2975/2007-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Face ao novo Código de Justiça Militar, integram o conceito de militar, designadamente para efeitos penais, os praças não pertencentes aos quadros permanentes na efectividade de serviço.

II- O serviço efectivo é a situação dos cidadãos enquanto permanecerem ao serviço das Forças Armadas e abrange o serviço efectivo decorrente de convocação ou de mobilização.

III- Com o novo regime legal, o serviço militar obrigatório, então designado por “Serviço Efectivo Normal” (SEN) não foi extinto enquanto modo de prestação de serviço militar, apenas passou a ser uma situação de excepção, enquanto que no regime anterior ao actual CJM aquele era o meio normal de cumprimento do serviço militar.

IV- Continua a ser punível como crime de deserção militar (art. 136.º, do CJM) a conduta de um soldado que se encontrava a cumprir o serviço militar obrigatório e que, em Agosto de 2000, se ausentou do serviço sem licença, prologando-se tal ausência ilegítima por mais de dez dias - tendo ido trabalhar para a Alemanha e não mais regressando -, não estando tal conduta descriminalizada.

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. Relatório

1. No âmbito do processo supra identificado foi proferido a fls. 109 e 110 em 04/02/2005, o seguinte despacho (transcrição):

"----------- A Lei nº 174/99, de 21.9 – Lei do Serviço Militar -, artigos 59ª e 61º, e respectiva regulamentação, contida no Decreto-Lei nº 289/00, de 14.11, definiu a extinção do serviço efectivo normal – SEN (dito serviço militar obrigatório).

----------- Não obstante, por despacho do Sr. Chefe do Estado Maior do Exército, tal medida ter sido levada á prática, naquele ramo das F.A., no Verão de 2004, em rigor tal extinção apenas vigora a partir de 14 de Novembro de 2004.---------------------------------------------------------------------------------------------------- Por outro lado, o conceito de militar, para efeitos do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15.11, é o consubstanciado no seu artigo 4º, nºs 1, alíneas a), b), e c) – onde não estão inclusos todos aqueles que, por obrigação, e ao abrigo da lei do serviço militar, antes vigente, tinham que cumprir o SEN.----------------------------------------------------------------------------------------------------- A caracterização típica do conceito de “crimes essencialmente militares” resulta, “maxime”, da natureza dos bens jurídicos violados – com ofensa dos interesses especificamente enunciados no artigo 1º, nºs 1 e 2, do Código de Justiça Militar, de relevância geral para o Estado de Direito.

----------- Tendo sido eliminado o facto de aqueles sujeitos (SEN) integrarem o conceito de militar, houve modificação, por aí, da previsão (hoje, artigo 72º, do C.J.M.) – e por tal fazer parte do tipo, enquanto elemento normativo da descrição dos seus conceitos.---------------------------------------------------------------------------- Extinto que foi o SEN – serviço militar obrigatório -, restringido ficou o tipo legal da “deserção”, nos termos expostos, “com alienação da sua eficácia, que deve aproveitar ao arguido” (cf. Prof. Eduardo Correia, “Direito Criminal, I, 155), nos termos do artigo 2º, nº 2, 1ª parte, do Código Penal, “ex vi” artigo 2º, nº 1, do Código de Justiça Militar – e sob pena de violação do disposto pelo nº 4, “in fine”, do artigo 29º, da Constituição, preceito a ser integrado e interpretado de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, “ex vi” Constituição da República Portuguesa, artigo 16º, nº 2.

----------- Nestes termos, não sendo, hoje, os factos dos autos puníveis, e independentemente do mais documentado, declara-se a extinção do procedimento criminal “sub-judice”, com o consequente, e oportuno, arquivamento do processo.----------------".

2. Deste despacho recorreu o MºPº, alegando em conclusão o seguinte (transcrição):

"1. A extinção do serviço militar obrigatório – SEN – não determinou que as deserções cometidas durante o período da sua vigência tenham sido descriminalizadas.

2. Porque tal lei, atendendo ao seu período de vigência e objectivo prosseguido era uma lei de carácter temporal e o n° 3, do art° 2°, do C.P. determina que o facto cometido durante tal período continua a ser punível.

3. Por outro lado, e mesmo que assim se não entenda, o actual C.J.M. continua a perseguir os militares não pertencentes aos quadros permanentes que estejam em efectividade de serviço, conforme dispõe o art° 4°, nº 1, al. b), do referido Código.

4. Efectividade, que corresponde à definição que nos é dada pelo art° 3°, n°s 1 e 2, al. d), da Lei n° 174/99, de 21 de Setembro -Lei do Serviço Militar.

5. Que menciona nestas condições os cidadãos convocados ou mobilizados para o serviço militar, sendo certo que, em determinadas circunstâncias pode ser determinada a sua obrigatoriedade, conforme dispõe o art° 18° e seguintes, m.d,l.

6. Continuando assim a punir os cidadãos que, à semelhança do que acontecia na vigência do SEN, cometem o crime de deserção.

7. Acha-se, pois, violado o disposto no art° 2°, n° 3, C.P., bem como o art° 14°, n° l, al b), C.J.M. e art° 76°, C.J.M.

8. Devendo o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que determine o prosseguimento do processo.".

3. O Digno Procurador-geral Adjunto, junto desta Relação, emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.

4 Cumpriu-se o disposto no nº 2 do art. 417°, do Código de Processo Penal.

5. Procedeu-se a exame preliminar – artigo 417º do Código do Processo Penal.

6- Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1- Conforme jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95, in D.R., I-A de 28/12/95, é nas conclusões da motivação que se delimita, se fixa o objecto do recurso, o qual pode restringir-se a questões específicas, revestidas de alguma autonomia decisória - artigo 403° nºs 1 e 2, e artigo 412, ambos do Código do Processo Penal -, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente, a verificação da existência, ou não, dos vícios elencados no n.º 2, do art. 410°, do Código de Processo Penal.

2- Os presentes autos foram iniciados com uma "Participação" de 19/06/2000 contra o soldado (H) pelo facto de ter cometido três ausências ilegítimas, perfazendo entre todas trinta dias.

Entretanto este soldado, com a profissão de pedreiro, colocou-se na situação de desertor desde 17/08/2000, data em que perfez dez dias de ausência ilegítima por excesso de licença – fls. 47 e 54, tendo ido trabalhar para a Alemanha conforme informação recolhida pela GNR e que consta a fls. 51.

O soldado desertor encontra-se acusado – fls. 66 e foi declarado contumaz, conforme despacho de fls. 99.

O Mmo Juiz "a quo" entendendo que os factos imputados ao soldado desertor e que determinaram que o mesmo em 20/11/2000 fosse formalmente acusado pela prática de um crime previsto e punido nos termos do artigo 136º do Código de Justiça Militar (CJM) então em vigor – aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 09.04 -, se encontram, actualmente, descriminalizados.

Resulta da decisão recorrida que o desertor, aquando da prática dos actos que determinaram ter sido acusado, encontrava-se a cumprir o serviço militar obrigatório (SEN), o qual entretanto foi extinto por força da Lei 174/99, de 01/09. E como o novo Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15.11, ao definir o conceito de militar - artigo 4º, nºs 1, alíneas a), b), e c) -, não inclui aqueles que estavam sob a alçada do extinto SEN, as suas condutas neste âmbito, deixaram de ser puníveis. Daí que tenha declarado a extinção do procedimento criminal, com o consequente arquivamento do processo.

O crime previsto no artigo 136º do então CJM, ausência ilegítima por excesso de licença, é exclusivo da condição de militar.

Vejamos como ao actual CJM define o conceito de militar no referido artigo 4º, considerando como tal (transcrição):“1-

a) Os oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação;

b) Os oficiais, sargentos e praças não pertencentes aos quadros permanentes na efectividade de serviço;

c) Os alunos das escolas de formação de oficiais e sargentos.

2- Os aspirantes a oficial consideram-se como oficiais, para efeitos penais.”

Daqui se conclui que actualmente integram o conceito de militar, designadamente para efeitos penais, os praças não pertencentes aos quadros permanentes na efectividade de serviço, como é o caso do soldado dos autos, quando estiverem na efectividade de serviço – v. artigo 140º e seguintes do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo DL 236/99, de 25/6).

O serviço efectivo, tal com resulta da Lei nº 174/99, de 21/09 - Lei do Serviço Militar – artigo 3º nºs 1 e 2, é a situação dos cidadãos enquanto permanecerem ao serviço das Forças Armadas e abrange, para a situação do caso em apreço, o serviço efectivo decorrente de convocação ou mobilização, em consonância com o disposto no artigo 3º do "Estatuto dos Militares das Forças Armadas", aprovado pelo DL nº 236/99, de 25/6.

Resulta do exposto, e ao contrário do entendimento dispendido no despacho recorrido, que o serviço militar obrigatório e então designado por "Serviço Efectivo Normal" (SEN) não foi extinto enquanto modo de prestação de serviço militar que origina a aquisição da qualidade de militar para efeitos penais, mantendo-se decorrente, nomeadamente, de convocação ou mobilização, terminologia agora adoptada, bastando para tal que esse serviço esteja a ser prestado em efectividade.

Não existe diferenciação, neste particular, entre o regime anterior e o actual, a não ser quanto ao facto de então a mobilização ou convocação ser o meio normal de cumprimento do serviço militar e, actualmente, encontram-se previstas como situação de excepção.

Atento assim a que:

- o soldado (H) foi incorporado em 21/02/2000 no SEN o que, para o caso em apreço, corresponde actualmente ao serviço efectivo por convocação;

- encontrava-se na efectividade de serviço quando terá cometido os factos que lhe são imputados no libelo da fls. 66;

- não tendo sido extinto o serviço militar obrigatório, mantendo-se na orgânica militar agora com a designação de serviço efectivo por convocação;

entende-se que não se operou a descriminalização do ilícito pelo qual aquele se encontra acusado, motivo pelo qual o despacho recorrido terá que ser revogado.

3- Responsabilidade pelas custas

Sendo o Ministério Público o recorrente, não há lugar a custas judiciais, uma vez que o mesmo se encontra delas isento conforme o previsto no artigo 2º nº 1 alínea a) do Código das Custas Judiciais.

III- Dispositivo

Por todo o exposto, acorda-se, em conferência, em dar provimento ao recurso, por argumentos em parte diversos aos aduzidos e, consequentemente, revogar a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por uma outra que prossiga os autos.

Sem custas por não serem devidas – artigo 2 alínea b) do Código das Custas Judiciais.

D. n.

(Pedro Mourão)

(Ricardo Silva)

(Monteiro Martins)