IIIO DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Assim, a questão que importa decidir é a de saber se pode ser evitada a execução da prisão decorrente do não pagamento de uma multa resultante da substituição de pena de prisão (nos termos do artigo 43º nº 1 do Código Penal), pelo pagamento posterior dessa multa (situação prevista no artigo 49º, nº 2, do mesmo Código).
Caso não seja seguido tal entendimento, haverá que apurar se pode aplicar-se ao caso em apreço o disposto no artigo 49º nº 3 do Código Penal, que prevê a suspensão da execução da pena de prisão em causa quando o não pagamento da multa não seja imputável ao condenado.
Antes de mais, importa realçar que nos presentes autos, o arguido foi condenado por sentença proferida em 05.06.2008, depositada nessa data e notificada pessoalmente ao arguido em 03.04.2009 (cfr. 134 a 141), pela autoria material de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. no artº 3º nº 1 do Dec-Lei nº 2/98 de 03.01 na pena de 90 (noventa) dias de prisão substituída por igual tempo de multa à razão diária de € 5,00.
No hiato processual que antecedeu o despacho em crise, mais concretamente entre a notificação da sentença ao arguido e o trânsito do despacho proferido a fls. 163 (notificado pessoalmente ao arguido em 05.08.2011 – cfr. fls. 234 vº), o que verdadeiramente estava em causa era o não pagamento da multa resultante de substituição daquela pena de noventa dias de prisão inicialmente fixada, ao abrigo do disposto no artº 43.º do Cód. Penal e não, o não pagamento de multa como pena principal inicialmente fixada, para o qual está prevista a conversão de prisão subsidiária, cujo regime distinto encontra expressão nos artºs 47.º e 49.º, do mesmo diploma legal.
Preceitua aquele artigo 43.º n.º 1: «A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. (…)»
Dispõe o n.º 2 do mesmo preceito: «Se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença. É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 49.º».
Por outro lado, preceitua o artigo 49.º, ao que releva: «1. Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, (…). 2. O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado; 3. Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa (…); 4. O disposto nos nºs 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior.»
Do confronto entre os regimes definidos em tais normativos, decorre, à evidência, ser distinto o relativo ao incumprimento como o dos presentes autos, que decorre do não pagamento da multa de substituição de pena de prisão, (fixada nos termos do aludido artigo 43.º, n.º 1), daquele outro no qual o que está em causa é o não pagamento da multa quando fixada (nos termos do artigo 47.º) enquanto pena principal e esta, por não ter sido paga, foi convertida em prisão subsidiária.
Como refere o Prof. Figueiredo Dias[3] a pena de multa de substituição – como é a aplicada nos autos - constitui “uma pena diferente da pena de multa enquanto pena principal, que possui regime próprio e merece, por isso, consideração doutrinal e sistemática autónoma”.
Regime próprio que resulta claro na remissão que o art. 43° do Código Penal faz, para as normas relativas à pena de multa, apenas para o n.º3 do artigo 49º.
Não se aplicando assim à multa de substituição nem o n.º1 do art.49º (que estabelece que em caso de execução da prisão subsidiária esta é reduzida a dois terços), nem o nº 2, constituindo, pois, realidades distintas quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista político-criminal e dogmático, com consequências relevantes para feitos de aplicação e de incumprimento.
Com efeito, pode ser aplicada uma multa de substituição, ao abrigo do art. 43º do CP quando, previamente, se afastou a aplicação alternativa de uma pena de multa, ao abrigo do art. 70º. Mas já não é possível suspender a execução de uma pena de multa aplicada em substituição de uma pena de prisão não superior a um ano, de harmonia com o disposto no art. 49º do CP[4].
Ora, é precisamente nestes termos que o regime previsto no referido artº 43.º faz, no seu n.º 2, uma remissão expressa e limitada para o preceituado no artigo 49.º, n.º 3, do Código Penal.
Com tal remição, foi intuito do legislador excluir a aplicação da parte restante do artigo 49.º, designadamente, o seu n.º 2, aplicável à situação em que, relembramos, “o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado.”
Ao tratar as penas de substituição o Professor Figueiredo Dias escreve: “A pena de multa de substituição, agora em estudo, não é a pena pecuniária principal que foi analisada supra no 5.º Cap. Não o é de um ponto de vista político-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno político-criminal – o da reacção geral contra as penas privativas de liberdade tout court –, a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação de penas curtas de prisão e constitui, assim, um específico instrumento de domínio da pequena criminalidade; de sorte que esta diversidade é só por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição”[5].
E não se diga que a asserção do Prof. Figueiredo Dias[6] de que “o artº 43º nº 3, declarando que é aplicável à multa que substituir a prisão o regime dos arts. 46º e 47º, conduz à conclusão de que, caso o condenado não pague a multa, tudo se passa como se ele houvesse sido originariamente condenado em pena de multa” conduz à aplicabilidade in totum do regime do incumprimento da pena de multa principal ao incumprimento da multa de substituição.
Em primeiro lugar, porque tal afirmação do insigne professor foi proferida em 1993 quando efetivamente o artº 43º nº 3 do C.Penal remetia globalmente para o regime dos artigos 46º e 47º do mesmo diploma que regulavam a determinação da pena de multa e as consequências do respetivo incumprimento, sendo certo que após a revisão do Cód. Penal de 1995, o art. 44º passou a fazer a remissão expressa (já não para todo o regime legal de pena de multa principal constante dos artigos 47º, 48º e 49º), mas apenas e tão somente para segmentos muito específicos desse regime, a saber, o art. 47º e o nº 3 do art. 49º.
Em segundo lugar, porque o próprio Porf. Figueiredo Dias, já naquela mesma obra, deixava consignada a solução que entendia mais correta, de jure condendo, a qual veio a ser consagrada na versão de 1995[7].
O artigo 44º do Código Penal foi, entretanto, alterado pela 23ª alteração operada pela Lei nº 59/2007, de 04 de Setembro passando, na parte que aqui importa, a constar do artigo 43º e alterando para um ano o limite máximo da pena passível de substituição por multa, mantendo, no entanto, incólume o nº 2 do anterior artigo 44º, pelo que neste particular o legislador não buliu com a filosofia que está estabelecida para o regime das penas de substituição das penas curtas de prisão, neste particular da pena de multa de substituição.
Contudo, a regra da substituição da pena curta de prisão pela pena de multa pressupõe a distinção clara entre a pena de multa principal ou originária e a pena de multa de substituição a que se refere o artº 43º nºs 1 e 2 do C.Penal.
Esta última encerra, efetivamente, um carácter ameaçante que colima com a efetividade da pena de prisão que substitui e denotativo de que, na substituição operada vai ínsito um sinal de benevolência que o agente há-de interpretar como fator fomentador de um sentir social reconciliador e pessoalmente motivante. Daí que se entenda a asserção veiculada pelo Prof. Figueiredo Dias quando escreve: «É perfeitamente aceitável, v.g., que a multa de substituição possa ser paga em prestações ou com outras facilidades, ou que uma vez não paga sem culpa, se apliquem medidas de diversão da prisão – valendo aqui a analogia com a multa principal. Mas já se torna inaceitável que, uma vez não paga culposamente a multa de substituição, se não faça executar imediatamente a pena de prisão fixada na sentença. Por aparentemente contraditória que se antolhe, é sem dúvida esta a solução mais favorável à luta contra a prisão, por ser a que oferece a consistência e a seriedade indispensável à efetividade de todo o sistema das penas de substituição (nota 103: E é por isso esta a solução constante do artº 44º nº2 do Projecto de 1991.)»[8].
A ameaça da pena prisão (substituída) surge como fator dissuasor do incumprimento da pena de multa de substituição na justa medida em que esta, caso não venha a lograr cumprir o papel para que tendia, deixa de se manifestar como fator de estabilidade e confiança na norma violada.
Daí que, tal como acontecia com o nº 2 anterior art. 44º do Código, o atual nº 2 do art. 43º do C.Penal, estabeleça que no caso de aplicação de uma multa de substituição “é correspondentemente aplicável o disposto no nº3 do art. 49º”, excluindo expressamente a aplicação das disposições contidas nos arts 48º e 49º nºs 1 e 2, privativas do regime próprio da pena de multa principal.
Assim, não obtendo a multa de substituição pagamento, total ou em prestações, e não justificando o arguido, atempadamente, que o respetivo incumprimento se ficou a dever a razão que não pode culposamente ser-lhe assacada, será de imediato ordenado o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença.
O que fica dito conforma ou dá orientação à forma como o tribunal deve aquilatar do momento a partir do qual o inadimplente se constitui em falta propiciadora da reversão da pena de multa de substituição em pena de prisão originária. É que enquanto no incumprimento da pena de multa principal, tem cabimento apelar, conforme preceitua o nº 2 do artigo 49º, para a situação económica referida ao momento em que o incumprimento se verifica, dado que o pagamento da multa pode ser feito a todo o tempo, no caso de incumprimento da multa de substituição, a consideração do momento temporal até ao qual o arguido pode justificar que a ausência de pagamento se ficou a dever a circunstâncias exteriores à sua vontade (assumida) de cumprir deverá ser o do fim do prazo para pagamento (total) da pena de multa de substituição ou da falta de pagamento de uma prestação, caso o arguido tenha requerido o pagamento de multa nesta modalidade, conforme permite o artigo 489º, nº 3 do Código de Processo Penal. Isto porque verificado o incumprimento, o arguido não dispõe da possibilidade de justificar o incumprimento ou pagar as quantias em dívida até mesmo depois de haver sido ordenado o cumprimento de qualquer pena de prisão mas antes do início da sua execução.
Quando previu e estipulou a substituição das penas curtas de prisão por qualquer das penas alternativas previstas no Código, o legislador não quis que a censura e a reprovação ético-social que anda acoplada à imposição de uma pena não fosse sentido pelo apenado e que este não interiorizasse o desvalor da conduta antijurídica assumida no sacrifício em que se traduz o cumprimento de uma pena. Antes foi sua intenção que em primeira linha se mantivesse o fim pretendido com a imposição da pena ou seja a estabilidade na vigência da norma violada e a manutenção da confiança no sistema sancionador.
A substituição obrigatória (salvo se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes) da pena de prisão inferior a um ano (art. 43.º nº 1 do Cód. Penal) tem como finalidade evitar os malefícios das curtas penas de prisão.
Citando mais uma vez o Prof. Figueiredo Dias, referindo-se à pena de multa de substituição, escreveu este ilustre Mestre: “A pena de multa de substituição não é pena principal. Não o é, de um ponto de vista político-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno político-criminal - o da reacção geral contra as penas privativas da liberdade no seu conjunto - a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade, de sorte que esta diversidade é já por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição. Mas se as duas penas são diversas do ponto de vista político-criminal, são-no também (e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal mas a pena de multa agora em exame é uma pena de substituição no seu mais lídimo sentido. Diferença esta donde resultam (ou onde radicam) como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime em termos de medida de cumprimento da pena”[9].
No caso em apreço, sendo a multa uma pena de substituição, o seu incumprimento culposo conduz, como acontece com outras penas de substituição, à sua “revogação”, implicando o renascimento da pena de prisão diretamente imposta e que aquela viera substituir. É aliás, o que resulta expressamente do artº 43º nº 2 do Cód. Penal: «se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença».
«A partir do momento em que o tribunal - reconhecendo o incumprimento culposo do arguido, quando este não paga no prazo de que dispunha, nem apresenta qualquer justificação, quando notificado para o efeito - ordena a execução da prisão diretamente imposta, a multa de substituição desaparece, pura e simplesmente. Deixa aquela multa de existir. Não há em simultâneo duas penas - prisão e multa - que o arguido possa cumprir, em alternativa, segundo a sua livre opção.
Passa, então, a existir apenas uma única pena: a de prisão - cuja execução o tribunal ordena de imediato, salvo se for de optar pela suspensão da mesma, nos termos do n.º 3 do art. 49.º, pressupondo esta solução que o não pagamento não é imputável ao arguido[10].»
Também assim se pronunciou Maia Gonçalves[11], referindo designadamente que “a disposição do n.º 2 (do artº 44.º do Código Penal na redacção anterior à Lei nº 59/2007 de 4.9, que corresponde ao actual artº 43º) significa, em primeiro lugar que, se a multa aplicada em substituição da prisão não for paga, o condenado cumprirá, em regra, a prisão aplicada na sentença, como se esta não tivesse decretado a substituição (…).”
E em idêntico sentido se vem pronunciando a nossa Jurisprudência[12].
Aliás, como se pode ver da acta n.º41, de 22.10.90, da Comissão de Revisão (Código Penal, Actas e Projecto da Comissão de Revisão, pág. 466), o texto do n.º2 do art. 44.º do Código Penal resulta do acolhimento da proposta feita pelo Prof. Figueiredo Dias, que manifestou o entendimento de que se a pena de substituição não é cumprida deve aplicar-se a pena de prisão fixada na sentença. Argumentando que “só conferindo efetividade à ameaça da prisão é que verdadeiramente se está a potenciar a aplicação da pena de substituição” (negrito nosso).
A posição sustentada afigura-se a mais defensável, uma vez que nela não há possibilidade de confusão dogmática entre a natureza e a finalidade da pena de substituição em causa (ou pena de prisão sucedânea, como lhe chama parte da doutrina) e a prisão subsidiária.
Na situação presente resulta que o arguido não pagou a multa de substituição em que foi condenado nem apresentou qualquer justificação para o seu comportamento omissivo.
Mesmo após ter sido determinado o cumprimento da pena de prisão principal (cfr. fls. 163), e notificado pessoalmente o arguido do respetivo despacho (cfr. fls. 234 vº), o mesmo deixou transitar a referida decisão, sem ter vindo aos autos apresentar qualquer razão que justificasse o incumprimento da pena de multa, sendo certo que entre a notificação da sentença condenatória e a notificação da decisão que determinou o cumprimento da pena de prisão, decorreram cerca de dois anos e quatro meses.
Só após ter sido detido em 06.01.2012, (cinco meses após a notificação do despacho que ordenou o cumprimento da pena de prisão), veio o arguido através da sua mandatária, juntar aos autos documento comprovativo do pagamento da multa e, simultaneamente, esclarecer que o não pagamento tempestivo da multa se ficou a dever ao facto de se encontrar desempregado e sem auferir quaisquer subsídios ou pensões – cfr. fls. 249.
Há que realçar, porém, que o fez quando já não podia evitar a prisão pagando a multa, por não estarmos perante a execução de uma prisão subsidiária mas antes, como vimos referindo, perante a execução de uma pena de prisão principal que ele não quis evitar, fazendo uso da substituição da multa que lhe havia sido concedida.
Como se referiu, aliás, no Acórdão desta Relação de 30.03.2011[13] «a certeza e segurança, valores também caros ao legislador, não podem ser preteridas a pretexto de evitar à outrance o cumprimento da prisão quando, por incúria, desinteresse ou simples falta de diligência, se não aproveitam as oportunidades que a lei faculta, pois dessa forma desvirtua-se o regime legal, banaliza-se a reação penal, põe-se em causa a efetividade político-criminal da ameaça da prisão e, por via dela, da própria pena de substituição, e protege-se de forma excessiva o infrator, tudo redundando, enfim, no descrédito da justiça penal. Não é demais salientar que ao arguido incumbe, como a qualquer cidadão, cumprir os seus deveres e informar-se dos procedimentos a adoptar para evitar ser penalizado quando, por razões que lhe não são imputáveis, se não encontre em condições de os cumprir. Não é o tribunal que, para além da complexa teia de salvaguarda de direitos de defesa que a lei já consagra, o tem de carregar sistematicamente ao colo, para mais quando está obrigatoriamente assistido por um técnico de direito, a quem também se exige o cumprimento cabal das funções que lhe são cometidas e que passam, desde logo, por uma assistência jurídica eficaz, esclarecedora».
Finalmente, quanto à possibilidade de suspensão da execução da pena, subsidiariamente requerida pelo arguido, dir-se-á, como já deixámos referido acima, que da remissão expressa do nº 2 do artº 43º para o nº 3 do artº 49º do C.Penal, resulta que o arguido que não tenha pago integralmente a multa de substituição cumprirá o tempo de prisão substituída, excepto se provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável.
Significa isto, no essencial, que cumpre ao arguido demonstrar que a falta de pagamento não ficou a dever-se a motivo censurável, no sentido de não lhe ser exigível que, nas circunstâncias concretas do caso, tivesse diligenciado pelos meios necessários para assegurar aquele pagamento e que tornasse o mesmo efetivo.
No que respeita ao período temporal a considerar na decisão sobre a culpa do arguido no incumprimento, há que distinguir entre a multa principal e a multa de substituição, atentas as diferenças de regime assinaladas.
Nos casos de incumprimento da pena de multa principal, vale o princípio da atualidade, segundo o qual a situação patrimonial do arguido deve ser apreciada até ao último momento em que tal seja possível, uma vez que o pagamento da multa pode ser feito a todo o tempo (art. 49º nº2 CP), o arguido só pode pretender demonstrar a impossibilidade não culposa de pagamento se a mesma se mantiver até à decisão. Diferentemente, nos casos de incumprimento da multa de substituição, é importante definir qual o período temporal a considerar na avaliação da conduta do arguido, pois a concluir-se pela sua culpa no incumprimento, aquele terá que cumprir a prisão substituída, independentemente da sua disponibilidade financeira actual, visto não poder pagar a multa a todo o tempo, nos termos do art. 49º nº2 do C. Penal, como vimos. Isto é, verificado o incumprimento, o arguido não dispõe, em alternativa, da possibilidade de justificar o incumprimento ou pagar as quantias em dívida, para evitar a execução da prisão como sucede com a multa principal; na multa de substituição, sempre tem que justificar o incumprimento para evitar a prisão. Mas tal justificação deve ocorrer, impreterivelmente, até ao trânsito em julgado da decisão que determina o cumprimento da pena de prisão, por falta de pagamento da multa substitutiva. Ora, no caso em apreço, só após a respetiva detenção, veio o arguido alegar que se encontra desempregado e sem auferir rendimentos. Para além da extemporaneidade de tal alegação, nada se alega ou prova quanto à sua disponilidade económica-financeira desde 05.06.2008 (data da prolação da sentença condenatória) até à detenção.
E o certo é que, como se refere no Ac. da Rel. Évora de 16.10.2007[14] “contrariamente ao que sucede com o apuramento da responsabilidade criminal, o arguido não está dispensado de produzir prova para sustentar a sua versão dos factos, dada a estatuição clara do nº3 do art. 49º do C. Penal. Uma vez que a presente fase processual pressupõe que se encontra assente a culpa do arguido com trânsito em julgado, nem o princípio da culpa nem o da presunção de inocência implicam leitura restritiva daquele preceito”.
Assim, quer por extemporâneo, quer porque o arguido não alegou nem provou que o não pagamento atempado da multa lhe não é imputável, o pedido de suspensão de execução da pena de prisão sempre teria de soçobrar.
