1. A e B contraíram matrimónio em 13-06-87, sem precedência de convenção antenupcial, tendo o referido casamento sido dissolvido por divórcio, por sentença de 25-01-94, transitada em julgado, que declarou a autora A cônjuge principal culpado;
2. O casal teve instalada a casa de morada de família no 1 andar do prédio urbano, sito na Av. D. João I, em Rio Tinto, Gondomar, onde continua a viver o requerido, cabeça de casal, sendo que a requerente reside na Rua Castro Portugal, Candal, Vila Nova de Gaia;
3. Ainda na constância do casamento, em 17-12-91, requerente e requerido intentaram acção de preferência contra C e mulher D pois que em 01-05-63 o 1 réu deu de arrendamento ao pai do autor marido, ora requerido, B. o dito prédio, destinando-se o locado à sua habitação e do seu agregado familiar, que incluía seu filho B, ora requerido;
4. O citado contrato foi celebrado pelo prazo de um ano, renovável por iguais e sucessivos períodos de tempo;
5. Em 24-06-75 faleceu o arrendatário, tendo continuado a pagar as respectivas rendas ao senhorio e permanecido no locado o requerido B mesmo após o casamento com a requerente A aí passando a viver o casal;
6. Por acórdão do Sup. Trib. Justiça, de 18-11-97, foi confirmado quer o acórdão proferido pela Relação do Porto, em 15-04-97, quer a sentença proferida no 3 juízo cível do Porto, transitado em 04-12-97, no qual foi reconhecido à A e ao marido B o direito de preferência na compra do imóvel supra referido, titulada por escritura pública de 16-11-91;
7. Por via disso, foi decidido deverem aqueles, autores nessa acção, substituir nesse contrato e na posição dos compradores, mediante o pagamento do preço e despesas correspondentes, mais se ordenando o cancelamento de quaisquer registos referentes ao mesmo prédio lavrados a favor dos réus naquela acção de preferência.
A questão que o presente recurso coloca traduz-se em saber se, tendo sido intentada acção de preferência por ambos os cônjuges, em plena vigência do matrimónio, contraído no regime (supletivo) de comunhão de adquiridos, uma vez reconhecido tal direito de preferência, por sentença transitada em julgado, após a dissolução, por divórcio, do casamento, o imóvel objecto de preferência deve ser havido como bem comum do casal ou antes como próprio do cônjuge arrendatário do mesmo, qualidade adquirida antes da celebração do matrimónio e na qual se fundamentou a preferência.
Na 1 hipótese, o imóvel teria de ser objecto de partilha adicional, tal como fora requerido pela ora recorrida; na 2 hipótese, o imóvel ficaria excluído dessa partilha.
A 1 instância entendeu, com base no disposto no art. 1722, n 2, al. d) do Cód. Civil, que só poderia ser objecto de partilha o dinheiro depositado à ordem do processo, onde se exerceu o direito de preferência, correspondente ao preço da transacção efectuada. E isso porque a acção de preferência só fora intentada por ambos os cônjuges em obediência ao art. 18 do Cód. Proc. Civil, vigente ao tempo (e correspondente ao actual art. 28-A, n 1 do mesmo diploma legal), o que não excluía que ao imóvel fosse reconhecida a natureza de bem próprio do titular do direito de preferência, o cônjuge marido.
A Relação, por seu turno, pronunciou-se pela admissibilidade da partilha (adicional) do imóvel, objecto da preferência, reconhecendo-se-lhe a natureza de bem comum do casal. E isso porque a alienação do imóvel - o andar onde vivia o casal, constituído pelo recorrente e recorrida - que dera causa à preferência, ocorreu na constância do matrimónio, e tendo sido a preferência atribuída aos dois cônjuges, por sentença transitada em julgado, ele ter-se-ia integrado, por efeito dessa atribuição, no património comum do casal.
Por qual das duas posições optar?
Cremos que a decisão correcta coube ao tribunal da 1 instância.
Com efeito, o art. 1722 do Cód. Civil, que regulamenta o regime de bens do casamento celebrado na comunhão de adquiridos, dispõe, no seu n 1, al. c), que são considerados próprios dos cônjuges os bens adquiridos na constância do matrimónio por virtude de direito próprio anterior.
E o n 2, al. d) do mesmo normativo acrescenta que se consideram adquiridos por virtude de direito próprio anterior, sem prejuízo da compensação devida ao património comum, os bens adquiridos no exercício de direito de preferência fundado em situação já existente à data do casamento.
Ora, no nosso caso, o direito de preferência alicerçou-se na qualidade de locatário habitacional do ora recorrente, adquirida essa qualidade muito antes da celebração do casamento com a ora recorrida. Portanto, o bem adquirido, em virtude do exercício do direito de preferência, integrou-se no património do cônjuge marido e não no património comum do casal.
A este respeito, escreveram P. Lima e A. Varela (in "Cód. Civil Anot.", vol. 4, pág. 423, 2 ed. rev. e actualizada) que se a situação que serve de fundamento ao direito de preferência for anterior à data do casamento, os bens adquiridos mediante o exercício desse direito consideram-se bens próprios.
E, logo a seguir, acrescenta:- "Se a preferência for exercida com dinheiro comum, haverá que compensar o património comum (art. 1722, n 2, in initio)".
A mesma orientação é defendida pelo Prof. Pereira Coelho, in "Direito da Família", pág. 377/378, ed. 1982.
Portanto, a circunstância do dinheiro depositado à ordem do processo, através do qual se exerceu a preferência, poder pertencer ao casal do recorrente e da recorrida, não exclui que se reconheça a natureza de bem próprio (do cônjuge marido) ao andar em questão. É que, o direito de preferência adveio ao ora recorrente duma situação que pré-existia ao casamento com a ora recorrida, situação que se traduzia na qualidade de arrendatário habitacional daquele andar.
Nem se invoque, para afastar a conclusão a que chegamos, o disposto na al. b) do art. 1724 do Cód. Civil, pois este normativo, que regulamenta igualmente o regime de bens na comunhão de adquiridos, determina que fazem parte da comunhão os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do matrimónio, mas logo exclui da comunhão aqueles "que não sejam exceptuados por lei".
E estão exceptuados da comunhão, por força do citado art. 1722, n 2, al. d), os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do matrimónio, através do exercício do direito de preferência, resultante de uma situação verificada anteriormente ao casamento, tal como sucede, no caso apreço, com a qualidade, por parte do ora recorrente, de locatário habitacional do andar em causa.
Portanto, a qualificação atribuída (bem próprio do cônjuge marido) ao andar adquirido por via do exercício do direito de preferência, não pode ser afectada pelo facto de a aquisição ocorrer na constância do matrimónio (uma vez que o reconhecimento daquele direito retroagiu os seus efeitos à data da celebração da escritura de compra e venda, 16-11-91).
Como também não será afectada aquela qualificação pelo facto de existir uma sentença, transitada em julgado, a reconhecer o direito de preferência aos dois cônjuges.
É que, esse reconhecimento decorreu da circunstância de a acção de preferência ter sido intentada pelo casal, os ora recorrente e recorrida, e da intervenção deles ter sido imposta pelo art. 18 do Cód. Proc. Civil, ao tempo vigente, e que corresponde ao actual art. 28-A, n. 1 do mesmo diploma legal, segundo o qual devem ser propostas por marido e mulher, ou por um deles com consentimento do outro, as acções que tenham por objecto, directa ou indirectamente, a casa de morada de família.
Assim, como o andar, objecto da preferência, constituía, à data da instauração da respectiva acção, a casa de morada de família (aí vivia o casal), não podia essa acção, sob pena de ilegitimidade do demandante, deixar de ter a intervenção, pelo lado activo, dos dois cônjuges. Isso sem prejuízo de se reconhecer que o titular do direito de preferência era, tão só, o cônjuge marido, pois a qualidade de arrendatário, que deu causa à preferência, era incomunicável, como decorre do art. 1110 do Cód. Civil e, presentemente, do art. 83 do R.A.U..
Nestes termos, concede-se provimento ao agravo, revogando-se o acórdão recorrido, para passar a subsistir a decisão proferida na 1 instância.
Custas aqui, e nas instâncias, pela recorrida.
Lisboa, 04 de Novembro de 1999.
Matos Namora,
Moura Cruz,
Miranda Gusmão.
