desses fornecedores face a um concreto item] , a que foram somadas as despesas com transportes e montagem, no que derivou a fixação do «custo mínimo total com todas as despesas», após o que foi aplicada uma «margem» [de lucro] , que variava em função do fornecedor e do tipo de materiais, daí resultando o preço do valor unitário e o preço total de cada produto - ver folhas 99 e 99-verso, e 349 e 349-verso dos autos em suporte físico ; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha ……………. , técnica superior da ora exequente, que referiu competir-lhe tratar da parte documental do procedimento concursal, e que disse ser o gerente quem coloca a margem de lucro e que estabelece o preço final, que assim depôs em audiência final, o que julgamos prestado com isenção e objectividade e permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item; 27- A exequente tem ao seu serviço, como técnica administrativa, …………… , a qual trabalhou no procedimento concursal, durante cerca de mês e meio, em torno da leitura das peças do procedimento e em fazer as consultas ao mercado, assim como os cálculos dos valores dos transportes e das montagens - nos termos do depoimento desta mesma pessoa, a técnica administrativa ………………… , da ora exequente, que em audiência final assim referiu ter estado a trabalhar durante esse período ; ainda por decorrência de folhas 92 e 93-verso dos autos em suporte físico, de onde se extrai que nos meses de Abril e Maio de 2014, a exequente remunerou esta sua funcionária pelo salário de 485,00€, o que tudo permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item; 28- A sociedade comercial C..................., Ld.ª não fabrica mobiliário, sendo agente de marcas de mobiliário, e possuindo acordos de fornecimento com fornecedores - nos termos dos depoimentos das testemunhas D................. e E................. , sócios e gerentes da sociedade C..................., que julgamos prestados com isenção e objectividade, que assim depuseram em audiência final, e que permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item ; 29- No âmbito e para efeitos da prossecução da sua actividade, a sociedade comercial C..................., Ld.ª, trabalha com um fornecedor para cada área [no âmbito, designadamente, de cadeiras e mesas; e com mais do que um fornecedor na área das carpintarias] - nos termos dos depoimentos das testemunhas D................. e E................. , sócios e gerentes da sociedade C..................., que referiram ainda que tinham as tabelas de preços dos fornecedores, e que em função do tamanho do fornecimento, procuraram obter mais desconto, tendo para o efeito remetido mail para os fornecedores no sentido de obterem melhores preços do que os que constavam as tabelas, que assim depuseram em audiência final, o que tudo julgamos prestado com isenção e objectividade, e que permitiu formar a nossa convicção em torno da ma téria vertida neste item ; 30- Depois de lhe ter sido feita a adjudicação, a sociedade comercial C..................., Ld.ª efectuou a nota de encomenda dos bens aos fornecedores, os quais efectuaram o fornecimento directamente à ora executada, nas suas instalações, tendo a C................... feito deslocar funcionários que de si dependiam, para efeitos de descarregar o mobiliário e efectuar a sua montagem - nos termos dos depoimentos das testemunhas D................. e E................., sócios e gerentes da sociedade C..................., que assim depuseram em audiência final, o que julgamos prestados com isenção e objectividade, e que permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item ; 31- O fornecimento que foi adjudicado à sociedade C..................., Ld.ª , pela e Executada, representou para si no ano de 2014, cerca de 60 a 70% da sua facturação - nos termos dos depoimentos das testemunhas D................. e E................. , sócios e gerentes da sociedade C................... , que referiram que a altura em causa era de «crise» e que se quisessem ganhar só poderiam ter uma margem de lucro de 10 a 15%, que assim depuseram em audiência final, o que julgamos prestados com isenção e objectividade, e que permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item ; 32- O custo dos bens do fornecimento pretendido pela ora executada, que lhe foi efectuado pela C..................., Ld.ª , ascendeu a 560.000,00€ [a que acrescia IVA] , tendo a C..................., Ld.ª sobre esse valor apenas feito incidir custos de elevação dos materiais para os 3 andares, com gruas, o que deu o valor de 570.000,00€ brutos [a que acrescia IVA] - nos termos dos depoimentos das testemunhas D................. e E................. , sócios e gerentes da sociedade C................... , que referiram que esse valor de 570.000,00€ seria o preço que a ora exequente teria de pagar aos fornecedores, caso tivesse sido ela a contactá-los para efeitos de lhe fazerem os fornecimentos directamente a si, no que importaria o valor global, com IVA incluído, de 701.100,00€. Referiam ainda que o preço base inicial constante do procedimento era de 680.000,00€ e que foi posteriormente rectificado para o valor de 750.000,00€. Referiu ainda a testemunha ……………, técnica administrativa da ora exequente, que esteve a trabalhar nesse «projecto de procedimento», que o seu trabalho consistiu em ler as peças do procedimento e em fazer as consultas ao mercado, assim como os cálculos dos valores dos transportes e das montagens, e que para isso contactou várias empresas mas que apenas 29 lhe responderam, e que depois de achado o valor final do custo, foi imputada uma margem de lucro por parte da gerência, que referiu desconhecer qual. Referiu ainda a testemunha ………………., técnica superior da ora exequente, que disse competir-lhe tratar da parte documental do procedimento concursal, o que não fez em exclusividade, e que é o gerente que coloca a margem de lucro e que estabelece o preço final, que varia consoante o fornecedor e o tipo de materiais, e que em face do valor do procedimento, que tal permitiria aumentar a capacidade da empresa. Referiu ainda a testemunha …………., Director Coordenador da ora executada desde Setembro de 2014 e responsável pelo fornecimento concursal, que quanto à expectativa do lucro de cada um dos concorrentes, que essa era aquela que cada um perspectivou, que todos assim depuseram em audiência final, e que tudo julgamos prestado com isenção e objectividade, e que permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item ; 33- O preço base do procedimento foi alterado porque a executada não podia correr o risco de o procedimento ficar «vazio», pois precisava muito que os móveis estivessem instalados no dia 01.09.2014, e que tudo se passou com uma grande pressão de tempo - nos termos do depoimento da testemunha ……………., Director Coordenador da ora Executada desde Setembro de 2014 e responsável pelo procedimento concursal, que referiu que quando foi interposta a acção pela B………. , Ld.ª , já o adjudicatário tinha entregado os móveis nas instalações da ora executada, como assim depôs em audiência final, o que julgamos prestado com isenção e objectividade, e que permitiu formar a nossa convicção em torno da matéria vertida neste item ; 34- No dia 10.02.2017, a Advogada ……………, entregou à ora exequente uma «nota de honorários» relativa aos processos intentados contra A…………. [processo cautelar, acção de contencioso pré-contratual e processo de execução] , ora executada, no valor de 3.000,00€ - ver folhas 177 e 178 dos autos em suporte físico ; 35- No dia 11.07.2014, a ora exequente apresentou neste tribunal requerimento inicial que motivou o processo cautelar atinente a procedimento de formação de contratos, que correu termos neste tribunal sob o processo nº 1612/14.0BEPRT , e no qual a então requerida, ora executada, foi citada para os seus termos em 25.07.2014 - ver folhas 1 e 190 dos autos em suporte físico desse processo ; 36- A petição inicial que motivou os autos de Contencioso Pré-Contratual, que correu termos neste Tribunal sob o Processo nº 1676/14.7BEPRT foi remetida a este Tribunal [ao site SITAF] , em 21.07.2014, tendo a então ré, ora executada, sido citada para os seus termos em 25 de Julho de 2014 - ver folhas 2 e 231 dos autos em suporte físico desse processo ; 37- A petição inicial que motiva estes «autos de execução» foi remetida a este Tribunal em 16.11.2015, tendo a então ré, ora executada, sido citada para os seus termos em 11.12.2015 - ver folhas 2 e 21 dos autos em suporte físico desse processo. De Direito 1. A sentença exequenda, proferida em 13.11.2014 pelo TAF do Porto, decidiu julgar procedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual intentada pela actual recorrida B................ , e, em conformidade, anulou a deliberação da ora recorrente A................, que adjudicou o objecto do concurso à candidata C................... , bem como os actos deste consequentes, incluindo o contrato, entretanto celebrado, e condenou, ainda, a aí ré, a retrotrair o procedimento de concurso à fase em que o Júri deve elaborar o «relatório final», seguindo-se os demais procedimentos que se mostrem devidos. Estava em causa procedimento de concurso - lançado a nível comunitário - para aquisição de bens móveis - mobiliário e equipamentos secundários - sendo o preço base de 750.000.00€. Motivou a dita anulação o facto de a proposta da C................... não ter sido «excluída» pelo Júri, como devia, pois que era isso mesmo que resultava da sua análise e do «disposto nos «artigos 70º, nº2, alínea b), e 146º, nº2, alíneas e) e f), do CCP, e ainda da cláusula 11ª, nº1, do Caderno de Encargos». No âmbito desta execução coerciva, veio a ser declarada pelo tribunal a «ocorrência de causa legítima de inexecução», uma vez que o «contrato», celebrado entre a A................ e a adjudicatária C................... , já tinha sido integralmente cumprido. Gorada a possibilidade de acordo quanto ao «montante da indemnização devida pelo facto da inexecução» - artigo 178º, nº1, do CPTA - veio a exequente B................ requerer a sua fixação pedindo o seguinte: Quantia de 1059,83€ por prejuízos directos por ela sofridos com a participação no concurso; Quantia de 5.244,00€ por prejuízos por ela sofridos com os custos do contencioso; Quantia de 20.000,00€ pela perda do direito de poder executar a sentença anulatória; Quantia de 185.000,00€ pela perda de vantagem patrimonial. O tribunal de 1ª instância julgou parcialmente procedente a acção executiva, e, assim, condenou a executada A................ a pagar à exequente B................ o seguinte: Quantia de 3.000,00€ relativa ao pedido formulado em b) relativo a honorários de advogado; Quantia de 10.000,00€ relativa ao pedido formulado em c), nela se incluindo, também, parte do pedido formulado em a), ou seja, o montante de 767,50€ ; Quantia de 171.740,80€ relativa ao pedido formulado em d), ou seja, relativo ao «lucro que a exequente deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento em causa». O tribunal de 2ª instância concedeu parcial provimento à apelação da A................ , e, assim, revogou a decisão da alínea a) do decisório da sentença recorrida relativa à condenação da executada a pagar à exequente a quantia de 3.000,00€ a título de honorários a advogado, mantendo a sentença recorrida em tudo o restante. A executada A................ pede revista do assim decidido, imputando ao acórdão recorrido erro de julgamento de direito dado que - diz - os únicos danos no caso indemnizáveis são os relativos ao chamado «interesse contratual negativo» - consubstanciado nas «despesas com a participação no processo e com a elaboração da proposta» -, não podendo ser «cumulados» com estes os danos relativos ao «interesse contratual positivo», que deverão - eventualmente com «outros danos indemnizáveis» - ser reclamáveis através de acção administrativa comum nos termos do artigo 45º, nº5, do CPTA [versão anterior ao DL nº214-G/2015 , de 02.10] . 2. A questão que se coloca nesta revista é, assim, a de saber qual o âmbito dos danos indemnizáveis ao abrigo da indemnização prevista no artigo 178º, nº1, do CPTA [sendo a versão actualmente vigente igual à aplicável, ou seja, a anterior ao DL nº214-G/2015 , de 02.10] , ou seja, e mais concretamente, se essa indemnização, a cargo da Administração, e «devida pelo facto da inexecução», abrange os danos que consubstanciam o «interesse contratual negativo» e, ou, o «interesse contratual positivo» e em que extensão. A 1ª instância entendeu que sim, que abrange os dois, por isso proferiu a condenação da executada nos termos que ficaram referidos. A 2ª instância entendeu que, no caso, a exequente apenas teria direito a ser indemnizada pelo «interesse contratual positivo» e não pelo interesse contratual negativo, ou dano da confiança. Considerou o «acórdão recorrido» que a situação vantajosa da exequente - «única candidata sobrante» - a perfilava como adjudicatária no concurso e lhe concedia a certeza - não a mera expectativa - de vir a celebrar o contrato com a executada, A................ , razão pela qual esta a teria de indemnizar da perda do benefício que a conclusão do negócio lhe traria e não do mero dano da confiança ou da perda de chance. Trata-se, sublinha, de conceder à aqui exequente indemnização pecuniária sucedânea da reposição natural, e que tem por fundamento o facto ilícito resultante da prática do acto pré-contratual ilegal. Vejamos. 3. O artigo 178º do CPTA - sob a epígrafe «indemnização por causa legítima de inexecução» - diz que quando julgue procedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o tribunal ordena a notificação da Administração e do requerente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução […] - nº1 - e que na falta de acordo se seguem os trâmites previstos no artigo 166º - nº2 . Este último artigo - que integra o capítulo sobre a «execução para prestação de factos ou de coisas», e que versa, também, sobre a «indemnização por causa legítima de inexecução e conversão da execução» - tem um nº1 em tudo semelhante ao acabado de citar - do artigo 178º -, mas acrescenta, no seu nº2, que na falta de acordo, o tribunal ordena as diligências instrutórias que considere necessárias, findo o que se segue a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos, caso se trate de tribunal colegial, fixando o tribunal o montante da indemnização devida no prazo máximo de 20 dias. Daqui se conclui, sem sombra de dúvida, que a inexecução da sentença que anulou o acto administrativo, por verificação de causa legítima de inexecução - impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença -, dá lugar a uma indemnização devida pelo facto da inexecução cujo montante deverá ser fixado, em princípio, por acordo das partes , já que o tribunal só intervém nessa fixação na falta desse acordo. O que significa que a indemnização devida - nestes casos - visa ressarcir um dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», sendo relativamente a este dano que «deverá ser efectuado o juízo de causalidade» quanto aos prejuízos que o devem densificar. Na verdade, sendo o dano indemnizável o facto da inexecução, resulta que não devem ser tidos em conta, na densificação do respectivo montante indemnizatório, todos os danos indemnizáveis no âmbito da responsabilização subjectiva da Administração com base na sua conduta ilegal, mas apenas aqueles que consubstanciam - no caso concreto - a perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao exequente [entre outros, AC do STA de 25.02.2009, in Rº47472A] . Isto porque esta indemnização - pelo facto da inexecução - tem natureza sucedânea relativamente à reconstituição em espécie, ou seja, relativamente à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [ artigos 563º do CC e 173º, nº1, CPTA] . A indemnização em causa traduz-se, assim, numa indemnização pecuniária, sucedânea da «reconstituição em espécie» que seria aplicável se não subsistisse a «causa legítima de inexecução», e o respectivo montante deverá ser encontrado, dentro dos limites do que resultar provado - das «diligências judiciais ordenadas» - através da ponderação da situação jurídica que o exequente perdeu pelo facto da inexecução . Mas, sublinhe-se, o montante da indemnização visará sempre compensar este dano da inexecução e não propriamente os prejuízos, individualizados, que ajudam a densificar este e a determinar aquele. Temos, pois, mais em concreto, que a aferição do montante da indemnização pelo facto da inexecução terá a ver, por regra, com a ponderação judicial da diferença entre duas situações: a situação do exequente frustrado - por ver não executada a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado - e a situação do exequente satisfeito - por ver cumpridas as obrigações decorrentes do título executivo, constituído pelo julgado anulatório e pela fixação judicial dos actos e operações em que a execução deverá consistir . 4. De notar, ainda, que respeitando a indemnização pelo facto da inexecução, enquanto indemnização sucedânea , a actos administrativos praticados no âmbito de procedimento de formação de contrato, a sua base factual e jurídica de aferição ganha «contornos de responsabilidade pré-contratual», em cujo âmbito se visa compensar o dano da confiança [artigo 227º CC] , no caso, a confiança do exequente, enquanto concorrente, numa conduta legal da entidade adjudicante, e sempre na expectativa de vir a ser o adjudicatário. Esta compensação do dano da confiança traduz-se - como vem sublinhando a jurisprudência e a doutrina - na indemnização do chamado interesse contratual negativo , o que levaria à indemnização daqueles prejuízos que o candidato teve por participar no concurso e elaborar uma proposta que foi ilegalmente preterida, mas já não - e nomeadamente - dos lucros cessantes , que se integram no interesse contratual positivo e têm como fonte a celebração e a execução de um contrato válido com o exequente, enquanto concorrente. Deste modo, voltando a concretizar, a aferição do montante da indemnização pelo facto da inexecução, para além da ponderação da diferença entre as duas situações - a que nos referimos antes - terá a ver, também, com a ponderação judicial da situação jurídica de se estar num âmbito pré-contratual onde, por regra, só será contemplada a indemnização de danos que não tenham por fonte a celebração e a execução do contrato. Porém, limitada à indemnização do interesse contratual negativo - onde não caberiam os «danos» integradores do «interesse contratual positivo» -, a indemnização pelo facto da inexecução deixaria desprotegido, o aí exequente, da mais ou menos densa probabilidade, que pode raiar a certeza, de, em sede de reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado , lhe vir a ser adjudicado o contrato, de o celebrar e executar. A verdade é que, sendo a indemnização pelo facto da inexecução - fundamentalmente - uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao aí exequente, nada impede, antes tudo impõe, que, se for seguro que esse restabelecimento conduzia à «celebração do contrato», seja contemplada, na determinação do respectivo montante, a compensação de danos que integram o interesse contratual positivo. Mas - obviamente - nunca cobrindo eventuais danos que o acto anulado possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover. Temos, pois, que na indemnização pelo facto da inexecução , quando relativa a execução de sentença anulatória de «acto praticado em procedimento de formação de contrato», deverão, por regra, ser ponderados os danos integradores do interesse contratual negativo , mas, sempre que a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a poder fazer-se, conduzisse à forte probabilidade , ou até certeza, de que a adjudicação do contrato teria de ser feita ao exequente , podem e devem ser ponderados, na determinação do montante indemnizatório , os danos integradores do interesse contratual positivo nos termos assinalados. Neste caso, na determinação de tal montante deverá o julgador ter em conta que o exequente, face à lícita inexecução, foi privado de benefícios que obteria com a celebração e execução do contrato , onde pontificam os lucros cessantes . É esta exigência que decorre da lei ao impor a indemnização pelo facto da inexecução, isto é, pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença de anulação - de acto praticado no âmbito de procedimento pré-contratual - proporcionaria ao exequente. Obviamente que quando o «caso concreto» impuser que no montante indemnizatório pelo facto da inexecução sejam levados em conta os danos integradores do interesse contratual positivo estará arredada a hipótese de compensação do interesse contratual negativo. Na verdade, todos os gastos que o exequente teve com o procedimento e a elaboração da proposta, na confiança de participar num procedimento legal e na expectativa de lhe vir a ser adjudicado o contrato, não foram, nesse caso, em vão, porque o tribunal teve em conta, na ponderação e fixação do montante indemnizatório «pelo facto da inexecução», aquilo que teria proporcionado ao exequente a celebração e execução do contrato . Assim, esta acumulação - da indemnização pelo «interesse contratual negativo» e pelo «interesse contratual positivo» - não poderá ocorrer, pois, e usando palavras de PAULO MOTA PINTO - in «Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo», volume II, Coimbra, 2008, página 1004 - existe «incompatibilidade entre o ressarcimento correspondente ao interesse contratual positivo e o interesse contratual negativo». 5. Visando a indemnização sucedânea em causa, como salientamos, compensar o dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», isto significa que, nos casos em que o tribunal deva - nos termos assinalados - considerar no respectivo montante indemnizatório os danos que integram o interesse contratual positivo , não é a atribuição de indemnização pela totalidade desses danos que está em causa. É que, se surge como injusta a privação da execução da sentença anulatória sem qualquer indemnização, também não parecerá justo indemnizar o exequente, sem mais, pela perda de benefícios causalmente ligados a uma efectiva execução do contrato. Esta visão de tudo ou nada revelar-se-ia contrária à justiça, e não é a que decorre da lei. O «montante» da indemnização, ao visar ressarcir o exequente pelo dano autónomo da inexecução, nos casos em que deva ser contemplado o interesse contratual positivo , deve ser aferido, mormente, através da ponderação do valor da «perda de benefícios» que a celebração e a execução do contrato traria para o exequente, sendo tal valor caldeado, nomeadamente, pela circunstância de se tratar de indemnização sem efectiva execução do contrato. E nos casos em que não seja possível determinar, com o necessário rigor, quer o grau de probabilidade da celebração do contrato com o exequente, quer o valor dos benefícios perdidos com a falta da sua execução, será a equidade a ditar a «fixação do quantum indemnizatório», dentro dos limites provados [ artigo 566º , nº3, do CC ] . 6. Tendo bem presente tudo isto, voltemos ao caso concreto. A «sentença exequenda» - proferida em contencioso pré-contratual - anulou a deliberação do executado - e ora recorrente - que adjudicou o contrato à C................... , bem como o contrato entretanto celebrado, e executado, e condenou a entidade adjudicante a «retrotrair» o procedimento de concurso à fase em que o júri deve elaborar o relatório final , seguindo-se os demais procedimentos devidos. E assim decidiu porque entendeu que a proposta da efectiva adjudicatária tinha de ser excluída, o que significava que a proposta da ora recorrida - e exequente - era a única restante. Perante os «dados factuais provados», as instâncias concluíram pela «certeza» de que a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado conduzia à adjudicação do contrato à exequente, e à sua celebração e execução por ela, porque, além da sua proposta ser a única sobrevivente no procedimento de concurso, também se mostrava idónea face à avaliação que dela tinha sido feita pelo júri. Deste modo, a ora exequente estava em situação de poder alcançar a celebração e execução do contrato, isto é, estava investida de uma oportunidade real disso acontecer, e de tal modo que era possível estabelecer um nexo de causalidade adequada entre a ilegalidade cometida e os lucros cessantes. E foi com base neste «juízo de facto» que as instâncias entenderam que na fixação do quantum indemnizatório pelo facto da inexecução devia ser levado em conta o «interesse contratual positivo», concretamente o lucro que a exequente deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento em causa , que fixaram em 171.740,80€ . E, para além de manter a condenação de 1ª instância «neste montante indemnizatório» , o tribunal de apelação manteve, ainda, a condenação do executado a pagar «a quantia de 10.000,00€ pela perda da oportunidade de poder executar a sentença anulatória […] aqui se incluindo parte do pedido [de 1.059,83€] deduzido sob a alínea a) a final do articulado […] ». Ou seja, as instâncias condenaram o executado a pagar à exequente lucros cessantes, integrados no «interesse contratual positivo» , bem como parte de danos emergentes , agora integrada no montante atribuído pela perda da oportunidade de poder executar a sentença anulatória. Convém notar, antes de mais, que o juízo realizado pelas instâncias sobre a expectativa segura da adjudicação do contrato e sua execução pela exequente não se esgota num «julgamento de facto» - ver, a tal respeito, PAULO MOTA PINTO, in «Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo», volume II, Coimbra, 2008, páginas 1353/1354 -, uma vez que depende, também, da ponderação e aplicação de normas do respectivo regime legal da contratação pública. A verdade é que, analisada a probabilidade de adjudicação à exequente à luz da que foi feita à efectiva adjudicatária - C................... -, e à luz do estipulado no artigo 79º do Código dos Contratos Públicos [CCP] - sobre «causas de não adjudicação» - não há quaisquer elementos, factuais ou jurídicos, que imponham concluir que a adjudicação - em sede «reconstitutiva» - não lhe seria feita. Porém, o mesmo já não é assim seguro em termos de celebração e execução do contrato, pois que desconhecemos se a exequente apresentaria, ou não, a totalidade dos documentos exigidos para a habilitação - artigo 89º do CCP . Seja como for, os «dados factuais provados», lidos sob o enfoque das normas legais chamadas a intervir, legitimam a conclusão de que ocorre, no caso, uma forte probabilidade de - em sede de «reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado» - a adjudicação do contrato ser feita à exequente e de ela o executar , fornecendo à entidade adjudicante os bens móveis que a mesma se propôs adquirir, e efectivamente adquiriu. Não estamos, é certo, face à certeza considerada pelas instâncias, mas perante uma probabilidade que, não andando demasiado longe dela, fixamos em 70%. Será relativamente a este grau de probabilidade que deverá ser determinado o quantum indemnizatório devido «pelo facto da inexecução» . E uma coisa é certa, porque imposta por quanto já deixamos dito, é que não poderá ser cumulada , na fixação desse quantum a ponderação de danos integradores do interesse contratual positivo e do interesse contratual negativo . E, se a forte probabilidade referida aponta para a ponderação dos primeiros, fica arredada a consideração dos segundos. Deste modo, considerando o montante dos lucros cessantes - pacificamente encontrado pelas instâncias -, o quantum indemnizatório devido à exequente pelo facto da inexecução deverá rondar 70% desse valor. Ou seja, em termos concretos, e mediante juízo de equidade, esse quantum deve fixar-se em 120.000,00€ . Será este montante indemnizatório, que fixamos em 120.000,00€ , o único devido à aqui recorrida pelo facto da inexecução . IV. Decisão Nestes termos, decidimos conceder provimento ao recurso de revista, revogamos o acórdão recorrido e julgamos parcialmente procedente a acção, condenando o agora recorrente, enquanto executado, a pagar à exequente a quantia de 120.000,00€ [cento e vinte mil euros] . Custas pela recorrida, e, nas instâncias, por ambas as partes, na proporção do respectivo decaimento. Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020 , de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros ANA PAULA PORTELA e ADRIANO CUNHA - têm voto de conformidade. Lisboa, 13 de Julho de 2021 José Augusto Araújo Veloso