18886/10.9T2SNT.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Sem que extraia inequivocamente dos factos dados como assentes que o empreiteiro tivesse reconhecido de modo incondicional defeitos imputados à execução da obra, a necessidade da sua reparação, a concretização desta actividade e o nexo causal entre ela e os trabalhos executados na empreitada, não se deve concluir que exista causa impeditiva da caducidade para a propositura de acção com a finalidade de se exercerem os direitos do dono da obra.

2- Tal como se afirma na doutrina, não será no quadro normativo no DL nº 67/2003, de 08.04 e antes segundo o regime geral do Código Civil, que o prazo de tal caducidade será determinado quando está em causa um contrato de empreitada que tenha por objecto simples reparação, limpeza, modificação ou destruição de uma coisa já existente.

3- Decorrido o prazo de caducidade definitivamente fica afastada a possibilidade de operar como causa impeditiva qualquer outra circunstância de que se deduza tal reconhecimento.

4- Se as partes de um contrato de empreitada acordam numa garantia com um dado prazo, sem mais só nos podemos orientar pelo alcance da noção correlativa de “prazo de garantia”, já que é face ao sentido razoável dos termos que se pode aferir aquilo que o declaratário normal pode deduzir.

5- Se a acção é consubstanciada em incumprimento contratual a responsabilidade aquiliana não deve ser trazida à colação como causa de pedir concorrente: a responsabilidade aquiliana intervém se o dano resulta da infracção de um dever geral de conduta, ao passo que a responsabilidade contratual apenas actua quando se verifica a violação de um crédito.

6- Nesta discussão preside a ideia “de relação obrigacional complexa, concebida como um todo e um processo dirigido à tutela dos interesses globais das partes nela envolvidos”, “em idêntico sentido postula a figura do cumprimento defeituoso ou imperfeito, designadamente quanto à cobertura dos danos relativos à vida, integridade física e ao património do credor. O cálculo de indemnização é feito nos mesmos termos básicos para as duas espécies de responsabilidade civil. E, inclusive, podem apurar-se e compensar-se danos não patrimoniais, no âmbito da responsabilidade contratual ”.

(Sumário do Relator)

Acordam na 2ª Secção (Cível) do Tribunal da Relação de Lisboa

RELATÓRIO

Pela Administração do Condomínio sito na Rua ..., nº ..., Lisboa contra “A”, ambos melhor identificados nos autos, na Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, Sintra - Juízo de Média Instância Cível - 2ª Secção, foi intentada a presente acção declarativa, sob a forma de processo sumário, pedindo-se a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 23.964,23€ (abaixo se mencionará despacho rectificativo no sentido deste valor), acrescida de juros de mora que se vencerem desde a citação até integral pagamento, bem como os prejuízos que se vierem a comprovar em liquidação de sentença.

Para tanto a A alegou, em súmula, ter contratado o R para a realização de um conjunto de obras de impermeabilização nos terraços de cobertura (um superior, um inferior nas traseiras e um outro inferior na parte dianteira) do prédio identificado nos autos e cujo condomínio administra, e pago o respectivo preço (35.590,00€) na totalidade e em prazo; obrigou-se o R à garantia de bom funcionamento e qualidade da obra por um prazo de 10 anos; depois de executada e paga a obra, em Fevereiro de 2006 foram detectados diversos problemas na impermeabilização, verificando-se a formação de poças de águas no terraço inferior traseiro, levantamento do pavimento em algumas áreas e infiltrações de água nos tectos e paredes das fracções que se encontram por baixo desse terraço, do que reclamou e face ao que o R acabou por efectuar algumas reparações, aceitando quer a existência dos defeitos da obra quer a obrigação de os vir a reparar; continuando a subsistir problemas na obra constataram-se, avaliados designadamente por pesquisa e perícia de terceira entidade, um conjunto de anomalias, havendo, além do mais, “falha geral de isolamento do terraço”; por isso, denunciou ao R os defeitos da obra por carta datada de 09.06.2009, solicitando a sua reparação sob pena de contratar os serviços de outra empresa que executasse esse trabalho, imputando-lhe posteriormente o pagamento do preço pago, ao que o mesmo nada respondeu sequer; depois solicitou a diversas empresas orçamento para a realização dos trabalhos necessários à reparação dos defeitos da obra, sendo que o orçamento aprovado foi enviado ao R por carta de 16.07.2009, informando-o que na ausência de qualquer proposta ou reparação iria iniciar a obra, reclamando posteriormente o ressarcimento do preço que iria pagar; e, por isso, teve prejuízos de 4.595,36€, por causa de uma condómina, proprietária dos escritórios que se encontram sob o terraço inferior da retaguarda e que sofreram infiltrações com origem nos defeitos da obra, 17.364,87€ e 1.440,00€, relativamente a custos de reparação da obra e respectiva fiscalização, e 564,00€, quanto aos custos da peritagem, tendo o R o dever de indemnizar por esses montantes.

O R contestou, em síntese, excepcionando e impugnando, ou seja, que verificava-se o prazo de caducidade da acção uma vez que foi proposta mais de um ano depois de qualquer uma das denúncias invocadas pela A; ao dono da obra só era permitido o direito de por si ou por intermédio de terceiro eliminar os defeitos da obra em execução de sentença; jamais admitiu a existência de defeitos na obra; as infiltrações através de fissuras apresentadas nas cantarias não são devidas à obra; os mosaicos fissurados e peças de rodapé deve-se à utilização do terraço pela A, para além não serem causa de infiltrações; apenas condicionou a sua intervenção a título de reparação mediante prévia demonstração de causa e efeito entre a obra efectuada e as infiltrações verificadas; a A só adjudicou obras de impermeabilização dos terraços do prédio; depois da conclusão da obra, nos inícios do ano de 2003, obra aceite sem qualquer reserva, e até 2006, a A unicamente reclamou no Verão de 2003 do levantamento de alguns mosaicos, o que foi por si atendido nessa altura; as infiltrações derivavam de fugas nas canalizações e da falta de impermeabilização das paredes; no início de 2007 e em 2008 efectuou teste de estanquicidade no terraço inferior e não se verificaram infiltrações; e o relatório junto com a petição inicial apenas imputa à obra “uma falha do isolamento do terraço 0”.

A A respondeu à contestação, propugnando pela improcedência da excepção invocada e aduzindo, nomeadamente, que o R aceitou que a obra estava defeituosa porque não foram deixadas as necessárias juntas de dilatação, o rodapé se havia descolado da parede juntamente com a tela, comprometendo-se também a reparar estes defeitos bem como dos ralos de escoamento; essa aceitação ocorreu em 09.09.2009, ficando acordado que o R iria iniciar as reparações ainda durante esse mês de Setembro; nessa medida a invocação da caducidade é no exercício abusivo de direito, na modalidade de venire contra factum proprium; enquanto consumidora, com base em legislação de direito do consumo o prazo de caducidade é de três anos pelo que não procede essa excepção e também porque de acordo com o contrato o R garantiu o bom funcionamento da obra por um prazo de 10 anos, relativamente ao qual cederá o prazo legal para o efeito; e as obras de reparação por terceiro, em virtude da deficiente execução a cargo do R, assumiram natureza de urgente.

Foi elaborado despacho saneador, altura em que dispensou-se a selecção dos factos assentes e a fixação da base instrutória (fls 155).

Efectuada audiência de julgamento, respondeu-se à matéria de facto de que não houve reclamação (fls 191 a 198).

Na consequente sentença, antes da qual, enquanto lapso, considerou-se corrigido o pedido na petição inicial no sentido da condenação do R dever ser no montante de 23.964,23€ (fls 199 a 225), julgou-se parcialmente procedente a acção e condenou-se o R a pagar à A a quantia de 19.368,87€, acrescida de juros de mora à taxa legal aplicável, desde a citação até integral pagamento.

Não se conformando, o R interpôs recurso, admitido a ser processado como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (fls 310).

Das alegações o Apelante extraiu as seguintes conclusões:

1- No caso em apreço está em causa um contrato de empreitada celebrado entre A e R que se encontra submetido ao disposto nos artigos 1207° e seguintes do CC.

2- Desse regime legal, designadamente, do conjunto de direitos conferidos pelos artigos 1121° a 1225° resulta que, na eventualidade de cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro, o dono da obra tem de exercer esses direitos pela ordem estabelecida nesses preceitos legais e não de forma arbitrária.

3- É entendimento pacífico que, nesta situações, o dono da obra tem de seguir o iter legal plasmado nos artigos 1221° e 1222° do CC, sendo também inquestionável que o dono da obra tem de exercer o seu direito no prazo de um ano a partir da denúncia dos defeitos face ao disposto no artigo 1224° do CC.

4- A A, confrontada com as infiltrações de água verificadas no Centro de Escritórios situado por baixo do terraço cujas obras de impermeabilização o R. efectuara, atribuiu esses defeitos à defeituosa execução dessas obras pelo R. e denunciou esses defeitos por carta datada de 17.02.2006.

5- Assim, face ao regime legal do contrato de empreitada, a A, não tendo o R. reconhecido os defeitos da obra executada, para evitar a caducidade do seu direito, teria a A. de intentar a competente acção judicial até 17.02.2007.

6- Em vez disso, optou a A por adjudicar a terceiro, já em meados do ano de 2009, a execução dos trabalhos tendentes à reparação do que entendia serem defeitos da obra executada pelo R para, de seguida, vir exigir do R, mediante a presente Acção, o pagamento dos custos daquelas obras.

7- Pretensão, manifestamente improcedente porquanto havia muito que decorrera o prazo de caducidade legalmente estabelecido para o exercício pela A, na qualidade de dono da obra, dos seus direitos à eliminação de eventuais defeitos.

8- Não obstante alegada e dada por provada toda a matéria fáctica necessária à procedência da excepção de caducidade por si deduzida, o R viu afastada essa excepção, com fundamento numa conduta configuradora de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium.

9- Assim decidindo, mal andou o Meritíssimo juiz a quo dado que fez um errada aplicação e interpretação da lei, designadamente do artigo 331º do CC, e uma errada interpretação da matéria fáctica que deu por provada, dela extraindo ilações indevidas porque ilógicas e incongruentes.

10- Com efeito, o R nunca reconheceu a existência de defeitos nos trabalhos de impermeabilização que efectuou e nunca se disponibilizou a efectuar reparações nos trabalhos de impermeabilização que efectuou.

11- Mais, verdadeiramente espantoso é que nem na matéria fáctica dada por provada, nem nas ilações que o Meritíssimo juiz retira dessa matéria fáctica, nem na fundamentação da sentença consta que o R tenha reconhecido os defeitos da obra que efectuou.

12- Com efeito, na sentença recorrida, faz-se constar na fundamentação que o R se "mostrou disponível para as reparações se as mesmas fossem de sua responsabilidade", algo inconfundível com o reconhecimento, pelo R, de defeitos da obra por si executada, reconhecimento esse, diga-se, que sempre resultaria inconciliável com a factualidade levada aos pontos 42, 44, 47 e 48 em "II- Factos Provados" da sentença.

13- Ora, não se verificando por parte do R o reconhecimento de defeitos, natural e obviamente que se não pode dar por assente um compromisso de solucionar defeitos que se não reconhecem.

14- Mais não cumprindo alegar para que conclua pela impossibilidade de verificação de abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, porquanto, para tal, como bem refere Romano Martinez indispensável será "o reconhecimento do defeito, com promessas de solucionar o diferendo".

15- Se a tudo isto acrescer que a própria A reconhece, expressa e inequivocamente, em carta datada de 16.07.2009, vide DOC 15 junto à Petição Inicial, que o R. nunca se disponibilizou para efectuar as reparações solicitadas pela A, sendo que tal documento que faz prova plena dessa declaração e que tal facto, por contrário aos interesses da A deve considerar-se provado, cfr. artigo 376º do CC, bem se evidencia a inexistência dos pressupostos fácticos e jurídicos que sustentem o venire contra factum proprium em que assentou o afastamento da excepção de caducidade invocada pelo R.

16- Donde, inexiste factualidade provada da qual se possa concluir que a A não intentou a Acção judicial prevista no artigo 1224° do Código Civil em virtude de uma situação de confiança em que vem sustentado o abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, e fundamentado o afastamento da excepção de caducidade invocada pelo R, pelo que ao decidir como decidiu, o juiz a quo incorreu em errada interpretação e aplicação do artigo 331°, nº 1 e do artigo 334° do CC, erro de julgamento que ora se invoca e cujo suprimento se requer.

17- Erro, tanto mais surpreendente e inadmissível quanto é da factualidade levada aos factos assentes, ponto 50 da sentença resulta que a própria A, em documento com força probatória plena, datado de 25.11.2008, Doc 1, junto à Contestação, declara e reconhece que o R, nessa data continuava a imputar às canalizações do prédio a ocorrência das infiltrações, logo, continuava a não reconhecer os defeitos da obra.

18- Isto, quase dois anos depois de ter caducado o direito de acção da A, e quando é entendimento pacifico das nossas doutrina e jurisprudência que o reconhecimento do direito, para ter efeitos impeditivos da caducidade, tem de ter lugar antes de o direito ter caducado.

19- Não tendo a A, exigido judicialmente a eliminação dos defeitos, nos termos dos artigos 1221° a 1225° do CC, não podia encarregar terceiros da realização dos trabalhos e peticionar do R os montantes despendidos.

20- Nem provou a A qualquer situação configuradora de estado de necessidade justificativa da realização dos trabalhos de reparação por terceiros.

21- De resto, para tanto, a A teria de alegar e provar matéria da qual se pudesse concluir pela verificação de um estado de necessidade.

22- E tinha que fazer tal alegação fáctica com referência a cada um dos anos decorridos desde a denúncia defeitos, designadamente, com referência ao ano seguinte ao da denúncia dos defeitos, ou seja, ao período em que decorreu o prazo de caducidade, incumprindo com essa omissão o ónus de alegar e provar os factos constitutivos do seu direito conforme preceituado no artigo 342° do CC.

23- Isto, sem prejuízo de se entender que, decorrido o prazo de caducidade são irrelevantes quaisquer manifestações do R junto da A seja no sentido de reconhecer os defeitos da obra executada como no sentido de prometer à A a efectivação de quaisquer obras de reparação.

24- Igualmente irrelevantes, uma vez de corrido o prazo de caducidade do direito de acção do dono da obra, são quaisquer fundamentos que se baseiem num eventual estado de necessidade. 25- Porquanto o desrespeito do iter legal apenas se justifica quando não há tempo para recorrer a tribunal, ou seja "quando os defeitos são tais que é urgente eliminá-los, urgente porque não há tempo para recorrer ao tribunal", Ac do TRP, de 20.12.2011, in www.dgsi.pt.

26- Donde, porque as obras cujo pagamento pelo R vem peticionado pela A foram efectuadas anos depois de decorrido o prazo de caducidade, não se coloca a hipótese de a A ter tomado essa iniciativa em virtude de a eliminação desses eventuais defeitos não se compadecer com o recurso à via judicial.

27- Assim, falecem por completo todos os fundamentos em que se podia sustentar o desrespeito pela A do iter legal.

28- Acresce que, o conhecimento pela A de infiltrações ocorridas em dias e semanas em que não chovia - vide o depoimento do administrador de condomínio “G” - e a inexecução de quaisquer obras tendentes a por fim a infiltrações que bem sabia não estarem relacionadas com os trabalhos efectuados pelo R, torna ilegítima, abusiva e contrária aos mais elementares princípios da boa fé que a A justifique o desrespeito do iter legal num suposto estado de necessidade que resulta afastado tendo em consideração a sua própria conduta.

29- Também a matéria veio mal decidida pelo juiz a quo, verificando-se, neste domínio, um erro de julgamento, a que acrescem outros vícios que inquinam a decisão recorrida.

30- São de cariz claramente jurídico ou conclusivo as alegações da A incluídas na matéria de facto dada por assente na sentença, nos pontos 59, 60, 62 e 63 de "II- Factos Provados", cumprindo, assim, que essa matéria deva ser dada por não escrita face ao disposto no nº 4 do artigo 646° do CPC .

31- Os Autos encontram-se destituídos de qualquer prova documental que se reporte à factual idade levada, na sentença, aos pontos 54, 55 e 56 de "II - Factos Provados".

32- Assim, a aferição da veracidade dessa matéria de facto assentou unicamente, na prova testemunhal produzida na audiência de julgamento, que o mesmo é dizer, relativamente aos pontos 54 e 55 no depoimento da testemunha “B” e relativamente ao ponto 56 nos depoimentos das testemunhas “C”, “D” e “B”, conforme resulta da acta da audiência de julgamento.

33- Ora, dado que a testemunha “D”, apesar de indicada pela A à factualidade constante dos citados pontos sobre a mesma não foi inquirida, restam os depoimentos das testemunhas “C”, registada na aplicação Habilus decorreu nos termos que de seguida se transcrevem (minuto 06:25) e da testemunha “B” (minuto 39:57), que se encontram transcritas e das quais resulta a impossibilidade de se dar por provada a matéria em causa.

34- Isto, quer porque relativamente a parte da factualidade levada ao artigo 13º da Resposta à Contestação as testemunhas nem sequer chegam a pronunciar-se, quer pelo quis vago e genérico dos depoimentos, quer pelo conhecimento indirecto que revelam dos factos ("sei o que me foi relatado") quer também pela pouca credibilidade que está inerente à conduta da A por não ter junto aos Autos, para prova da factualidade em causa e quando sobre si recaía esse ónus, documentos que estavam na sua posse (as "actas" e o "documento apresentado pelo senhor Cereja”), a crer no depoimento destas testemunhas.

35- Face ao exposto, deve a factualidade alegada nos artigos 9°, 10° e 13° da Resposta à Contestação merecer resposta negativa, dada por não provada, e retirada dos pontos 54, 55 e 56 de "II - Factos Provados" da sentença.

36- O juiz a quo, incorreu inadmissível arbitrariedade da decisão, ao dar por provado o teor do DOC 14 junto à Petição Inicial sem que tenha tido idêntica iniciativa relativamente ao DOC 15, junto ao mesmo articulado, arbitrariedade especialmente injustificável face aos fundamentos em que sustentou o afastamento da excepção de caducidade invocada pelo R.

37- Face aos termos inequívocos (nunca se disponibilizou) em que vem expressa a indisponibilidade do R para reparar os defeitos imputadas à obra pela A e ao facto de esse reconhecimento emanar da própria A a relevância desta matéria para a decisão de mérito é por demais evidente porquanto o afastamento da caducidade se baseia precisamente em atitude contrária (sempre se disponibilizou) resulta evidente que existiu uma dualidade de critérios, objectivamente inexplicável que cumpre seja suprida pelo tribunal superior, seja porque atentatória da "verdade material", seja porque indispensável a uma decisão justa.

38- Para mais quando, por força do disposto face ao disposto no artigo 376º, nºs 1 e 2 do CC, esse documento faz prova plena das declarações neles contidas nas relações entre a A, como declarante, e o R, como declaratário, devendo considerar-se provados os factos compreendidos na declaração na medida em que sejam contrários aos interesses do declarante.

39- Assim, incorreu o Meritíssimo juiz a quo em errado enquadramento normativo da matéria fáctica trazida aos Autos e em omissão de enunciação de factos que deveriam ser tidos por provados e, como tal assim considerados na decisão da matéria de facto e consequentemente levados a "II-Factos Provados" na sentença.

40- Pelo que se requer e espera que o tribunal superior supra a apontada dualidade de critérios, e, interpretando e aplicando devidamente o artigo 376° do CC dê por provado teor do DOC 15 junto à Petição Inicial, e inclua a factualidade constante do documento em "II-Factos Provados" da sentença.

41- Face aos fundamentos em que assenta, incorreu o Meritíssimo juiz a quo em errada interpretação dos artigos artigos 331°, nº 2, 334°, 342°, 376°, 1221°, 1223°, 1224°, nº 1 e 1225°, nº 3 do Código Civil.

42- Por este somatório de razões, impõe-se a revogação da douta sentença recorrida e, consequentemente, julgando-se procedente a excepção invocada pelo R e totalmente improcedente a presente acção.

Termina pretendendo a revogação da sentença, julgando procedente a excepção de caducidade por si invocada, ou quando assim se não entenda, julgar procedente a impugnação da decisão da matéria de facto, e, fixar os factos em conformidade com essa impugnação, fazendo-se depois a aplicação do direito com a revogação também da sentença e julgamento da acção totalmente improcedente.

A Apelada respondeu, requerendo a título subsidiário, nos termos do disposto artº 684º-A, nº 1, do CPC, que sejam apreciados fundamentos de direito invocados por si na sua resposta à contestação não conhecidos na sentença, e daí extraindo as seguintes conclusões:

1- A A fez prova dos termos e condições em que se celebrou o contrato em apreço nos autos e tal decisão não foi questionada pelo Recorrente.

2- O Princípio da liberdade contratual (405º) prevê a possibilidade das partes poderem fixar livremente o conteúdo dos contractos, neles incluindo as cláusulas que lhes aprouver.

3- Assim, o regime geral previsto nos artºs 1221º e 1225º do Código Civil só será aplicável se as partes não convencionarem nada em contrário ou para eles remeterem de forma expressa e inequívoca.

4- Nos termos do artº 798º do Código Civil verifica-se a presunção de culpa do R/ Recorrente face aos defeitos detectados na empreitada.

5- O R/Recorrente não contesta nem impugna a prova produzida sobre os defeitos detectados e prejuízos por eles gerados, pois nem os testes de estanquicidade realizadas ao terraço tardoz foram conclusivos. Neste sentido veja-se o depoimento de “B” (gravado 30-05-2012 de 15:21:21 a 16:02:56 ao minuto 07:42 a 08:53).

6- Tais defeitos e prejuízos foram dados por provados nos Factos 17, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 40, não merecendo tal juízo qualquer censura pois encontra-se corroborado pelo relatório junto à Petição Inicial sob a designação de Doc 13, pela prova testemunhal dos Engenheiros “E” (gravado em 29/03/2012 de 11:23:58 a 12:18:32) e “F” (gravado em 30/05/2012 de 14:53:04 a 15:19:44), “B” (30/05/2012 de 15:21:21 a 16:02:56) e “G” (gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04).

7- Face à incapacidade de contrariar estes factos, o R/Recorrente avançou com arguição da caducidade de direito de acção invocando tal excepção a qual, como bem se decidiu na sentença em recurso, não se deverá ter por procedente.

8- Antes de mais, tal excepção não procede porque há efectivamente abuso de direito por parte do R na medida em que este reconheceu que os defeitos denunciados existiam.

9- Tal reconhecimento resulta não só do facto do R/Recorrente ter executado diversas obras de reparação como sendo o levantamento dos mosaicos e recolocação do pavimento e ainda a reparação de alguns mosaicos partidos.

10- Bem como resulta do acompanhamento das diversas reclamações do dono da obra e da procura de soluções pontuais para a mesma.

11- As partes chegaram mesmo a procurar um entendimento extrajudicial para o litígio tendo o R reconhecido numa proposta de acordo, a existência de defeitos, o que resulta dos depoimentos das testemunhas “G” (gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04) e “B” (30/05/2012 de 15:21:21 a 16:02:56) e ainda dos documentos juntos à PI sob a designação de Doc.11, Doc.12, Doc.13, Doc.14 e Doc.15.

12- O R/Recorrente foi sugerindo a realização de testes inconclusivos protelando a solução do problema de infiltrações que havia já detectado.

13- Não há qualquer contradição entre os factos provados ou entre estes e a decisão proferida.

14- Os factos provados são suficientes para motivarem a decisão proferida a respeito do reconhecimento dos defeitos.

15- A prova do reconhecimento dos defeitos designadamente por realização das obras e acompanhamento das reclamações resulta dos depoimentos de:

- “B” (30/05/2012 de 15:21:21 a 16:02:56 em especial nos intervalos de minutos 07:42 a 08:53; 09:45 a 10:31; 39:57 a 40:33);

- “H” (gravado em 01-02-2012 de 15:04:27 a 16:21:48 em especial nos intervalos de minutos decorridos entre 01:07:53 a 01:09:17); e

- “G” (gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04 em especial nos intervalos dos minutos 12:00 a 13:15; 17:46 a 18:16; 32:40 a 32:53; 18:50 a 19:51;)

16- A jurisprudência também confirma a decisão em apreço desde logo por considerar que “reparando uma obra com defeitos o empreiteiro reconhece esses defeitos” – Ac. da Relação de Lisboa no processo 16838/1100T2SNT-AL.1-8 proferido em 05/07/2012.

17- Por outro lado o reconhecimento dos defeitos por esta via foi concretizado em 2005/2006 (ver depoimento de “G” gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04 de 12:00 a 13:15) na medida em que foi nessa altura que foram realizadas as obras.

18- Tal como resulta dos depoimentos acima indicados, o reconhecimento dos defeitos foi sucessivamente renovado através de propostas de acordo e de testes de vária ordem.

19- Assim, aplicando a jurisprudência resultante do Acórdão da Relação de Lisboa proferido em 23-02-2012 no Processo 132316/10.6YIPRT.L1-2, “V- Quando o reconhecimento dos defeitos pelo empreiteiro, ocorrido nos termos do nº 2 do 1220º CC, se não tenha confinado a um acto isolado mas perdure no tempo, traduzindo-se no acompanhamento das diversas reclamações do dono da obra e no solucionamento pontual das mesmas, o prazo de um ano deste para propor a acção ter-se-á de contar do momento em que aquele deixa de reconhecer os defeitos, por se negar a, mais uma vez, “os ir solucionando”.

20- As declarações produzidas pela A em Doc 15 terão de ser valoradas no contexto em que foram produzidas e que era o de sucessivas promessas de resolução de problemas com obras que iam sendo realizadas mas que nada resolviam. Para esse efeito vejam-se os Docs 11 a 15 juntos com a PI e ainda os depoimentos prestados “B” (30/05/2012 de 15:21:21 a 16:02:56) e “G” (gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04).

21- Assim, desse documento não resulta qualquer reconhecimento ou confissão da parte da A.

22- Mesmo que não se considere procedente tal argumento, a A./Recorrida, desde já requer, ao abrigo do disposto no art.º 684.º-A/1 do CPC que sejam apreciados alguns fundamentos do pedido da A. – invocados em resposta à Contestação - que não foram apreciados na sentença, por se terem prejudicados por uma apreciação favorável da alegação do abuso de direito da R/Recorrente ao invocar a caducidade do direito de acção. São eles:

23- “O condomínio do prédio constituído em propriedade horizontal cujo fim é habitação, deve ser entendido por consumidor para efeitos da aplicação da Lei de Defesa do consumidor”.

24- Por maioria de razão, este entendimento estende-se a qualquer legislação de direito do consumo onde se inclui o DL 67/2003 de 08 de Abril com a redacção que lhe foi dada pelo DL 84/2008 de 21 de Maio.

25- Este diploma prevê no seu art.º 5.º-A (Acórdão da Relação do Porto com o número de processo 0831242 de 26-06-2008 in http://www.dgsi.pt/jtrp) que o prazo de caducidade dos direitos do “consumidor” é de três anos pelo que considerando este, nunca procederia a excepção invocada.

26- O Acórdão da Relação de Lisboa proferido em 05-06-2012 no Proc.º 3497/11.0TVLRS-A.L1-7 refere expressamente o seguinte: “I - Deve ser afastado o regime geral ou comum dos contractos compra e venda e empreitada estabelecido no Código Civil, dando-se prevalência ao específico do direito de consumo, no caso de defeitos em imóvel, destinado a uso pessoal comprado à sociedade comercial que o construiu.

II- O consumidor deverá denunciar ao vendedor a falta de conformidade no prazo de um ano, a contar da data em que a tenha detectado, efectuada esta, os direitos atribuídos ao consumidor caducam decorridos no prazo de três anos a contar da data da denúncia”.

27- A sentença recorrida dá como provado que “foram feitas algumas reparações” a partir de Fevereiro de 2006, “tendo as infiltrações subsistido”. (Factos Provados 17 e 18)

28- Mais dá por provado (Factos Provados 30) que “ a 25 de Novembro de 2008 vem a Autora reclamar a reparação dos defeitos denunciados na referida comunicação datada de 17 de Fevereiro de 2006 mediante carta”.

29- Ora esta comunicação de 2008 surge apenas nessa data porque as reparações feitas em 2007 na sequência da denúncia de 2006 acabaram por se revelar ineficazes, só tendo sido detectadas novas infiltrações em 2008, data em que foram denunciadas.

30- A sentença dá como provado em Factos Provados 33, que “a presente acção deu entrada em 30 de Agosto de 2010”.

31- Considerando o prazo de três anos mencionado no art.º5.º-A/3 do DL 67/2003 de 08 de Abril na redacção que lhe foi dada pelo DL 84/2008 de 21 de Maio, tal acção foi interposta em prazo na medida em que o direito de acção apenas caducaria em 25 de Novembro de 2011.

32- Sem prejuízo do que atrás fica dito, de acordo com o contrato celebrado entre A e R. este garantiu o bom funcionamento da obra em questão por um prazo de 10 anos nada referindo quanto a prazos de denúncia ou caducidade.

33- Tal facto consta dos Factos dados por provados em Factos Provados 6 e 57

34- O R/Recorrente não alega nem prova que impôs limites a este prazo de garantia – como sendo os prazos de denúncia ou de caducidade – nem tão pouco alega ou prova que remeteu tal matéria – do funcionamento da garantia – para o regime geral previsto no código civil.

35- Ora tendo as partes contratado em especial esta questão derrogaram expressamente o legalmente previsto seja ele decorrente do artº 1225º do Código Civil seja ela decorrente do disposto no DL67/2003, de 08 de Abril com a redacção que lhe foi dada pelo DL 84/2008, de 21 de Maio.

36- Este facto, alegado pela A/Recorrida não foi impugnado pelo R/Recorrente.

37- As testemunhas “B” e “G” corroboraram a importância da garantia de 10 anos e ainda aquilo que lhes havia sido transmitido sobre as regras do seu accionamento, das quais não constava qualquer necessidade de avançar com uma acção judicial ao fim de um ano após a denúncia dos de eventuais defeitos ao empreiteiro (“B” – gravada em 30-05-2012 – 15:21:21 a 16:02:56, Minutos 04:29 a 05:21; e “G” gravado no dia 30-05-2012 de 16:16:27 a 16:57:04, Minuto 36:52 a 38:05)

38- Assim a única limitação oponível ao direito a reparação ou indemnização da A seria o decurso do prazo de 10 anos o que ainda não ocorreu nesta data.

39- Resulta do Acórdão da Relação de Lisboa de 21-03-2012 proferido no Processo 209/09.1TVLSB-A.L1-2, no que ao caso concreto importa, que é admissível às partes negociarem no contrato de empreitada regras divergentes daquelas que constam no regime geral do código civil, tal como sucedeu.

40- E que tais regras obrigam nos precisos termos em que foram contratadas. Se não vejamos:

“II. A autonomia das partes permite-lhes, dentro dos limites da lei, fixar livremente o conteúdo dos contratos.

III. A interpretação das declarações negociais vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante;”

41- Por último, importa também notar que a situação de facto em análise poderá ainda ser enquadrada como situação geradora de responsabilidade delitual. Se não vejamos,

42- O R. executou a obra contratada com a A sem cumprir as boas práticas de execução vigentes para a execução da mesma designadamente por não ter utilizado o cimento adequado para obras de exterior, tal como resultou provado do relatório junto aos autos sob a designação de Doc 13 e que se deu por reproduzido e provado no Ponto 20 dos Factos Provados e ainda da decisão da matéria de facto que dá como factos provados da Petição Inicial “o teor do relatório elaborado pela ... House”.

43- Por não ter respeitado as recomendações técnicas tal como resulta do relatório acima referenciado, o R/Recorrente não cumpriu, portanto, a “legis artis”.

44- Actuando com culpa.

45- E prejudicando assim os interesses patrimoniais da A e de terceiros (os proprietários do Centro de Escritórios).

46- Devendo por isso ser condenado a indemnizar a A pelos prejuízos sofridos, e dados como provados na decisão sobre a matéria de facto em Factos Provados da Petição Inicial artºs 73º, 74º, 76º e 77º nos termos aí mencionados.

47- É falso o alegado pelo Recorrente em 32 nas suas alegações pois tal factualidade resulta dos Factos Provados da sentença, pontos 18, 41, 45, 48, 54, 55, 56, 58 os quais, de resto com explicámos atrás, estão sobejamente demonstrados nos depoimentos atrás transcritos.

48- O Recorrente pretende defender que o R manifestou perante a A a sua posição de recusa dos defeitos.

49- No entanto, por um lado essa prova não se encontra nos autos pois inexistem documentos ou depoimentos dos quais conste tal informação. Nesse sentido veja-se depoimento de “G” gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04, minutos 18:50 a 19:51)

50- Não corresponde à realidade o alegado no ponto 41 das alegações do Recorrente pois a sentença imputa ao R o reconhecimento dos defeitos da obra executada. Neste sentido veja-se o 1º e 2º parágrafos da página 25 da sentença o que decorre designadamente dos Factos Provados nos pontos 54, 55 e 56.

51- Não é verdade o alegado pelo Recorrente nos pontos 61 a 70 das suas alegações porquanto a requerida apenas não avançou com a acção judicial mais cedo precisamente por estar convicta de que o R/Recorrente estaria disponível para efectuar todas as reparações necessárias a garantir o fim das infiltrações.

52- O acordo judicial celebrado entre a A/Recorrida e a “L” (Centro de Escritórios) não contraria o reconhecimento dos defeitos por parte do R.

53- Note-se que, tal como decorre do depoimento de “G” (gravado em 30/05/2012 de 16:16:27 a 16:57:04, minutos 12:00 a 13:16, 17:46 a 18:15) em 2007, depois do acordo o R/Recorrente realizou reparações no terraço reconhecendo, mais uma vez, tais defeitos.

Da Impugnação dos Factos

54- Os factos dados por provados nos pontos 59, 60, 62 e 63 de “Factos Provados” da douta sentença em recurso devem manter-se como factos provados, nada havendo a apontar à sentença em recurso a este propósito.

55- O facto dado por provado no ponto 59 dos Facto Provado é uma realidade objectivamente comprovável e que foi atestada por várias testemunhas.

56- Os factos que levaram à conclusão da existência de urgência foram alegados pela A/Recorrida em 65º da PI e ainda em 39º a 47º da Resposta à Contestação.

57- Foi comprovada pelos depoimentos de:

- “I” (gravado 29/03/2012 de 11:05:16 a 11:13:47) no minuto 03:40 a 05:16;minuto 05:35 a 08:20;)

- “D”, (gravado em 29/03/2012 de 10:37:21 a 11:04:15 ao minuto 03:30 a 04:39)

58- Daqui também resultam provados os factos alegados na Petição Inicial e que foram transportados para a listagem de “Factos Provados” da sentença nos pontos 60 a 64.

59- Não há qualquer erro de apreciação do valor probatório da prova produzida” ao dar por provado os factos constantes dos pontos 54 a 56 de Factos Provados.

60- O depoimento da testemunha “B” é esclarecedor e suficiente para prova destes factos designadamente no seu depoimento gravado em 30/05/2012 de 15:21:21 a 16:02:56 minutos 09:45 a 10:31.

61- A testemunha teve conhecimento directo da proposta do R apresentada ao condomínio, pois foi-lhe exibida em reunião de condomínio, tendo relatado o teor dessa proposta e as condições em que a mesma consistia.

62- O Depoimento da testemunha “B” é preciso, lógico, credível e esclarecedor, tanto quanto se exige para por si só fundamentar a convicção formada pela Mmª Juiz “a quo” sobre os factos aqui em questão.

63- Em oposição, o R/Recorrente não logrou contrariar a prova que resultou deste depoimento pelo que não se compreenderia decisão diferente da que foi proferida pela Mmª Juiz quanto aos factos elencados nos pontos 54 a 56 dos Factos Provados.

64- A factualidade alegada a 9º, 10º e 13º da Resposta à Contestação está bem apreciada e não deve merecer correcção.

65- Resulta da demais prova produzida – designadamente dos depoimentos das testemunhas “G” e “B”, também já atrás transcritos – não poderia nunca resultar como facto provado “o R. nunca se manifestou disponível para a realização de obras” porque tal facto não corresponde à verdade!

66- Assim, o Doc 15 que o R/Recorrente invoca nunca poderia ser valorado dessa forma.

67- Tal como se disse atrás, as declarações aí produzidas têm de ser enquadradas no tempo e esse enquadramento afasta a alegada inconciliação com o juízo feito pela Mmª Juiz “a quo” sobre a prova produzida.

68- Até no presente recurso o R/Recorrente não conseguiu demonstrar a inexistência de defeitos da obra e a sua ausência de culpa na ocorrência dos mesmos.

69- Pelo contrário, preocupou-se antes em insistir na caducidade do direito de acção da A./Recorrida.

70- Assim, afastada que está esta questão, considerando a factualidade provada – designadamente a que consta de II. Factos Provados pontos 1 a 16, 20 a 26, 37, 57 e 59 a 64 – está perfeitamente legitimada a decisão constante da sentença a quo que não deve merecer qualquer correcção.

Termina peticionando a improcedência do recurso e a manutenção da sentença, com a improcedência ainda da referida excepção de caducidade, bem como, a entender-se que a apreciação feita pela sentença em recurso no que concerne à existência de abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium” não merece ser mantida, ao abrigo do disposto no artº 684º-A, nº 1, do Código do Processo Civil, fossem apreciados os demais fundamentos alegados por si na resposta à contestação.

Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir, sabendo-se que os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e o tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.

Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente, só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (artºs 660, nº 2, ex vi artº 713º, nº 2, 684º, nºs 3 e 4 e 685º-A, nº 1 do CPC).

As questões sob apreciação deste Tribunal são a caducidade do direito que se pretende exercer, considerando os prazos nas vertentes expostas pelas partes, e neste âmbito ainda, se for caso disso, a não verificação de causa impeditiva e do abuso do direito, e a inexistência do direito a indemnização a favor da Apelada, tanto pela factualidade por si alegada e provada, eventualmente aferidas pela necessidade de alteração da decisão sobre a matéria de facto pelo tribunal a quo, como pela hierarquia das faculdades legais de que dispunha.

Fundamentação

Tal como resulta da sentença os factos que foram dados como provados são:

1- O prédio urbano sito na Rua ..., nº ..., em Lisboa, tem três terraços de cobertura, um superior, um inferior nas traseiras e um outro inferior na parte dianteira do prédio.

2- O condomínio Autor, por intermédio da sua administração, solicitou ao Réu que apresentasse um orçamento dos trabalhos necessários à impermeabilização de todos os terraços acima identificados.

3- Em resposta a este pedido, o Réu apresentou o orçamento junto como documento 1, no qual para impermeabilização do terraço (será antes terraços inferiores, conforme resulta do teor do nº 4 da petição inicial que foi dado como provado na resposta à matéria de facto) considerou necessária a execução do levantamento do piso existente e telas velhas, remoção de entulho e transporte a vazadouro, abertura de roços em volta do terraço, limpeza da superfície e aplicação de primário betuminoso, fornecimento e aplicação de duas telas cruzadas, poliplás 25 e poliplás 40, fornecimento e colocação de feltro separador, fornecimento de mosaicos iguais aos existentes.

4- Para realização dos trabalhos de impermeabilização em apreço o Réu cobraria 15.000,00€.

5- O Réu considerou necessários à impermeabilização do terraço superior o levantamento do piso existente e das telas velhas, remoção de entulho e transporte a vazadouro, abertura de roços, limpeza da superfície e aplicação de primário betuminoso, fornecimento e aplicação de duas telas cruzadas, poliplás 25 e poliplás 40, fornecimento e colocação de feltro separador, execução de betonilha, pintura dos muros envolventes com duas demãos de Cotefilm – NG membrana impermeabilizante, trabalhos orçamentados em 15.000,00€.

6- Na proposta apresentada o Réu incluiu a garantia contratual de bom funcionamento e qualidade da obra por um prazo de 10 anos.

7- Por fax datado de 19 de Setembro de 2002 o condomínio aceitou a proposta de orçamento que lhe havia sido apresentada pelo Réu no que respeitava às obras necessárias para impermeabilização do terraço superior no referido valor de 15.000,00€.

8- Neste mesmo fax de 19 de Setembro de 2002 o condomínio requereu a apresentação de um orçamento por cada um dos terraços inferiores o que foi satisfeito pelo Réu por cartas datadas de 29 de Outubro de 2002 (será antes de 29.10.2002 e de 13.02.2003, pelos mesmo motivos já referidos, face ao teor do nº 24 da petição inicial).

9- Nessa mesma resposta o Réu propôs-se a efectuar as obras de impermeabilização do terraço inferior da retaguarda pelo valor de 10.500,00€, acrescido de IVA à taxa legal garantindo também o bom estado e funcionamento daquela obra por um prazo de dez anos.

10- Tal impermeabilização passaria pelo levantamento do piso existente e telas velhas, remoção e transporte do vazadouro, abertura de roços em volta do terraço, limpeza de superfície e aplicação de primário betuminoso, fornecimento e aplicação de duas telas cruzadas poliplás 25 e poliplás 40, fornecimento e colocação de feltro separados, fornecimento e colocação de mosaicos iguais aos existente e impermeabilização dos pilares do terraço.

11- No dia 24 de Novembro de 2002 esta proposta foi aceite e adjudicada nestas precisas condições, tendo nesses termos o Réu ficado contratualmente obrigado a executar os trabalhos supra mencionados, dando uma garantia contratual de 10 anos tendo em contrapartida o Autor ficado obrigado ao pagamento do preço no valor 10.500,00 mais IVA.

12- No ano de 2003 Autor e Réu acabaram por acordar contratar para além da reparação do terraço superior e do terraço inferior da retaguarda, também o terraço inferior frontal.

13- Os preços acordados sofreram um acerto relativamente aos valores constantes dos orçamentos identificados anteriormente.

14- O Réu aceitou cobrar pela realização da impermeabilização do terraço inferior traseiro o valor de 9.240,00€, já com IVA incluído.

15- E o valor de 8.500,00€ já com IVA incluído pela impermeabilização do terraço inferior frontal.

16- A Autora pagou pela realização dos trabalhos de impermeabilização de todos os três terraços 35.590,00€, valor pago na totalidade e para o qual foram emitidos recibos.

17- A partir de Fevereiro de 2006 começou a verificar-se a formação de poças de águas no terraço inferior traseiro, o pavimento estava a levantar-se em algumas áreas do mesmo e ocorreram diversas infiltrações de água nos tectos e paredes das fracções que se encontram por baixo do terraço inferior traseiro.

18- Tais ocorrências foram comunicadas ao Réu, o qual efectuou algumas reparações, tendo as infiltrações subsistido.

19- O Autor pediu a uma terceira entidade que efectuasse um trabalho de pesquisa e perícia sobre a obra de impermeabilização em apreço, a fim de identificar a origem das infiltrações de que sofriam as fracções abaixo dos terraços, pronunciando-se sobre a qualidade da execução da obra e sobre os problemas que a mesma apresentava.

20- Do relatório constam as seguintes conclusões: “foram detectadas no piso -1 de escritórios, a existência generalizada de infiltrações nos tectos que comunicam com o terraço do piso 0, apontando como origem provável das mesmas entre outras mais à frente descritas (…) a falha de isolamento do terraço, há fluorescências no pavimento e paredes do terraço, nas zonas de azulejos e mosaicos, os apoios das guardas não têm isolamento quando as normas técnicas sobre a matéria assim o aconselham, betumes apresentam de forma generalizada fissuras, quer nas paredes, quer nos pavimentos, formam-se zonas de acumulação de água no pavimento junto às fachadas e a pontos de evacuação de águas, o que não deveria acontecer caso tivesse sido bem executada, verificaram-se fissuras em duas pedras de capeamento sendo necessária a sua substituição, verificou-se que existiam diversos mosaicos fissurados e rodapés soltos e que as zonas dos ralos apresentam falhas de isolamento.

21- Em carta datada de 9 de Junho de 2009 o Autor, por intermédio da sua Advogada, remeteu carta à gerência da “J”, Lda da qual consta, para além do mais: “(…) Conforme será do V/ conhecimento, a obra realizada de impermeabilização realizada no imóvel supra mencionado apresenta diversos e graves defeitos, os quais foram atempadamente denunciados junto de V. Exas. Tais defeitos têm vindo a ser provocadores de prejuízos a terceiros, os quais foram também em seu tempo dados a conhecer a V. Exas.

Com efeito, os proprietários do centro de escritórios que funciona no piso imediatamente abaixo do terraço intervencionado têm sofrido infiltrações que não permitem a normal utilização das referidas salas.

Sendo fonte de rendimento da proprietária dessa fracção a exploração das salas em questão, a impossibilidade de proceder ao aluguer das mesmas têm gerado avolumados prejuízos.

Interpelados para o efeito, V. Exas não executaram até à presente data qualquer reparação dos defeitos denunciados.

Perante tal atitude, foi requerida perícia sobre a obra realizada junto de empresa parcial a qual foi no sentido de considerar que “segundo os indícios verificados no local (…) a infiltração que se verifica no local seja proveniente da deficiente impermeabilização” recomendando a imediata intervenção, realizando-se obras diversas, conforme poderão constatar pela análise do parecer cuja cópia juntamos em anexo.

Ora, neste momento, vem a minha constituinte interpelar V. Exas no prazo máximo de oito dias se dignarem a apresentar uma data para o início das reparações apontadas, devendo as mesmas ter o seu fim até ao final do mês de Julho.

Caso não seja apresentada qualquer resposta a esta interpelação não restará alternativa à minha constituinte se não avançar com a competente acção judicial para reclamar uma indemnização pelos prejuízos sofridos.

Reservar-se-á ainda a minha constituinte ao direito a denunciar o sucedido junto do INCI para que esta entidade averigúe se pronuncie no sentido que entender conveniente.

Mais comunica a minha constituinte que, se no prazo acima prescrito, não for recebedora de qualquer resposta positiva ao seu pedido, será obrigada a por si realizar as obras necessárias à reparação da má impermeabilização do terraço bem como à reparação dos danos causados no centro de escritórios, reclamando posteriormente e em sede própria o pagamento das despesas que tenham sido necessárias à concretização de tais obras. (…)”.

22- A “L” não pôde arrendar todas as salas de que dispõe devido ao estado das mesmas por força das infiltrações.

23- No Julgado de Paz de Lisboa a “L” – Sociedade de Gestão Imobiliária e a aqui Autora celebraram um acordo no âmbito do qual a segunda, reconhecendo as infiltrações e danos sofridos pela primeira, comprometeu-se a adicionar dois pontos para a Assembleia de Condomínio de 15 de Maio de 2007 (deliberação sobre o reembolso dos montantes dos danos existentes a apurar pela primeira e deliberação sobre o início do processo judicial contra a empresa responsável pelas obras de impermeabilização realizadas anteriormente no prédio).

24- As obras de reparação dos terraços que haviam sido objecto da obra de impermeabilização defeituosa adjudicada ao aqui Réu ascenderam ao custo total de 17.364, 87€.

25- A fiscalização da obra teve um custo de 1.440,00€, suportado pela Autora.

26- . A peritagem da ...House custou à Autora 564,00€.

27- Em 17 de Fevereiro de 2006 por carta junta como documento 10 com a petição inicial a Autora denunciou os defeitos da obra em causa nos presentes autos.

28- Tal denúncia foi reiterada a 12 de Março de 2006.

29- E de novo através de carta datada de 12 de Dezembro de 2006.

30- Em 25 de Novembro de 2008 vem a Autora reclamar a reparação dos defeitos denunciados na referida comunicação datada de 17 de Fevereiro de 2006 mediante carta.

31- A 9 de Junho de 2009 a Autora enviou nova carta onde denunciou os defeitos já “atempadamente denunciados”.

32- Mediante carta datada de 16 de Junho de 2009 (será antes de 16.07.2009, pelos mesmo motivos já referidos, face ao teor do nº 69 da petição inicial) denunciou de novo os mesmos defeitos “em tempo denunciados”.

33- A presente acção deu entrada em juízo a 30 de Agosto de 2010.

34- Durante os anos de 2002 e 2003 o Réu foi contactado pela Autora para apresentar orçamentos para obras de impermeabilização e pintura do prédio e obras de impermeabilização de todos os terraços do prédio.

35- Correspondendo a tal solicitação o Réu apresentou à Autora os orçamentos juntos com a petição inicial.

36- A Autora apenas adjudicou ao Réu as obras de impermeabilização dos terraços.

37- Essas obras foram solicitadas ao Réu em virtude das infiltrações detectadas no prédio dos autos.

38- A Autora apenas adjudicou ao Réu as obras de impermeabilização do terraço do prédio.

39- Desde a data da conclusão dos trabalhos e até à carta de 17 de Fevereiro de 2006 nunca a Autora comunicou a existência de infiltrações no prédio.

40- A única reclamação apresentada ao Réu reportou-se ao levantamento de alguns mosaicos no terraço frontal do prédio, logo no Verão de 2003.

41- O Réu atendeu essa reclamação logo nesse Verão recolocando cerca de meia dúzia de mosaicos.

42- Na sequência das denúncias de defeitos efectuadas mediante carta e das outras cartas remetidas ao Réu durante o ano de 2006 o Réu reiterou perante a Autora que as eventuais infiltrações que pudessem estar a ocorrer no centro de escritórios por baixo do terraço inferior traseiro se verificarem infiltrações, evidenciava que estas, a verificarem-se, tinham outras causas, acrescentando ainda que todos os alegados defeitos da obra denunciados pela Autora – designadamente a formação de poças de água e mosaicos partidos – se, por um lado, não constituíam defeitos da obra, por outro, nem sequer podiam ser causa de infiltrações, isto na medida em que todos esses alegados defeitos se reportavam ao pavimento quando a impermeabilização se encontrava sob o pavimento.

43- Explicitando ainda que não fora aplicado pavimento no terraço superior do prédio e que, ainda assim, não havia queixas de quaisquer infiltrações nas fracções situadas por baixo desse terraço.

44- A Autora não se conformou com essas explicações, pelo que o Réu manifestou a sua disponibilidade para efectuar um teste de estanquicidade no terraço inferior do prédio.

45- O que fez no início de 2007 tapando os ralos de escoamento e inundando de água o terraço inferior traseiro dos autos durante 72 horas.

46- Sem que se tivessem realizado infiltrações no centro de escritórios situado por baixo do terraço.

47- Convicto que estava da boa impermeabilização que efectuara em todos os terraços do prédio, o Réu informou mais uma vez a Autora através do administrador de condomínio que se recusava a aceitar a existência de defeitos na obra.

48- Prontificou-se a efectuar novo teste de estanquicidade.

49- Teste que se realizou, inundando durante uma semana o terraço inferior traseiro do prédio.

50- A 25 de Novembro de 2008 a administração do condomínio enviou à “J”, Lda carta onde pode ler-se, para além do mais:

“(…) 3. Na sequência da mesma foi efectuado por V. Exas um teste de estanquicidade no referido terraço.

4. Tendo em conta os resultados desse teste (não se registaram praticamente nenhumas infiltrações no Centro de Escritórios) foi-nos afirmado, por V. Exas., que o problema estaria relacionado com as canalizações de escoamento de águas pluviais dos terraços do edifício.

5. Decidimos então chamar algumas empresas de especializadas, com o intuito de apresentarem soluções para o problema que enfrentamos.

6. Dos vários especialistas que se deslocaram ao nosso edifício, declararam-nos que a fiabilidade do teste efectuado é muito baixa, simulando apenas em cerca de 5% as condições que ocorrem durante uma chuvada.

7. Foi-nos ainda assim aconselhado a efectuar um segundo teste (com uma fiabilidade superior a 90%, segundo os especialistas), enchendo de água os terraços e destapando depois os ralos de escoamento, algumas centenas de litros de água de uma vez.

8. Tanto o teste efectuado no terraço superior do edifício, quanto o efectuado no terraço traseiro não tiveram como consequência qualquer infiltração.

9. Tal resultado obriga-nos a deduzir que a razão das infiltrações não pode ser outra senão uma má execução da obra de impermeabilização.

(…).”

51- Nas paredes e cantarias do prédio há fissuras.

52- Tais fissuras já existiam aquando da adjudicação das empreitadas ao Réu.

53- O Réu apresentou uma proposta de orçamento ao Autor que incluía proposta de obras para impermeabilização das paredes do prédio.

54- Na reunião de 9 de Setembro de 2009 ficou acordado que o Réu iria iniciar as reparações ainda durante esse mês de Setembro.

55- Nesta sequência, o Réu, tendo em vista iniciar as obras acordadas, solicitou ao administrador do condomínio permissão para aplicar um material isolante entre os mosaicos e as pedras de capeamento.

56- Depois de aceitar a necessidade de realização de obras, o Réu quis impor ao Autor que fosse outorgado um acordo com uma entidade terceira, o que aquele não aceitou, pois o teor do acordo não defendia os seus interesses designadamente quanto à garantia das obras.

57- A garantia dada pelo Réu tinha o prazo de dez anos.

58- O Réu sempre se manifestou disponível para executar as reparações que entendia necessárias.

59- Se não tivesse existido uma intervenção urgente para solucionar a origem das infiltrações, os prejuízos seriam exponencialmente mais graves e avultados.

60- Com as chuvas e as infiltrações continuariam a existir, agravando-se os problemas existentes.

61- A fracção em questão é um centro de escritórios.

62- Pondo em causa o seu funcionamento.

63- Pois os revestimentos dos tectos, as paredes, em certos casos os pavimentos, encontravam-se já muito danificados pela acção das infiltrações.

64- As zonas identificadas foram as salas 4, 5, 8, 11 e vários pontos dos corredores.

Posto isto.

A Apelada na resposta ampliou o recurso, nos termos do artigo 684º-A, nº 1, do CPC, pretendendo, a título subsidiário, que fossem conhecidos fundamentos de direito invocados na resposta à contestação e não conhecidos na sentença, atinentes ao prazo da caducidade, à garantia convencionada e à natureza de que se reveste o facto determinador da indemnização (responsabilidade delitual).

Doutro passo, delimitamos a controvérsia deste recurso, ao referirmos que é inócuo ou anódino estruturar o recurso e a resposta confrontando designadamente elementos de prova oral às conclusões tecidas na sentença que emergem directamente de cada realidade fáctica assente ou até logo a estas para lhes conferir sentido pretendido sem se reportar a matéria propriamente alegada.

Assim, só tem valor processual a confrontação dessa prova se surge no âmbito da pretensão à modificação de tal decisão, nos termos do artº 712º do CPC, depois da factualidade ser trazida pelos articulados devidos, constar nos despachos de condensação ou, passando por estes, ainda estiver circunscrita ao disposto no artº 264º do CPC, em obediência ao princípio do dispositivo.

Afinal são os factos dados como assentes que vão ser subsumidos ao direito e não os próprios depoimentos.

Temos que na sentença qualificou-se, tal como as partes o fizeram nos seus articulados iniciais, os contractos celebrados entre Apelada e Apelante como sendo de prestação de serviços (artºs 1154º e 1155º do CC), na modalidade de empreitada.

Concordamos com essa qualificação, atento à definição no artº 1207º do CC dessa espécie contratual: contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) se obriga em relação à outra (dono da obra) a realizar certa obra, mediante um preço.

Aplicam-se-lhes, além do mais, as normas especiais previstas nos artigos 1207º a 1230º do CC, como também as regras gerais relativas ao cumprimento das obrigações que se não mostrem incompatíveis com as normas especiais da empreitada.

Como se referiu também na sentença, é um contrato bilateral ou sinalagmático, oneroso e consensual, dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes - a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço - sendo uma, o motivo determinante da outra: “Neste quadro, importa ter em atenção do disposto no artº 1208º do CC. Tal disposição determina ser dever do empreiteiro executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário previsto no contrato. Por sua vez, de entre os deveres do dono da obra avulta o de proceder ao pagamento da mesma.”.

No caso dos autos, provado ficou que o Apelante, na qualidade de empreiteiro, celebrou com a Apelada, dona da obra, três contractos de empreitada: em 19.09.2002, em 24.11.2002 e no decurso do ano de 2003.

As respectivas obras decorreriam no prédio urbano melhor identificado nos autos e destinavam-se a obter à necessária impermeabilização de três terraços de cobertura do mesmo: um superior, um inferior nas traseiras e um outro inferior na parte dianteira.

O preço encontra-se pago e foi convencionada nos três casos garantia de bom funcionamento e qualidade da obra por um prazo de 10 anos (no terceiro, atento ainda ao teor do nº 35 da petição inicial que foi dado como provado, que remete para o orçamento de fls 28, pelo que a deste nesta parte em especial deverá ser tido igualmente como assente, ademais sem prejuízo do teor do nº 57 resultante da resposta positiva ao nº 13 da resposta à contestação).

Pelo que já se escreveu o empreiteiro, está adstrito a uma obrigação de resultado.

Explicita João Cura Mariano (Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 48), que vícios são anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas.

Refere Pedro Martinez (Contrato de Empreitada, 189), que na empreitada, o cumprimento será defeituoso quando a obra tenha sido realizada com deformidades, porque desconforme com o plano convencionado, ou com vícios, se as imperfeições verificadas excluam ou reduzam o valor da obra ou afectem a sua aptidão para o seu uso ordinário ou fim previsto no contrato.

O Apelante invoca a seu favor o prazo a que se refere a segunda parte do nº 2 do artº 1225º do CC, segundo o qual a denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia.

Menciona o seu termo em 17.02.2007, visto a carta da Apelada de um ano antes com o desígnio de denunciar defeitos na execução da obra e dado que a acção foi intentada a 30.08.2010.

Conclui, deste modo, pela caducidade do direito de indemnização que nela se pretende exercer.

Refuta a solução da sentença.

Esta, nesta parte reconhece existir conduta do Apelante subsumível ao instituto do abuso do direito (artº 334º do CC, venire contra factum proprium), pelo que não se poderia agora valer do prazo de um ano após a denúncia dos defeitos para exercer o direito de acção, nos termos do nº 2 do artº 1225º do CC.

Conjugou, para tanto, os factos provados nºs 17, 18, 19, 20, 21, 27 a 32, 42 a 50, 54, 55, 56 e 58 e concluiu que após a denúncia das infiltrações pela Apelada, o Apelante “se predispôs a proceder à indagação sobre a origem das mesmas e sua subsequente correcção, num processo que se foi arrastando desde 2007 até Setembro de 2009”, terem as partes procurado solução extra-judicial para o problema e o Apelante criado na Apelada “uma confiança que a levou a relegar para momento futuro o recurso à via judicial (…) uma expectativa legítima”.

Contudo, o Apelante nega que se possa concluir, designadamente pela factualidade apurada que não impugna, que tenha reconhecido a existência de defeitos nos trabalhos de impermeabilização que efectuou ou que se tivesse disponibilizado a efectuar reparações relativamente os trabalhos de impermeabilização que efectuou, sendo que, além do mais, qualquer comportamento seu que induzisse o Apelado a não recorrer ao tribunal, “para ter efeitos impeditivos da caducidade, também teria que ter lugar antes de decorrido o prazo de caducidade, logo antes de Fevereiro de 2007.”

A Apelada foi ao encontro da posição da sentença.

Para si o Apelante reconheceu a existência dos defeitos ao realizar reparações diversas na sequência das denúncias das infiltrações, disponibilizou-se para a sua execução, o que também se tornava impeditivo da caducidade até que os deixasse de reconhecer, e se fizeram reparações desde Fevereiro de 2007.

Igualmente que as partes tentaram um entendimento extrajudicial sobre as obras a executar, designadamente promovendo testes diversos.

Para além disto, a título subsidiário, invoca a seu favor o prazo que se fixa no artº 5º-A, nº 3, do DL nº 67/2003, de 08.04, ou seja de três anos, a contar da denúncia de 25.11.2008, porque as reparações feitas em 2007 na sequência da denúncia de 2006 acabaram por se revelar ineficazes, o que só aconteceu em 2008, pelo que o direito de acção apenas caducaria em 25.11.2011.

Depois, a citada garantia de bom funcionamento e qualidade da obra por um prazo de 10 anos, a qual sendo convencionada derrogou “o legalmente previsto seja ele decorrente do artº 1225º do Código Civil seja ela decorrente do disposto no DL 67/2003, de 08 de Abril com a redacção que lhe foi dada pelo DL 84/2008, de 21 de Maio” e “a única limitação oponível ao direito a reparação ou indemnização da A seria o decurso do prazo de 10 anos o que ainda não ocorreu nesta data” (conclusão 34º da resposta).

E ainda, subsidiariamente, enquadra a situação de facto como situação geradora de “responsabilidade delitual”.

Comecemos precisamente pela caducidade, questão prévia parte das demais que nos foram colocadas, na medida em que a sua procedência, definindo de imediato a sorte desta instância recursiva, pode ser verificada sem o conhecimento dessas questões, inclusive as que com ela em abstracto poderiam entrosar-se e, por seu turno, leva a que se considere que inexiste julgamento directo do pedido.

Sendo certo que o Apelante apenas subsidiariamente pretende ver conhecida a impugnação da matéria de facto e a Apelada refere que a decisão sobre a matéria de facto não merece censura.

Interessa então reflectir sobre os momentos em a Apelada denunciou ao Apelante os por si denominados defeitos da obra e a conduta deste perante isso, para se concluir sobre se quando aquela intentou a acção o prazo para o efeito já tinha decorrido.

A presente acção, como se escreveu, deu entrada em juízo a 30.08.2010 e só tinham sido adjudicadas obras de impermeabilização dos terraços.

Foram contratadas em virtude de infiltrações detectadas até aí.

Depois da sua execução (entre o final de 2002 e o inicio de 2003, segundo a carta de fls 36) e até à carta de 22.02.2006, que se referirá de seguida, a única reclamação apresentada ao Apelante reportou-se ao levantamento de alguns mosaicos no terraço frontal do prédio, logo no Verão de 2003, tendo o Apelante a atendido, ainda nesse Verão, recolocando cerca de meia dúzia de mosaicos.

A partir de Fevereiro de 2006 começou a verificar-se, no terraço inferior traseiro, a formação de poças de águas, o levantamento de pavimento em alguns espaços e infiltrações de água nos tectos e paredes das fracções que se encontram por baixo.

Na sequência disso é que, em 17.02.2006, pela carta de fls 36, a Apelada denunciou defeitos que imputou à obra, denúncia reiterada por carta pelo menos em 12.03.2006, 12.12.2006 e 25.11.2008 (fls 38, 40 e 131 a 133).

Estas cartas, tal como as outras duas que ainda se mencionarão, traduzem meros enunciados de efeitos constatados cuja veracidade não chega a ser demonstrada integralmente, tal como acontece com as suas causas que a Apelada imputa aos trabalhos do Apelante.

Pois bem, também desde a data da conclusão dos trabalhos, que não se logra saber com precisão, e até à primeira carta referida nunca a Apelada teria comunicado a existência de infiltrações no prédio.

O Apelante efectuou algumas reparações, sem se especificar também em que é que se decompunham, que vícios em concreto se destinavam a suprir e quando ocorreram, subsistindo as infiltrações.

Se não se logra saber quer pelo alegado da Apelada nos seus articulados iniciais (nº 48 da petição inicial, segundo a qual teria sido na sequência das três primeiras cartas), quer pelos factos assentes quando é que essas reparações foram efectuadas, desde logo merece aqui o reparo de igualmente não se vislumbrar de tais factos que o Apelante tivesse aceitado de modo paradigmático a existência dos defeitos que lhe eram denunciados como sendo da obra, com a obrigação nessa estrita medida de os vir a reparar.

Antes se deu também como provado o constante nos nºs 62, 63, 64, 65 e 66 da contestação, dos quais decorre que na sequência das denúncias, durante o ano de 2006, o Apelante perante a Apelada recusou que as eventuais infiltrações que pudessem estar a ocorrer no centro de escritórios por baixo do terraço inferior traseiro se deviam a defeitos de impermeabilização desse terraço, devendo-se a outras causas, e acrescentando ainda que todos os alegados defeitos da obra denunciados pela mesma, designadamente a formação de poças de água e mosaicos partidos se, por um lado, não constituíam defeitos da obra, por outro, nem sequer podiam ser causa de infiltrações, isto na medida em que os mesmos se reportavam ao pavimento quando a impermeabilização se encontrava sob o pavimento.

Mais, provou-se que o Apelante fez ver que não fora aplicado pavimento no terraço superior do prédio e que, ainda assim, não havia queixas de quaisquer infiltrações nas fracções situadas por baixo desse terraço e que só por a Apelada não se ter conformado com essas explicações é que manifestou a sua disponibilidade para efectuar no início de 2007 um teste de estanquicidade ao terraço em causa, que ocorreu durante 72 horas por inundação, sem que se tivessem realizado infiltrações no referido centro de escritórios situado por baixo do terraço.

Daí, provou-se ainda, que se encontrava convicto da boa impermeabilização que efectuara em todos os terraços do prédio, e informou mais uma vez a Apelada que se recusava a aceitar a existência de defeitos na obra.

Prontificou-se a efectuar novo teste de estanquicidade pelo mesmo método e que decorreu durante uma semana.

Ademais nas paredes e cantarias do prédio há fissuras e estas já existiam aquando da adjudicação das empreitadas, tendo inclusivamente o Apelante apresentado proposta de orçamento para obras de impermeabilização das paredes do prédio.

Nestes termos não se constata igualmente que o Apelante fosse reconhecedor dos defeitos que a Apelada imputava à sua execução da obra ao ponto de conseguir convencer a mesma dessa circunstância como sendo verdadeira. Ou que o reconhecimento dos defeitos foi sucessivamente renovado através de propostas de acordo. Nesse sentido não reflecte a carta de fls 131 a 133, de 25.11.2008, onde a Apelada refere que o Apelante imputava o problema das infiltrações às canalizações de escoamento de águas pluviais dos terraços do edifício, e a de fls 51, de 16.07.2009, em que a mesma menciona que o Apelante nunca se disponibilizou para efectuar as reparações por si solicitadas.

Menos ainda, de forma realista, para isso apontam as regras de experiência comum, que quisesse convencer a Apelada que resolveria todos os eventuais diferendos por forma alternativa à resolução judicial e que com as sobreditas reparações reconhecia-lhe, consequentemente, o seu direito à reparação dos alegados defeitos.

Tudo isto pelo menos até à mencionada reunião de 09.09.2009 e ao que daí decorreu como se deu como provado, mas sem prejuízo do que se deverá referir no caso de ainda ser necessária a apreciação da impugnação do Apelante da matéria de facto quanto à resposta à matéria constante dos nºs 9, 10 e 13 da resposta à contestação, reflectida nos nºs 54 a 56 dos factos dados como provados na sentença.

Mas também no seguimento desses factos.

Relembremos: na reunião de 09.09.2009 ficou acordado que o Réu iria iniciar as reparações ainda durante esse mês de Setembro; nesta sequência, o Réu, tendo em vista iniciar as obras acordadas, solicitou ao administrador do condomínio permissão para aplicar um material isolante entre os mosaicos e as pedras de capeamento; e, depois de aceitar a necessidade de realização de obras, o Réu quis impor ao Autor que fosse outorgado um acordo com uma entidade terceira, o que aquele não aceitou, pois o teor do acordo não defendia os seus interesses designadamente quanto à garantia das obras.

Não nos esqueçamos também que se deu como provado que o Apelante sempre se manifestou disponível para executar as reparações que entendia necessárias, que resulta de alegação da Apelada, para nós insuspeita (nº 15 da resposta à contestação).

Do contexto em que é formulada esta matéria, para além de reforçar a conclusão que o Apelante nunca tinha reconhecido de forma incondicional defeitos imputados à execução da obra, há a considerar que os factos que ora se especificaram devem ser interpretados em conjugação com os anteriormente referenciados.

Sem se olvidar igualmente que esses factos foram alegados no articulado em apreço com outros precedentes em que se afirmava que tinha havido por banda do Apelante aceitação expressa dos defeitos e, consequentemente, a necessidade da sua reparação, mas que não se apuraram, o que sem dúvida retira consistência ao sentido literal da respectiva descrição que deixam transparecer.

Para além de o ter ficado acordado que o Apelante iria iniciar as reparações acordadas ainda durante o mês de Setembro de 2009, sem se concretizar essas actividades, e a solicitação de permissão para se aplicar material isolante entre os mosaicos e as pedras de capeamento nada acrescentam sobre o nexo causal entre elas e os trabalhos executados.

São factos que não se revestem de suficiente idoneidade por falta de consistência para deles se extrair o que acima se negou aos outros factos.

Ademais, nem o conjunto dos factos assentes apontam inequivocamente para os concretos vícios, para tanto não sendo bastante a remissão para relatório cujo teor pode ser relativizado pelos próprios termos que utiliza (origem provável) e por não ser incisivo sobre as causas dos problemas que aponta.

Por sua vez, as cartas de 09.06.2009 e de 16.07.2009, que insistem na denúncia de defeitos, com as característica acima enunciadas factualmente nada mais acrescentam para a dilucidação do tema em análise.

Sem mais não se pode, assim, concordar com tese da sentença de que o Apelante criou na Apelada uma confiança ou expectativa legítima a tal ponto que a levassem a relegar para momento futuro o recurso à via judicial e sendo um obstáculo a que mais cedo esta acção tivesse sido proposta.

Por outro lado, não a confirma a circunstância do Apelante receber a correspondência da Apelada. É um facto praticamente neutro atento ao que comumente se faz quando se lhe é remetida correspondência. Mesmo que lhe desse resposta, como se afirma na sentença, mas que não resulta inteiramente dos factos assentes. Se não mesmo é infirmada por eles, como resulta da correspondência de fls 38, sendo que o mais importante, em que é que consistia, ficou por saber.

Acresce, que tendo o Apelado se disponibilizado a proceder à indagação da origem das infiltrações e sua subsequente correcção se fosse caso disso, esta é uma conduta que podendo dar a entender à Apelada que a obra estaria executada convenientemente também não deixará de admitir lisura de intentos. E só por si exclui malícia de alguém que pretende induzir outrem em erro conseguindo a sua inércia ao longo do tempo para daí retirar qualquer proveito indevido.

Portanto e se o processo se foi arrastando desde 2007 até Setembro de 2009, pelo que se mencionou, obviamente, não se vislumbra que não deva ser apenas imputado à insistência a Apelada.

Concebida desta forma a realidade factual que nos é trazida, agora o direito.

A questão traz à liça, de imediato, o instituto da caducidade do direito de accionar.

Estriba-se em considerações de certeza e segurança jurídica e que acarretam a perda da titularidade do direito e, mais, a sua extinção de forma directa e automática (Mota Pinto, Teoria Geral do Direito, 3ª ed, 373).

Atento ao disposto no artº 298º, nº 2, do CC, se por força da lei ou por vontade das partes, um direito deva ser exercido dentro de certo prazo, são aplicáveis as regras da caducidade, a menos que a lei se refira expressamente à prescrição.

Com efeito, esse prazo sendo de propositura de acção regula a eficácia do direito material a esta subjacente na qual, através da relação jurídica a dirimir, se pretende reconhecido.

Como escreveu também Aníbal de Castro (A Caducidade na doutrina, na lei e na jurisprudência, 3ª ed, 1984, 74), a caducidade “extingue a relação jurídica material deixando a respectiva acção sem objecto “, ou também “extingue o direito por falta de exercício”(Dias Marques, Noções Elementares de Direito Civil, 7ª ed, 118).

É, por isso, um prazo de direito substantivo ou material como sustentava igualmente o Prof Alberto dos Reis (Comentário do Código de Processo Civil, II, nº 14; cfr acórdãos do TRP de 21.10.2008, 0822995, e do TRG, de 15.11.2012, 123/11.0TBPCR-I.G1, in www.dgsi.pt).

Pode ser legal ou convencional contanto que não se trate de matéria subtraída à disponibilidade das partes (artº 298, nº 2, do CC).

O contrato que respeita à denúncia é o das obras no terraço inferior da retaguarda, celebrado no dia 24.11.2002 por aceitação da Apelada da proposta respectiva do Apelante.

A sentença aplicou o regime comum da empreitada, assim sem equacionar a questão, como é também pretensão da Apelada, no quadro normativo no DL nº 67/2003, de 08.04, em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (artº 14º, nº 1) e alterado pelo DL nº 84/2008, de 21.05 (igualmente em vigor no dia a seguir ao da sua publicação; artº 14º, nº 1), que procedeu à transposição para o direito interno da Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.05 (publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias L.171/12 de 07.07.1999), relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, com vista a assegurar a protecção dos interesses dos consumidores, tal como definidos no nº 1 do artº 2º da Lei nº 24/96, de 31.07 (artº 1º, nº 1).

Estão as suas normas numa relação de especialidade com as do Código Civil, nomeadamente previstas para o contrato de empreitada.

Derrogam aquelas com as quais se revelem incompatíveis, no seu campo de aplicação.

Revogado que foi o nº 2 do seu artº 1º (o presente diploma é aplicável, com as necessárias adaptações, aos contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir e de locação de bens de consumo) pelo segundo diploma, este aditou o artº 1º-A com a seguinte redacção: Âmbito de aplicação; O presente decreto-lei é aplicável aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores (nº 1), e; o presente decreto-lei é, ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo (nº 2).

Bem como lhe introduziu o artº 1º-B onde definiu “consumidor”, “como aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional um actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos temos do nº 1 do artigo 2º da Lei nº 24/96, de 31 de Julho” e definiu “bem de consumo” como “qualquer bem imóvel ou móvel corpóreo, incluindo bens em segunda mão”.

Relativamente ao prazo de caducidade do direito de propositura de acção no âmbito deste regime específico da protecção dada aos consumidores, com base do diploma de 2003 o comprador podia exercer os direitos previstos no respectivo artº 4º (reparação, substituição, redução adequada do preço ou resolução do contrato) quando a falta de conformidade se manifestar dentro de um prazo de dois ou cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel (artº 5º, nº 1); tratando-se de coisa móvel usada, o prazo previsto no número anterior pode ser reduzido a um ano, por acordo das partes (nº 2); para exercer os seus direitos, o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade num prazo de dois meses, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, a contar da data em que a tenha detectado (nº 3); e os direitos conferidos ao consumidor nos termos do nº 1 do artº 4 caducam findo qualquer dos prazos referidos nos números anteriores sem que o consumidor tenha feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses (nº 4).

Certo é que o artº 12º da citada Lei de Defesa dos Consumidores, alterado pelo diploma de 2003, confere ao consumidor o direito à reparação de danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos (nº 1 na nova redacção). Idêntica redacção era originária do nº 4 deste artigo, sendo que também prescrevia que o consumidor a quem seja fornecida a coisa com defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato (nº 1); o consumidor deve denunciar o defeito no prazo de 30 dias, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, após o seu conhecimento e dentro dos prazos de garantia previstos nos nºs 2 e 3 do seu artº 4º (nº 2); e os direitos conferidos ao consumidor nos termos do nº 1 caducam findo qualquer dos prazos referidos no número anterior sem que o consumidor tenha feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses, não se contando para o efeito o tempo despendido com as operações de reparação (nº 3).

Na redacção conferida pelo DL nº 84/2008 ao citado DL nº 67/2003, sintetizando, tendo agora apenas em apreço o caso que nos ocupa, como aditamento a este diploma, o artº 5º-A, nº 2, prescreve que o consumidor deverá denunciar ao vendedor a falta de conformidade num prazo de um ano, no caso de um imóvel, a contar da data em que a tenha detectado e, considerando o seu nº 3, efectuada a denúncia, os direitos atribuídos ao consumidor caducam decorridos no prazo de três anos a contar da data da denúncia.

Vem defendendo em doutrina e jurisprudência que “tendo a directiva sido objecto de transposição e tendo o diploma de transposição na redacção originária violado aquela, a interpretação deste tem de ser efectuada de forma a harmonizá-la com a doutrina daquela directiva” (acórdãos do STJ de 12.01.2010, Relator, Conselheiro João Camilo, e de 14.10.2010, www.dgsi.pt; Fausto Quadros, Direito da União Europeia, Almedina, 489-490; Calvão da Silva, Venda de Bens de Consumo, 4ª ed, 95 e 96; e Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 4ª ed, 120 a 123), designadamente quanto ao prazo de caducidade do direito de propositura da acção, na medida em que não estabelecia sequer prazo mais longo que os constantes do Código Civil (artºs 1224º e 1225º do CC).

No entanto para se dar prevalência a este específico direito de consumo deve-se indagar ainda se quem é adquirente no fornecimento de bens de consumo detém a qualidade de “consumidor”.

Nos termos, do artº 2º, nº 1 da citada Lei nº 24/96 de 31.07, consumidor é todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.

Apesar disso, tenha-se em mente que a citada Directiva Comunitária consagra esta definição de consumidor no seu artº 1º, nº 2, alínea a) nos seguintes termos: qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional» (sublinhado e negrito nosso).

Essa expressão pessoa singular é também referida nas Directivas comunitárias adoptadas sobre matéria de protecção do consumidor, como a relativa à aproximação de legislação dos Estados-membros em matéria de crédito ao consumo (Directiva 87/102/CEE do Conselho), às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores (Directiva 93/13/CEE do Conselho), da venda de bens de consumo e das respectivas garantias (Directiva 1999/44/CEE do Parlamento e do Conselho), aos serviços da sociedade de informação (Directiva 2000/31/CEE do Parlamento e do Conselho), ou mesmo contratos à distância (Directiva 97/7/CEE do Parlamento e do Conselho).

Conceito que igualmente deve ser, pois, perfilhado nesta matéria, sendo certo que Cura Mariano fala igualmente de pessoa física (ob cit, 4ª ed, 209/10).

Acresce que vem a doutrina ainda afirmando que face ao disposto nos artºs 2º, nº 1 da Lei nº 24/96 e artº 1º, nº 2 do DL 67/2003 abrangendo estes diplomas os contactos de empreitada, uma vez que esta é uma modalidade dos contratos de prestação de serviço, contudo, ficam de fora da sua previsão os contratos de empreitada que tenham por objecto simples reparação, limpeza, modificação ou destruição de uma coisa já existente (Carlos Ferreira de Almeida, Orientações de Política legislativa …, Themis, Ano 2, nº 4, 118 e Calvão da Silva, ob citada, 66, e João Cura Mariano, obra citada, 204 a 206).

Deve-se ter em consideração de qualquer modo o regime da aplicação das leis no tempo, conforme o disposto no artº 12º do CC, segundo o qual a lei só dispõe para o futuro, visando, em princípio, apenas factos novos, e não abrangendo relações jurídicas já constituídas.

No caso sub judicio, para se determinar qual será o prazo de caducidade a aplicar deve-se considerar a finalidade da empreitada contratada (reparação de imóvel por causa de infiltrações de água), não sendo o Apelante o seu construtor e vendedor.

Ainda o contrato ter sido celebrado antes da entrada em vigor do DL nº 67/2003.

O pedido indemnizatório com fundamento em incumprimento contratual.

Mas, mesmo que se entenda que a Apelada se encontra assimilada no conceito de consumidor previsto nesse diplomas de regime especial já que é um órgão (artº 1430º do CC), não sendo, portanto, uma pessoa singular mas também sem ser uma pessoa colectiva, pelo que se expôs não deve ser afastado o regime geral ou comum do contrato de empreitada estabelecido no Código Civil, que prevê o prazo de um ano, nos termos do artº 1225º, nº 2 do CC, não se aplicando, assim, o prazo de três anos, previsto no artº 5º-A do DL 67/2003, introduzido pelo DL nº 84/2008.

Chegados aqui, face aos factos assentes e às conclusões já deles extraídos, não restará também outra hipótese senão concluir-se que findado um ano após a primeira carta da Apelada a denunciar defeitos (17.02.2007) o prazo de caducidade que preside neste caso já se encontrava esgotado, porquanto até então, de resto como depois disso, não se verifica a ocorrência de qualquer facto com origem na conduta do Apelante que reúna os atributos legais de impedi-la, nos termos do artº 331º, do CC (a caducidade pode ser impedida mas não interrompida).

Inclusive, tratando-se de um prazo fixado por disposição legal relativa a direito disponível, que esteja plasmado na factualidade assente o reconhecimento do Apelante do direito da Apelada em que consubstancia a causa de pedir da lide (nº 2).

E sendo que o impedimento corresponde à efectivação do direito, não gera novo prazo, ficando o direito definido sujeito às disposições que regem a prescrição, verdade é também que decorrido o prazo de caducidade definitivamente fica afastada a possibilidade de operar qualquer outra circunstância de que se deduza tal reconhecimento.

Recorde-se que Vaz Serra (RLJ, ano 107, 24) referia que “a caducidade é estabelecida com o fim de, dentro de certo prazo, se tornar certa, se consolidar, se esclarecer determinada situação jurídica (…)”.

Com isto estando-se a significar que no caso concreto será anódino o refúgio na factualidade dada como assente da relação entre as partes referente ao ano de 2009, mesmo que dela se lograsse extrair esse reconhecimento do direito, o que não se consegue.

Com efeito, tal como acontece às reparações que o Apelante chegou a efectuar, dessa factualidade não se chega a concluir qual o tipo de intervenção que o Apelante iria executar, o seu programa de realização, a sua necessidade bem como a causalidade entre as obras contratadas e os eventuais defeitos da obra, os quais, em concreto, nunca chegam a ser definitivamente esmiuçados.

Ocorre ainda recordar que Vaz Serra (Prescrição extintiva e caducidade, nº 118, BMJ) ensinava também, quanto a prazo de proposição de uma acção judicial, que o reconhecimento “deve ser tal que torne o direito certo e faça as vezes de sentença. Porque tem o mesmo efeito que a sentença pela qual o direito fosse reconhecido”.

E mesmo que não se pretenda ser tão rigoroso e se utilize o critério legal do artº 325º do CC sobre o reconhecimento interruptivo da prescrição outra não poderia ser a solução para o caso.

Efectivamente, esses factos que agora se destacam, não logram demonstrar que o Apelante também aceitou eventuais defeitos que lhe foram comunicados e com as reparações assumisse a responsabilidade pela verificação deles, de forma a se poder afirmar também que o mesmo praticou actos equivalentes à realização do direito da Apelada.

Pelo contrário, o Apelante recusou-se a assumir responsabilidade como no predito consta.

Ademais, nesta estrita matéria de causa impeditiva, que de harmonia com as regras do ónus probatório (artºs 342º e segs do CC) colhe-se a ideia de que sempre seria ao dono da obra pretendendo obliterar o efeito da caducidade em benefício do empreiteiro, caberia arguir e provar, já que este só tem de alegar e demonstrar que o direito daquele foi exercitado para além do prazo de caducidade e essa causa é sobretudo elemento constitutivo da tutela desse direito.

Pelo que inexiste tal impedimento.

Lógico será que não se retira igualmente dos factos assentes qualquer conduta abusiva do Apelante que impeça as conclusões adoptadas até agora. Nomeadamente até ao momento em que se verificou a caducidade, pois, pela própria caracterização do instituto do abuso do direito (artº 334º do CC), como limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjectivos, só até aí fará sentido referi-lo.

Constate-se o que de comum se pode extrair da tutela de interesse resultante da causa impeditiva e da proibição da conduta abusiva, atento ao principio geral da boa fé (artº 227º do CC), sendo essa proibição, como se refere na sentença, uma das ramificações deste principio.

Também por isto, logo se depreende, que será impossível assacar ao Apelante, mesmo que houvesse de considerar os factos do ano de 2009, qualquer conduta abusiva por contraditória, criadora de uma expectativa legítima na Apelada de que necessariamente não seria obrigada, se fosse caso disso, accionar judicialmente o Apelante de forma tempestiva e por forma a agora impossibilitá-lo de fazer valer nesta acção a caducidade, à luz do artº 1225º, nº 2 do CC que invoca.

Dado o modo como vão sendo conhecidas as sucessivas questões com que nos deparamos ainda se nos antepõe mais duas que a Apelada invoca, relacionando-as com o prazo da caducidade a atender.

Uma delas é a que tem a haver com a contratualmente denominada garantia, convencionada segundo o princípio da liberdade contratual e da autonomia da vontade: garantia de bom funcionamento e qualidade da obra por um prazo de 10 anos.

Afirma a Apelada que com esta “cláusula” as partes quiseram “derrogar expressamente o legalmente previsto seja ele decorrente do artº 1225º do Código Civil seja ele decorrente do disposto no DL nº 67/2003 de 08 de Abril com a redacção que lhe foi dada pelo DL nº 84/2008 de 21 de Maio.”.

Pois bem.

Nos articulados iniciais da Apelada factualmente nada consta de útil para esclarecer em que termos a vontade real das partes se formou e combinou para se acordar na dita garantia face ao respectivo elemento literal.

Na interpretação de negócios, inclusivamente formais, é admissível o recurso a elementos exteriores à declaração ou ao documento nele exarado.

Não estamos perante negócio formal. Não foi junto escrito do acordo ao processo.

Para a demonstração desses elementos, porque deles se poderia beneficiar, ao invés do que a Apelada dá a entender, mais uma vez tinha ela o ónus, deste modo firmando o sentido por si pretendido como sendo o das partes.

A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (artº 236º, nº 1, do CC); e, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida (nº 2).

Como ensinavam Pires de Lima e Antunes Varela (CC anotado, 3ª ed, Coimbra Editora, I vol, 223), do disposto no citado nº 2 resulta que “é de acordo com a vontade comum das partes que o negócio vale, quer a declaração seja ambígua, quer o seu sentido (objectivo) seja inequivocamente contrária ao sentido que as partes lhe atribuíram. É (…) a confirmação da velha regra segundo a qual falsa demonstratio non nocet”.

Da resposta da Apelada percebe-se que pretende retirar consequências do facto de no acordado com o Apelante nada se ter previsto quanto a prazos de denúncia ou de caducidade, obviamente incluindo a da propositura da acção.

Como que dando a entender que as partes nestas matérias não pretenderam que se aplicassem quer as regras do Código Civil quer as dos diplomas avulsos citados quanto ao prazo da caducidade que ora se analisa, pelo que, como alegou, “a única limitação oponível ao direito a reparação ou indemnização da A seria o decurso do prazo de 10 anos o que ainda não ocorreu nesta data”, se bem que sem explicar inteiramente como é que se delimitaria o inicio do mesmo em conjugação com os interesses contratuais da contraparte.

Mas, o próprio aresto que a propósito citou (Ac da RL de 21.03.2012, Procº nº 209/09.1TVLSB-A.L1-2), contraria a sua própria tese quando nele se escreve que:

“Não havendo outros elementos cabe verificar qual o sentido de um declarante normal.

(…) face à locução “garantia” (…) só nos podemos orientar pelo alcance da noção correlativa de “prazo de garantia”.

Efectivamente, é em face do sentido razoável dos termos que podemos aferir aquilo que o declaratário normal pode deduzir.

Ora, não há dúvida que o nosso ordenamento jurídico distingue o prazo de garantia do prazo de caducidade.

Efectivamente, é em face do sentido razoável dos termos que podemos aferir aquilo que o declaratário normal pode deduzir.

Ora, não há dúvida que o nosso ordenamento jurídico distingue o prazo de garantia do prazo de caducidade.

Assim, o legislador refere no preambulo do Decreto-lei n.º 67/2003, de 8 de Abril (relativo à protecção do consumidor), que o prazo de garantia “é o lapso de tempo durante o qual, manifestando-se alguma falta de conformidade, poderá o consumidor exercer os direitos que lhe são reconhecidos”, o qual “é fixado em dois e cinco anos a contar da recepção da coisa pelo consumidor, consoante a coisa vendida seja móvel ou imóvel.” Este período não se confunde com o prazo de caducidade, como bem se vê do teor do art.º 5.º: 1 - O comprador pode exercer os direitos (…) quando a falta de conformidade se manifestar dentro de um prazo de dois ou cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel. (…) 3 - Para exercer os seus direitos, o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade num prazo de dois meses, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, a contar da data em que a tenha detectado. 4 - Os direitos conferidos ao consumidor nos termos do n.º 1 do artigo 4.º caducam findo qualquer dos prazos referidos nos números anteriores sem que o consumidor tenha feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses.

Na doutrina, e a propósito do regime civil da compra e venda e da empreitada Pedro Romano Martinez [Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, 411 e ss., Almedina 1994] destrinça o prazo de denuncia de defeitos (um ano nas empreitadas de imóveis destinados a longa duração, art.º 1225/2), o prazo para interpor a acção judicial (um ano na empreitada), que corresponde ao período “para ser intentada a acção judicial [Idem, 412]”, e o prazo limite da garantia legal (de 5 anos no caso do art.º 1225).

Também a jurisprudência distingue o prazo da garantia do prazo para a interposição da acção (por todos cf. o acórdão de 18-02-2003 do Supremo Tribunal de Justiça - da fundamentação -: “A denúncia dos defeitos deve ser feita dentro do prazo de garantia de cinco anos após a entrega e até um ano após o seu descobrimento; a acção judicial para o exercício dos direitos do comprador é de um ano a contar da denúncia - 1225º, nº 4, com referência aos nº s 1 a 3”).

Destarte, é de concluir que um declaratário normal dará por certo que a cláusula (…), reporta-se ao prazo de garantia e não ao de caducidade do direito de acção: é isto que tem correspondência verbal com o texto exarado.”

Acrescente-se que o citado artº 1225º alude também a prazo de garantia em confronto com o prazo de denúncia e do pedido de indemnização, fixados do seu nº 2.

Quer dizer, a finalidade da caducidade é a segurança e a certeza das relações jurídicas,

Não obstante, está na disponibilidade dos contraentes criarem casos especiais de caducidade, modificarem o regime legal desta ou renunciarem a ela, contanto que não se trate de matéria subtraída à disponibilidade das partes ou de fraude às regras da prescrição (artº 330º, nº 1 do CC).

Contudo, no caso concreto, mesmo que se possa entender que o citado artº 1225º, nºs 1 e 2 reflecte normas dispositivas ou derrogáveis, a verdade é que na interpretação do contrato em apreço e em especial no que concerne à acordada garantia, nada nos permite sem mais concluir que era vontade comum das partes afastarem as regras da caducidade advenientes de qualquer regime jurídico que fosse.

O que implica também que o teor dessa “cláusula” não colida com a solução já perfilhada do decurso do prazo para a propositura da lide.

E será improcedente a questão com enfoque no regime da responsabilidade delitual.

A situação de facto não tem viabilidade para ser enquadrada como situação geradora desse tipo de responsabilidade.

Sem dúvida que a Apelada propôs a acção a exigir a indemnização pelo incumprimento contratual.

Este consubstancia a causa de pedir.

Estamos no domínio da responsabilidade contratual para a qual, ao contrário do que acontece em matéria de responsabilidade delitual, a lei estabelece uma presunção de culpa do devedor (artºs 487º e 798º do CC).

Ensinava Almeida e Costa (Dtº das Obrigações, 3ª ed, Coimbra Editora, 359) que “a responsabilidade aquiliana intervém se o dano resulta da infracção de um dever geral de conduta, ao passo que a responsabilidade contratual apenas actua quando se verifica a violação de um crédito. Cada uma possui esfera particular ou autónoma de actuação, pelo que não se pode afirmar que se encontram num relação de especialidade.”

Com base nos mesmo ensinamentos, dir-se-á, que no caso não se verifica o concurso de duas variantes de responsabilidade civil, que seria em princípio dirimido pelo princípio da autonomia privada, sem esquecer que nesta discussão preside a ideia “de relação obrigacional complexa, concebida como um todo e um processo dirigido à tutela dos interesses globais das partes nela envolvidos”, “em idêntico sentido postula a figura do cumprimento defeituoso ou imperfeito, designadamente quanto à cobertura dos danos relativos à vida, integridade física e ao património do credor. O cálculo de indemnização é feito nos mesmos termos básicos para as duas espécies de responsabilidade civil. E, inclusive, podem apurar-se e compensar-se danos não patrimoniais, no âmbito da responsabilidade contratual ” (ob citada, 360/1).

Como tal, o que a Apelada invoca nem sequer é o que ocorre entre a responsabilidade civil e o instituto do enriquecimento sem causa que podem concorrer na qualificação da mesma situação (artº 474º do CC). E se o Apelante não tivesse cumprido as boas práticas de execução vigentes para a execução das obras, a “legis artis”, isso poderia ser matéria que não ficaria de fora da análise nesta lide da sua eventual responsabilidade contratual, não fora verificar-se a caducidade da sua propositura, que se declara.

Visto isto, como se anteviu, o conhecimento das outras questões colocadas pelas partes fica prejudicado e, assim sendo, temos como certo que se deverá aqui conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença impugnada e, consequentemente, a final, será o Apelante absolvido dos pedidos que contra si foram deduzidos pelo Apelado.

Sumário (artº 713º, nº 7, do CPC)

(…)

DECISÃO

Acordam os Juízes nesta Relação em julgar procedente o recurso, pelo que revogando-se a sentença absolve-se o Apelante dos pedidos que contra si foi deduzido pela Apelada.

Custas pela Recorrida.

Registe e notifique.

O presente acórdão compõe-se de quarenta folhas, com os versos não impressos, e foi elaborado e revisto em processador de texto pelo Relator, estando todas as folhas antecedentes rubricadas pelo mesmo.

21.02. 2013

Eduardo José Oliveira Azevedo

Lúcia Sousa

Magda Geraldes