0418/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Face ao que decorre do art. 6° do DL nº 46/94 de 22.2. deve entender-se que a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário e, por via disso, livremente revogável, a todo o tempo, pela Administração.

II- Não deve considerar-se apoio de praia mas sim equipamento, nos termos do art. 59°, n°s 1 a 3, daquele DL n° 46/94, uma instalação onde funciona, durante todo o ano, um bar - esplanada, sendo esta a actividade económica principal e dominante da exploração.

III- Não é licito ao tribunal, em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma, salvar um acto praticado com preterição da audiência prévia prevista no art. 100º CPA, se o mesmo releva do domínio das valorações da autonomia conformadora da Administração, sem que o conteúdo e o sentido daquele se mostrem inelutáveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento.

IV- O dever de a Administração revogar actos ilegais consolidados na ordem jurídica, mesmo que se entenda estar consagrado no ordenamento jurídico português actual, só existiria até ao termo do prazo do recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

1. “A…”, com os demais sinais dos autos instaurou recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito, imputável ao Senhor MINISTRO DAS CIDADES, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E AMBIENTE (ER), do recurso hierárquico necessário interposto para este membro do Governo do despacho 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, que revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro.

2. Por acórdão proferido nos autos a fls. 209-218vº, julgando embora improcedentes os vícios de violação de lei, anulou o acto impugnado por haver desrespeitado o disposto no artº 100º do CPA.

3. De tal acórdão recorrem o recorrente contencioso e a ER.

4. A recorrente contenciosa, ora recorrente jurisdicional, rematou a sua alegação com as seguintes CONCLUSÕES:

1.ª O Dec.Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção dada pelo Dec.Lei n.° 218/94, de 20 de Agosto, estabelece no art.° 17.° um regime especial de outorga de licenças e concessões que derroga, nos casos subsumíveis à respectiva previsão, o regime geral constante do Dec.Lei n.° 46/94, de 22 de Fevereiro.

2.ª Mais concretamente o regime especial estabelecido no art.° 17.°/4 do Dec.Lei n.° 309/93 afasta, nos casos subsumíveis à respectiva previsão, o regime-regra da livre revogabilidade das licenças de utilização do domínio hídrico.

3ª Com efeito, nas situações subsumíveis à previsão do art.° 17.°/4 do Dec.Lei n.° 309/93, a lei confere ao titular da licença de utilização do domínio hídrico um direito subjectivo à renovação dessa licença para efeitos de adaptação às disposições do POOC e subsequente outorga de concessão por nove ou cinco anos consoante a referida adaptação ocorra no prazo de um ou de dois anos (Cfr. art.° 17.°/6/8 do Dec.Lei n.° 309/93, com a redacção dada pelo Dec.Lei n.° 218/94, de 20 de Agosto).

4ª Daí se concluindo que as licenças de utilização do domínio hídrico emitidas, após a entrada em vigor de um POOC, ao abrigo do art.° 17.°/4 do citado diploma legal, são constitutivas de direitos, ou pelo menos, de interesses legalmente protegidos.

5.ª É precisamente o caso da licença n.°281/01 que titulava a utilização privativa dos terrenos dominiais sitos na Praia do Forte e que foi conferida à ora recorrente no âmbito do regime transitório instituído no art.° 17.°/4 do Dec. Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro (na redacção que lhe foi dada pelo Dec.Lei n.°218/94, de 20 de Agosto) em conjugação com o disposto no art.° 96.° do POOC para o troço Cidadela – Forte de São Julião da Barra (aprovado pela RCM n.°123/98, de 19 de Outubro) atenta a inserção dos referidos terrenos dominiais na UOPG 1 prevista no art.° 88.° do dito POOC.

6.ª Ou seja, esta licença destinava-se a vigorar transitoriamente até à definição das condições definitivas a determinar no âmbito da citada UOPG 1 para o bar com esplanada que aí está previsto (Cfr. art.° 88.°/2/e do Regulamento do POOC), conferindo à ora recorrente enquanto respectiva titular, o direito a uma nova licença ou concessão pelo prazo de 9 ou 5 anos consoante a adaptação às disposições do POOC - neste caso do que vier a ser estabelecido para a UOPG 1 pelo plano de pormenor a elaborar pela Câmara Municipal de Cascais em articulação com o INAG (v. o art.º88.º precedentemente citado) - ocorresse no prazo de um ou dois anos respectivamente, conforme é estipulado nos “Princípios e Condições Gerais” da licença n.°281/01, em estrita conformidade aliás com o preceituado no art.° 17.°/4/6/8 do Dec.Lei n.° 309/93 atrás citado.

7ª Em suma, deste modo e por via da conjugação do disposto no art.° 17.°/4/6/8 do Dec.Lei n.° 309/93 com o disposto nos arts. 88.° e 96.° do POOC Cidadela – Forte de São Julião da Barra resulta que a licença n.° 281/01 consubstancia um acto administrativo constitutivo de direitos, ou pelo menos, de interesses legalmente protegidos.

8.ª Por isso que, mesmo se porventura a licença n.°281/97/DPM tivesse enfermado de qualquer vício procedimental o acto está há muito convalidado, o mesmo sucedendo com os actos subsequentes que operaram a renovação da licença inicial, pelo que, constituindo caso assente ou decidido, o licenciamento da instalação não podia, sem violação do art.° 141.° do CPA, ser revogado com fundamento na sua pressuposta ilegalidade, porquanto sendo válido e constitutivo de direitos ou, pelo menos, de interesses legalmente protegidos, a revogação estava vedada por força do disposto no art.° 140.°/1/b do CPA, enfermando por isso o acto em crise de vício de violação de lei.

9.ª Termos em que, com o devido respeito, o douto acórdão recorrido, ao qualificar a licença n.°281/01 como um acto precário tout court, concluindo pela sua livre revogabilidade a todo o tempo, não levou em consideração todo o bloco legal aplicável, desatendendo muito concretamente o regime especial estabelecido no art.° 17.° (maxime o disposto nos n.°s 4, 6 e 8) do Dec.Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção dada pelo Dec. Lei n.° 218/94, de 20 de Agosto, em conjugação com o disposto nos arts. 88.° e 96.° do POOC para o troço Cidadela – Forte de São Julião da Barra, aprovado pela RCM n.° 123/98, de 19 de Outubro, fazendo incorrecta interpretação e aplicação destes normativos e, por consequência, também dos arts. art.° 140.°/1/b e 141.° do CPA.

10ª E, como tal, não pode manter-se, devendo, por conseguinte, revogar-se nessa parte o douto acórdão recorrido e julgar-se procedente e provado o invocado vício de violação de lei.

Por outro lado,

11.ª A instalação da recorrente foi licenciada inicialmente como Apoio-de-Praia, sendo nesse aspecto irrelevante que na licença inicial conste “Apoio-Equipamento” pois segundo se alcança do pedido formulado pelo respectivo requerente e pelo subsequente desenrolar do procedimento administrativo foi assim que sempre foi entendido pela ex-DRALVT.

13.ª Ora, flui com meridiana clareza das definições legais de “apoio de praia” e de “equipamento” que existem funções potencialmente comuns a ambos os tipos de utilização, designadamente funções comerciais entre as quais se conta a actividade de restauração e bebidas (Cfr. art.°59.º/1 do Dec.Lei nº. 46/94 e art.°4.°/f/g/h do POOC Cidadela / S. Julião da Barra).

14.ª Este tipo de definições legais assentes em conceitos cujo conteúdo é de difícil concretização, como é o caso da noção de complementaridade de determinadas funções que na essência são idênticas às que caracterizam os equipamentos, com a única diferença de que nestes últimos correspondem à actividade principal, torna extremamente difícil qualificar as situações fácticas em ordem à sua subsunção aos conceitos legais.

15º ) Nesta perspectiva e atenta a presunção de legalidade de que gozam os actos administrativos deve concluir-se que a DRALVT no acto de licenciamento inicial qualificou correctamente a instalação da recorrente como apoio de praia (mais a mais quando é certo que esta instituição, até à prolação do acto revogatório, sustentou sempre que era essa a situação), termos em que o acto de licenciamento inicial é válido.

16.ª E sendo válido o acto primário ao abrigo do qual foi edificada a instalação, afigura-se-nos, com o devido respeito, que nenhuma ilegalidade pode ser assacada aos actos subsequentes pois o Dec.Lei n. 46/94 (maxime o art.° 59.°/5) apenas regula a instalação de raiz de equipamentos - que pressupõe necessariamente a respectiva edificação (Cfr. art.° 63. °/a) - e não a alteração das funções autorizadas em instalações já existentes, aspecto em que o citado diploma é completamente omisso.

17.ª Ora, em casos como o vertente, em que as instalações foram licitamente edificadas ao abrigo de licença para instalação de apoio de praia e apenas está em causa a alteração da actividade principal, não se descortinam quaisquer razões justificativas para aplicação analógica das regras que exigem contrato de concessão precedido de concurso público pois as instalações já existem e, consequentemente, não tem cabimento a realização de concurso público para a simples alteração da actividade principal que aí é desenvolvida.

18.ª Tanto mais que, conforme acima se referiu, por via do disposto no art.° 17.°/4/6/8 do Dec.Lei n.° 309/93 em conjugação com o disposto nos arts. 88.° e 96.° do POOC para o troço Cidadela – Forte de São Julião da Barra, resulta para a recorrente o direito à concessão, sem precedência de concurso público, para a instalação e exploração de um bar com esplanada devendo, em consonância, concluir-se que a entrada em vigor deste POOC torna, sem mais, licita a alteração da actividade principal desenvolvida nas instalações existentes pois quem pode o mais também pode o menos.

19.ª De tudo se concluindo que tanto a licença inicial como as que subsequentemente operaram a respectiva renovação e que culminaram com a licença n.° 281/01/DPM revogada pelo acto recorrido, são perfeitamente legais e que, para além disso, a licença n.°281/01 é constitutiva de direitos ou, no mínimo de interesses legalmente protegidos, não padecendo o acto revogado, em suma, das ilegalidades que lhe foram apontadas pela Administração e consequentemente o acto revogatório viola o disposto no art.°140.°/1/b do CPA enfermando também por essa via de vício de violação de lei.

20.ª Termos em que, com o devido respeito, conclui-se que, nesta matéria, o douto acórdão em crise fez incorrecta interpretação dos factos e do direito e, como tal, não pode manter-se, devendo, por conseguinte, ser revogado nessa parte, julgando-se procedente e provado o invocado vício de violação de lei.

Finalmente,

21.ª Decorre necessariamente das precedentes conclusões que o acto revogatório desrespeita os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça pois extinguiu uma situação constitutiva de direitos criada por um acto lícito e tanto basta para verificar a violação daqueles princípios.

22.ª Termos em que, com o devido respeito, conclui-se que, nesta matéria, o douto acórdão em crise fez igualmente incorrecta interpretação dos factos e do direito e, como tal, não pode manter-se, devendo em consequência, ser revogado também nessa parte, julgando-se procedente e provado o invocado vício de violação de lei”.

5. A ER contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

“a) O douto Acórdão recorrido considerou, e bem, que por força de norma imperativa do art° 6° do Decreto-Lei no 46/94, “a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário”, como tal revogável a todo o tempo, não sendo constitutiva de direitos;

b) E mesmo em face do alargamento da protecção da irrevogabilidade à constituição de meros interesses legalmente protegidos, não existe razão para afastar aquele entendimento, já que o art° 140° n° 1, alínea b) do CPA está pensado para os actos que constituem situações firmes e estáveis, que mereçam protecção em nome da segurança, da estabilidade e da confiança dos destinatários;

c) Quanto à anulação revogatória dos actos inválidos (art° 141° do CPA), sendo a situação instável em si mesma, não há segurança nem investimento da confiança do particular que justifiquem a inclusão dos actos precários nesse regime;

d) O nº 4 do art° 17º do Decreto-Lei n° 309/93, na redacção do Decreto-Lei nº 218/94 não consubstancia um regime especial, mas uma medida transitória aplicável às licenças válidas, anteriormente emitidas, existentes à data da aprovação do POOC;

e) Não é este o caso dos autos, já que a instalação da Recorrente, sendo um equipamento e não um apoio de praia, só podia ser titulada por contrato de concessão, autorizado pelo Ministro do Ambiente e precedendo concurso público (n° 2 do art° 5°; no 5 do art° 59° e no 2 do art° 62°, todos do Decreto-Lei n° 46/94);

f) O POOC Cidadela – S. Julião da Barra, por um lado, especifica no art° 46° as praias incluídas no seu âmbito, não integrando o elenco a “Praia do Forte”; por outro, não assinala qualquer praia no local da instalação da Recorrente;

g) O conceito de praia não se confunde com a de areal;

h) A licença n° 281/01 enferma de ilegalidade por violação dos art°s 5°/2, 59°/5/6 e 62°/2 do Decreto-Lei n° 46/94;

i) Quanto à alegada violação do acto revogado por “desrespeito dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do desrespeito dos interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça”, como bem diz o douto Acórdão recorrido, “não há, seguramente, arbitrariedade, excesso e inadequação, numa medida que, ao serviço da legalidade, extingue uma situação que, com ser precária, não constitutiva de direitos, tinha sido criada por um acto que não era um modo lícito de prosseguir o interesse público”.

6. Relativamente ao recurso por si interposto a ER concluiu a sua alegação do modo seguinte:

“O douto Acórdão recorrido, ao decidir que o poder da Administração de revogar ou não um acto ilegal, dentro do prazo legalmente fixado, se traduz no exercício de um poder discricionário, violou o princípio da legalidade consagrado no n° 2 do art° 266° da CRP e no n° 1 do art° 3° do CPA”.

7. O Exmº Magistrado, tendo vista nos autos emitiu parecer no sentido de:

- não merecer provimento o recurso do particular, em consonância com anterior parecer emitido na fase contenciosa;

- merecendo no entanto provimento o recurso da ER.

Para tal aduz, em resumo, que o dever de audiência se degradou no caso “em formalidade não essencial, devendo, por isso, salvar-se a decisão impugnada, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo”.

Na verdade, prossegue o mesmo Digno Magistrado, estando perante acto ilegal, “a partir do momento em que a Administração decide intervir, ela encontra-se vinculada ao cumprimento estrito da lei, e esta, no caso concreto, não pode dar lugar senão à revogação do acto ilegal”.

Foram colhidos os vistos da lei.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido decidiu com base nos seguintes FACTOS (Mª de Fª):

a) a requerente é dona do estabelecimento comercial, de bar e esplanada, denominado “…”, sito na Praia do Forte em São João do Estoril;

b) a instalação e exploração inicial do estabelecimento comercial fizeram-se a coberto da licença n° 281/97 emitida, em 1 de Janeiro do mesmo ano, pela Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo;

c) no dia 2002.07.22 a Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo proferiu o “Despacho n° 007/02” com o seguinte teor:

“Considerando o facto de a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, ter procedido no pretérito dia 1 de Janeiro de 2001, à emissão a favor de A…., da licença de ocupação de Domínio Público Marítimo n°281/01;

Considerando que a referida licença foi concedida ao abrigo do disposto no artigo 96° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira para o troço Cidadela - Forte de São Julião da Barra, publicado em Diário da República através da Resolução do Conselho de Ministros n° 123/98, de 19 de Outubro, nos termos do disposto no decreto-lei n° 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi conferida pelo decreto-lei n° 218/94, de 20 de Agosto e ainda nos termos do disposto no decreto-lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro;

Considerando que a licença n° 281/01, de 1 de Janeiro de 2001 foi emitida na sequência e como renovação da licença n° 281/97, de 1 de Janeiro de 1997 e suas sucedâneas;

Considerando que a licença n° 281/01, se destina a um equipamento;

Considerando ainda que, tal como resulta das análises efectuadas a todo o processo conexo à referida licença, a saber, o processo n° 45/CAS/DPM existente nesta Direcção Regional se veio a apurar ter havido vício no procedimento adoptado que conduziu à emissão das sucessivas licenças, procedimento que se manteve no processo que conduziu à emissão da licença n° 281/01, de 1 de Janeiro de 2001; Considerando que os vícios detectados se traduzem em violação de lei e vício de forma, porquanto o acto de atribuição da referida licença preteriu as normas que impõem a autorização do Ministro do Ambiente, à data Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território a celebração do contrato de concessão e a necessidade de concurso público para escolha do co-contratante;

Considerando por último, que a preterição daquelas formalidades se traduz na violação do disposto nos artigos 5° nº 2, 59º nº 5, 62° n° 2, todos do decreto-lei n° 46/94, de 22 de Fevereiro, e faz enfermar o acto de ilegalidade;

Revogo, nos termos do disposto no artigo 141º do decreto-lei n° 442/91, de 15 de Novembro alterado pelo decreto-lei n° 6/96, de 31 de Janeiro e com os fundamentos acima enunciados, a licença de Domínio Público Marítimo n°281/01, de 1 de Janeiro de 2001, conferida à “A….”;

d) o despacho transcrito em c) foi notificado à requerente pelo oficio n° 010594, subscrito pela própria DRAOLVT, datado de 2002.08.07, com o texto que se transcreve:

“O procedimento adoptado por esta Direcção Regional que conduziu à emissão a favor dessa sociedade da licença de ocupação do Domínio Público Marítimo n° 281/01 e de todas as demais que a precederam, veio a verificar-se, após análise de várias entidades ao processo, estar inquinado de vicio de forma e de lei.

Por este facto, o acto administrativo praticado por esta Direcção Regional em 1 de Janeiro de 2001, ao abrigo do qual se emitiu a Vªs. Exas a licença acima mencionada, foi por meu despacho n° 007/2002, de 22 de Julho de 2002, de que se junta cópia, revogado nos termos e com a fundamentação dele constante.

Nestes termos, fica Vª Exa notificado do conteúdo do mesmo.”

e) no dia 2002.08.23 deu entrada na Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo o seguinte requerimento apresentado pela exequente:

“Exma. Senhora

Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo

ofício n° 010594 (Refª. 16/GAJ) datado de 07- 08-2002, através do qual foi notificada do despacho n° 007/2002, de 22- 07-2002, prolatado por V. Exª. através do qual foi revogada a licença de ocupação do domínio público marítimo n° 281/01, vem, ao abrigo do disposto no art° 31° da LPTA, requerer a notificação dos seguintes elementos:

indicação do autor do acto com especificação das normas legais e, ou, despacho que autorizaram a sua emissão, e, indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito.

O presente pedido fundamenta-se na circunstância do legal representante da requerente ter constatado, em consulta ao processo administrativo existente na DRAOTLVT, que existem despachos de membros do Governo, respectivamente do anterior Secretário de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza e do actual Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território que determinam a revogação da atrás referida licença de ocupação do domínio público marítimo, lançando a dúvida sobre a autoria do acto administrativo consubstanciado na decisão de revogação da licença, a natureza do despacho 00 7/2002 notificado pelo oficio supra identificado, respectiva recorribilidade contenciosa, necessidade de prévia impugnação administrativa e do órgão competente para o efeito.

Como é evidente o esclarecimento destas matérias, mediante a notificação clara e expressa das requeridas indicações, em consonância aliás com o preceituado no art° 68° do CPA, é indispensável para o uso dos meios administrativos ou contenciosos que se impõem para a defesa dos direitos da requerente.

Nestes termos solicita-se a V. Exª que, conforme peticionado, sejam clara e expressamente notificados à requerente os elementos previstos no art° 68° do CPA, com indicação inequívoca de quem é efectivamente o autor da decisão de revogação da licença em apreço e se este acto é, ou não, desde logo impugnável contenciosamente, com indicação, se for esse o caso, do órgão competente para a impugnação administrativa e do prazo para o efeito.”

f) com data de 2002.10.14 a Directora Regional do Ambiente o Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, remeteu à requerente o oficio n° 013554 com os seguintes termos:

“Acusamos a recepção da sua comunicação acima identificada, que nos mereceu a melhor Atenção, pelo que passamos a informar.

Como resulta claro da nossa anterior comunicação, ao abrigo da qual foi transmitido a V. Ex°as o Despacho n° 007/2002, de 22 de Julho, a autoria desse acto é da Directora Regional de Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, dele constando inequivocamente a data da sua prolação pelo que não se nos afigura necessária qualquer aclaração quanto a estes pontos.

No que concerne, à menção constante da alínea c), do n° 1 de artigo 68º do. Código de Procedimento, informa-se que as DRAOT, são nos termos do decreto-lei nº 127/2001, de 17 de Abril, serviços desconcentrados do Ministério das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente dirigidas por um Director Regional equiparado para todos os efeitos legais a um Director-Geral, pelo que a impugnação administrativa do referido Despacho deverá ser dirigida a Sua Exª o Senhor MCOTA, no prazo de um mês a contar da data da sua comunicação.”

g) no dia 2002.11.12 deu entrada no Gabinete de Sua Excelência o Ministro das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente o requerimento da requerente interpondo recurso hierárquico do despacho mencionado em c);

h) a recorrente intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, no dia 16 de Outubro de 2002, recurso contencioso “do despacho nº 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro”, que foi distribuído com o nº 500/02- 2ª Secção.

II.2. DO DIREITO

Estando em causa no recurso contencioso acto de indeferimento tácito, imputável à ER, do recurso hierárquico necessário para si interposto do despacho 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, que revogou licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, o acórdão recorrido, julgando embora improcedentes os vícios de violação de lei que lhe vinham imputados, anulou o acto impugnado por haver desrespeitado o disposto no artº 100º do CPA.

De tal acórdão recorrem o recorrente contencioso e a ER.

II.2. 1. DO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE CONTENCIOSA

II.2. 1.1. A recorrente contenciosa, ora recorrente jurisdicional, reedita basicamente o que invocara no recurso contencioso, cumprindo assim analisar as arguições deduzidas.

É essencial, liminarmente, realçar que tipo de actuação administrativa está em causa como decorre da Mª de Fº.

A recorrente é dona de um estabelecimento comercial (constituído por bar e esplanada), sito na Praia do Forte em São João do Estoril.

A instalação e exploração inicial daquele estabelecimento fizeram-se a coberto da licença n° 281/97 emitida, em 1 de Janeiro do mesmo ano, pela Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo.

Pela Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, a 22.07.02, foi exarado despacho no qual, depois de ponderar o que se mostra consignado no ponto c. da Mª de Fº, com invocação do artigo 141º do CPA, revogou “a licença de ocupação do Domínio Público Marítimo n° 281/01 e de todas as demais que a precederam”.

Foi relativamente à impugnação graciosa daquele despacho que se formou o falado indeferimento tácito.

A propósito da nuclear imputação de revogação ilegal (por desrespeito das normas dos arts. 141º e 140º /1/b do CPA), no acórdão recorrido ponderou-se que ao triunfo de tal arguição se opunha desde logo uma decisiva razão – segundo o artigo 6º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, “a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário”.

II.2. 1.2.Não se conformando com o decidido, sob as conclusões 1.ª a 10ª a recorrente, no essencial, afirma que

- a situação dos autos estaria sujeita a um regime especial de outorga de licenças e concessões que derrogaria o regime geral constante do Dec.Lei n.° 46/94, de 22 de Fevereiro;

- concretamente, seria conferido ao titular da licença de utilização do domínio hídrico um direito subjectivo à renovação dessa licença pelo que as licenças de utilização do domínio hídrico emitidas, após a entrada em vigor de um plano de ordenamento da orla costeira (POOC) são constitutivas de direitos, ou pelo menos, de interesses legalmente protegidos, como seria o caso da licença n.°281/01 que foi conferida à ora recorrente para a utilização privativa dos terrenos dominiais sitos na Praia do Forte;

- por isso, mesmo que a licença n.°281/97/DPM tivesse enfermado de qualquer vício procedimental o acto estaria há muito convalidado, o mesmo sucedendo com os actos subsequentes que operaram a renovação da licença inicial, pelo que o licenciamento da instalação em causa não podia, sem violação do disposto nos art.°s 140.°/1/b e 141.° do CPA, ser revogado com fundamento na sua pressuposta ilegalidade enfermando por isso o acto em crise de vício de violação de lei.

II.2. 1.3.A propósito de tal ordem de invocações, e na linha do que se decidiu, é essencial ter em atenção o que segue.

Com o Decreto-Lei n.º 46/94 de 22 de Fevereiro, e como deflui do respectivo preâmbulo, intentou-se rever, actualizar e unificar o regime jurídico da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água

Ora, o seu artigo 6º preceitua que “a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário, podendo ser outorgada pelos prazos máximos...”.

Uma tal precarização, segundo o que vem sendo entendido e como se refere no acórdão recorrido, outra significação não tem que conferir ao particular a possibilidade de utilizar em proveito próprio o espaço do domínio público, mas numa situação jurídica modificável a todo o tempo por vontade da Administração, na qual os poderes jurídicos do destinatário existem unicamente por tolerância do órgão competente para os extinguir (A tal respeito são citados no aresto recorrido os acórdãos do Pleno de 1994.05.26- recº nº 24 971 e da Secção de 2003.04.09 – recº nº 1567/02, e Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, I, 10ª ed., p. 457), Sérvulo Correia, “Noções de Direito Administrativo”, p. 501 e Filipa Urbano Calvão, “Os Actos Precários e os Actos Provisórios No Direito Administrativo”, pp. 21 e segs, podendo ainda ver-se, pelo menos o acórdão da Secção de 11-02-2003 (Rec. nº 0342/02).). Ou, seja, integra um instrumento jurídico-administrativo de realização do interesse público, muito flexível, que salvaguarda o poder da Administração de definir com conteúdo diferente a situação concreta, sempre que o interesse público o reclame e que se não coaduna com a constituição, a favor do particular, de uma posição firme e estável.

Donde, a livre revogabilidade, a todo o tempo, constituir um dos seus atributos (cf. já mencionado acórdão do Pleno de 1994.05.26 – recº nº 24 971), associado à ideia de que o acto precário não é constitutivo de direitos.

Também como assinalou o acórdão recorrido, para julgar improcedente o alegado vício de violação de lei, com fundamento no disposto nos arts. 141º e 140º/1/b do CPA,

“não há razão para afastar tal entendimento, mesmo em face do alargamento da protecção de irrevogabibilidade à constituição de meros interesses legalmente protegidos, nos termos previstos no art. 140º, nº 1, al. b) CPA. É que este preceito está pensado para os actos que constituem situações firmes e estáveis, que mereçam protecção em nome da segurança, da estabilidade e da confiança dos destinatários (vide Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, II, p. 440) Ora, estes valores não estão presentes nos actos precários por determinação legal, uma vez que é a própria lei a chamar a atenção do cidadão para a instabilidade e fraqueza da situação jurídica, dando a saber ao administrado que a qualquer momento lhe podem ser retirados os benefícios antes concedidos. E se não há confiança a proteger, não há justificação racional para submeter os actos precários ao regime de irrevogabilidade consagrado no art. 140º/1/b CPA. Assim, sob pena de, na prática se comprometer, até, a figura do acto precário, alcançando – se, por esta via, a segurança e solidez que são estranhas à sua natureza, esta norma haverá de interpretar-se restritivamente de molde a abarcar só os actos que constituam situações firmes e estáveis, deixando de fora as decisões administrativas criadoras de posições jurídicas com precariedade (neste sentido, Filipa Urbano Calvão, in “ Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo”, p. 199 e Pedro Gonçalves, “ Revogação (de actos administrativos) in DJAP, VII, p. 314). E o mesmo se diga em relação à revogação anulatória prevista no art. 141º CPA. Sendo a situação instável, de si mesma, não há segurança nem investimento de confiança do particular que justifiquem a inclusão dos actos precários neste regime, com a consequente impossibilidade de extinguir, com prejuízo para o interesse público, os efeitos de um acto que nunca constituiu um modo lícito de o prosseguir”.

Ora, o que se deixa exposto, e se reitera, não é minimamente abalado pelo que reafirma a recorrente.

II.2. 1.4. Por tal interessar também à apontada arguição é necessário ainda ter presente um dos fundamentos (acima referido - cf. alínea c. da Mª de Fº) do acto contenciosamente impugnado.

Trata-se do facto de ali se haver considerado que em virtude de a licença em causa se destinar a um equipamento, ter havido vício no procedimento, pois que o acto de atribuição da referida licença preteriu as normas que impõem a autorização do Ministro do Ambiente, à data Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território para a celebração do contrato de concessão e a necessidade de concurso público para escolha do co-contratante.

Ora, a tal respeito, e porque a situação se encontra ali devida e proficientemente tratada, transcreve-se o que se expendeu no acórdão recorrido:

“(...)

importa ter presente, antes de mais, que a “revogação” assentou no pressuposto, determinante, que a referida licença “se destina a um equipamento”.

Dito isto, há que saber se este pressuposto é exacto.

Ora, as noções de “apoio de praia” e de “equipamento” constam do art. 59º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, cujo texto se transcreve:

Artigo 59º

Definição

1- Entende-se por apoio de praia, para efeitos do presente diploma, o núcleo básico de funções e serviços infra-estruturados que, completo, integra vestiários, balneários, instalações sanitárias, postos de socorros, comunicações de emergência, informação e assistência a banhistas, limpeza da praia e recolha de lixo, sem prejuízo de, complementarmente, assegurar outras funções e serviços, nomeadamente comerciais.

2- São ainda considerados apoios de praia, para efeitos do presente diploma, pranchas flutuadoras ou outras instalações de carácter temporário para desportos náuticos e diversões aquáticas, barracas para banhos, toldos e chapéus-de-sol para abrigo de banhistas e barracas para abrigo de embarcações, seus utensílios e aparelhos de pesca, com carácter temporário e amovível.

3- Entende-se por equipamentos, para efeitos do presente diploma, o núcleo de funções e serviços que não correspondam a apoio de praia, nomeadamente restaurantes e snack-bars.

4- Os apoios de praia previstos no nº 1 estão sujeitos à obtenção de licença, que pode ser outorgada pelo prazo máximo de 10 anos, nos termos do nº 1 do artigo 6º, com as especificidades previstas na presente secção.

5- A instalação e a exploração dos equipamentos previstos no nº 3 estão sujeitas a contrato de concessão, nos termos do art. 9º, com as especificidades previstas na presente secção.

6- A instalação e exploração simultânea de equipamentos e apoios de praia é objecto de concessão nos termos do número anterior.

Mas para a decisão sobre o vício que ora apreciamos, relevam, ainda, as seguintes, do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Cascais (Cidadela) – Forte de São Julião da Barra, que passamos a transcrever, na parte que interessa:

Artigo 4º

Definições

Para os efeitos da aplicação do presente Regulamento, são consideradas as seguintes definições e abreviaturas:

(…)

l) Areal – zona de fraco declive, contígua à linha de máxima praia–mar de águas vivas equinociais, constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areias e calhaus, sem ou com pouca vegetação e formada pela acção das águas, ventos e outras causas naturais ou artificiais;

(…) Praia – subunidade da orla costeira, classificada no POOC, constituída pelo areal, pela zona imediatamente circundante e pelo plano de água associado;

(…)

Artigo 46º

(Âmbito)

1- (…)

2- No âmbito do POOC, são consideradas as seguintes praias, delimitadas na planta de síntese - planta geral, à escala de 1:5000, e na planta se síntese – plantas dos planos de praia, à escala de 1:1000:

(...).

Está em causa uma instalação que, conforme descrito na licença, se destina a prestar serviço “similar de hotelaria”, com a exploração durante todo o ano, de um bar com esplanada. Em si mesmo, o serviço de bar com esplanada, pela sua natureza – similar de hotelaria” – não é, desde logo, sem espaço de perplexidade, enquadrável no conceito de funções e serviços”comerciais” utilizado no art. 59º, nº 1 do DL nº 46/94 e que a lei considera apoio de praia. Mas, a dúvida deve dissipar-se em favor da qualificação deste serviço como equipamento. Na verdade, nos termos do nº 3 do mesmo preceito legal, deve entender-se como tal “o núcleo de funções e serviços que não corresponda a apoio de praia”. E como decorre da letra do nº1, para que a instalação se qualifique como apoio de praia, é imperativo que a actividade âncora e principal seja de serviços e funções estritamente balneares, sendo a parte comercial de mero acréscimo e secundária. Ora, neste caso, a instalação é utilizada, com serviço “similar de hotelaria” durante todo o ano, circunstância que revela que a actividade dominante, que assegura a viabilidade económica da exploração, é o serviço de bar, propriamente dito, e não a função de apoio aos banhistas.

Assiste, assim, razão à autoridade recorrida, no seu entendimento que o núcleo das funções e serviços prestados na instalação correspondem a equipamento. E isto sem embargo de coexistirem, sazonalmente, em simultâneo, com os serviços e funções próprias do apoio de praia.

Se assim era antes da entrada em vigor do POOC, a partir dela, então, a qualificação do serviço de bar – esplanada como apoio de praia ficou irremediavelmente comprometida. Como resulta das normas supra transcritas, para efeitos de aplicação do Regulamento do POOC de Cascais- Forte de São Julião, o conceito de praia não se confunde com o de areal. Praias são apenas as subunidades da orla costeira, como tal qualificadas no POOC (art. 4º/mm), sendo que a área conhecida como “Praia do Forte”, onde está situada a instalação da recorrente não mereceu, todavia, tal qualificação naquele plano de ordenamento (art. 46º/2). Assim, não pode qualificar-se como apoio de praia um serviço prestado em zona que, para os efeitos do POOC aplicável, não é de praia.

Sem curar saber se a licença existente caducou ou não, nos termos previstos no art. 17º, nº 3 do DL nº 309/93, de 2.9., na redacção do DL nº 218/94, de 20.8 e/ou se a licença de 2001, cujos efeitos foram extintos é ainda a mesma licença inicial renovada ou uma outra nova e autónoma, questões afloradas pelas partes mas que não relevam na economia do presente acórdão, estamos, pois, em condições de concluir que o acto revogado padecia, efectivamente, da ilegalidade que lhe apontou a Administração e que foi motivo da revogação. É que, de todo o modo, nos termos das disposições combinadas dos arts. 5º/2, 59º/5/6 e 62º/2 do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a utilização do domínio público pela particular, sempre ficaria na dependência de autorização do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e de contrato de concessão com precedência de concurso público” (é nosso o realce).

II.2. 1.5. Tendo presentes tais fundamentos, volve-se agora à enunciada invocação da recorrente (contida nas conclusões 1ª a 10ª), atentando-se nos nºs 4, 6 e 7 do artigo 17.º do DL 309/03:

4- “Quando um POOC preveja a ocupação de uma área que coincida, no todo ou em parte, com o objecto de uma licença ou concessão, mas seja necessário proceder a acertos na área ocupada e ou alterações arquitectónicas, as licenças e concessões em causa são renovadas, sendo dado ao respectivo titular o prazo máximo de dois anos para cumprir as disposições do plano”;

6- “Se a adaptação às disposições do plano ocorrer no prazo de um ano, é atribuído ao titular da licença ou concessão uma nova concessão pelo prazo de nove anos, sem realização prévia de concurso público”:

7- “Findo o prazo de nove anos aludido no número anterior, o contrato de concessão caduca e é aberto concurso público para a outorga de nova concessão”.

Ora, admitindo que o regime decorrente dos transcritos normativos atribuía efectivamente aos interessados um direito subjectivo público à renovação da licença ou da concessão, o que se deixou atrás referido corta cerce o que a recorrente intenta extrair da aludida invocação.

Na verdade, se do que se deixou enunciado (cf. ponto II.2.1.4.) decorre que a recorrente vinha conferindo às suas instalações uma ocupação que afinal se traduzia numa sua afectação como equipamento, face ao preceituado nas disposições combinadas dos arts. 5º/2, 59º/5/6 e 62º/2 do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, uma tal utilização do domínio público apenas poderia ser titulada por contrato de concessão autorizado pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, sendo que a ocupação levada a efeito pela recorrente sempre se operou quando esse regime já vigorava (tendo-se iniciado concretamente a coberto da licença 281/97, emitida em 1 de Janeiro deste mesmo ano- cf. ponto c. da Mª de Fº).

E, a medida transitória a que se refere o nº 4 do invocado artº 17º respeita à previsão no POOC de “ocupação de uma área que coincida, no todo ou em parte, com o objecto de uma licença ou concessão” (relativamente à qual seja necessário proceder a acertos na área ocupada e ou alterações arquitectónicas).

Mas, não emergindo da factualidade seleccionada pelo acórdão recorrido a existência em favor da recorrente de qualquer concessão, não pode deixar de claudicar a sua referida alegação por inexistir ocupação, embora parcial, com o objecto dalguma concessão e relativamente à qual fosse necessário proceder aos mencionados acertos na área ocupada e ou alterações arquitectónicas.

Por outro lado em virtude de segundo o regime do ETAF de 1984 (cf.art. 21.º, n.º 3) o Pleno apenas conhecer de matéria de direito, funcionando como tribunal de revista (Entre muitos outros, vejam-se na jurisprudência mais recente, os seus acórdãos de 12-04-2005 (Rec. nº 01337/02), de 10-03-2005 (Rec. nº 044888) e de 24-11-2004 (Rec. nº 0225/03).), não poderia agora indagar-se de qualquer outra matéria de facto que eventualmente suportasse a pretensão da recorrente.

Improcede assim a matéria levada às conclusões 1ª a 10ª da alegação.

II.2. 1.6. Relativamente à matéria levada às conclusões 11ª a 20ª da alegação, cumpre dizer que, não merecendo reparo, como já dito, o que no acórdão recorrido se expendeu relativamente ao que deve entender-se por apoio de praia e equipamento (cf. o que se deixou exposto em II.2.1.4. e fls.16 a 19 do acórdão) e concernente conclusão de que, no caso, estamos perante um equipamento, e que de novo se convoca, a admissão do argumento essencial de que arranca a arguição contida na matéria alegada – que as instalações foram licitamente edificadas ao abrigo de licença (inicial) para instalação de apoio de praia – briga com a asserção contida no já aludido pressuposto do acto impugnado – que a licença nº 281/01, se destina a um equipamento – suportada em elementos factuais e normativos bastantes (judiciosamente registados no acórdão recorrido), valendo contra a invocação de outra factualidade em contrário, que inexiste no acórdão impugnado, o que já antes se disse sobre os poderes de cognição do Pleno.

Improcede assim a enunciada matéria da alegação.

II.2. 1.7. Resta apreciar a matéria que foi levada à conclusão 21.ª no sentido de que o acto impugnado, por haver extinguido uma situação constitutiva de direitos criada por um acto lícito desrespeita os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça.

A essa arguição feita em sede contenciosa respondeu o acórdão recorrido que, face ao que se deixara referido em relação aos demais vícios de violação de lei, não se descortinava no acto impugnado a inobservância de qualquer daqueles princípios pois que, não havia “seguramente, arbitrariedade, excesso e inadequação, numa medida que, ao serviço da legalidade, extingue uma situação que, com ser precária, não constitutiva de direitos, tinha sido criada por um acto que não era um modo lícito de prosseguir o interesse público”.

E, na verdade, por a aludida invocação da recorrente continuar a não ser autonomamente substanciada relativamente às demais arguições, na linha do decidido, haverá que considerá-la insubsistente, pelo que, a par daquelas, deve improceder.

II.2. 2. DO RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORIDADE CONTENCIOSAMENTE RECORRIDA.

Vejamos então da impugnação que vem deduzida ao julgado pela ER por ter sido anulado o acto impugnado em virtude de se haver considerado que foi desrespeitado o disposto no artº 100º do CPA, assim julgando procedente o alegado vício de procedimento por preterição da audiência da recorrente.

II.2. 2.1.No aresto impugnado, ponderando-se que a destinatária do acto não foi ouvida no procedimento administrativo, nos termos previstos no art. 100º do CPA, nem havendo notícia que nele tivesse tido qualquer intervenção, por sua própria iniciativa ou promovida pela autoridade decidente, muito menos em termos que pudesse levar à degradação da formalidade, decorrente da circunstância da sua finalidade ter sido satisfeita por qualquer outra via, disse-se:

“Temos, portanto, por um lado, que a formalidade foi omitida e, nas concretas circunstâncias, a preterição é invalidante.

Por outro lado, como é jurisprudência deste Supremo Tribunal (vide, entre outros o acórdão do Pleno de 1988.07.14 – recº nº 23 158 e da Secção de 1987.08.12 – recº nº 20778 e de 1994.03.08- recº nº 32925) a Administração não tem o dever de revogar os seus actos já consolidados na ordem jurídica como casos decididos, ainda que com fundamento em ilegalidade. Sendo assim, relevando o acto do exercício da discricionariedade, num espaço aberto às valorações próprias do poder conformador da Administração, maxime, quanto à decisão de revogar ou não revogar e ao tempo da revogação, não é inelutável que o sentido e o conteúdo do acto final do procedimento fossem os mesmos, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento, participando na decisão e levando as suas razões à ponderação da Administração”.

Num tal quadro, prossegue o acórdão, “não é lícito ao tribunal salvar o acto em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma”.

II.2. 2.2.Em impugnação do assim decidido, afirma a ER, com o que aquiesce o Digno Magistrado do Ministério Público, e em síntese, que o respeito pelo princípio da legalidade implica para Administração a obrigação de revogar um acto ilegal por si praticado, desde que o faça dentro do prazo previsto no artº 141º do CPA, conexionado com a alínea c) do nº 1 do artº 28º da LPTA, tratando-se de um poder vinculado e não do exercício de um poder discricionário, pelo que, a omissão da audiência havida no caso não assume relevância invalidante.

Vejamos

Para além do já expendido no acórdão recorrido (Sobre a possibilidade de aproveitamento do acto inquinado por preterição do dever de audiência dos interessados, a jurisprudência do STA vem fornecendo critérios com os quais o acórdão recorrido se mostra consonante. Por mais recente, ao nível do Pleno, pode ver-se o acórdão de 23-05-2006, Rec. nº 01618/02 (P), com citação de muita outra jurisprudência), cumpre referir que, segundo jurisprudência do STA, o dever de a Administração revogar actos ilegais consolidados na ordem jurídica, mesmo que se entenda estar consagrado no ordenamento jurídico português actual, só existiria até ao termo do prazo do recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (cf., entre outros, os acórdãos de 23/02/2000-Rec. nº 044862-, de 05/07/2000-Rec. nº 045285-, e de 05.12.2000-Rec. 45280), pelo que, no caso (tendo os actos pretensamente revogado e revogatório sido proferidos respectivamente a 01.JAN.01 e a 22.JUL.02 - cf. alínea d. dos FACTOS) sempre tal presumível dever seria ininvocável.

Assim sendo, cobra todo o sentido a aludida asserção do acórdão recorrido no sentido de que não seria seguro que o sentido e o conteúdo do acto final do procedimento fossem os mesmos, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento, e bem assim, e em homenagem ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios, salvar o acto.

Improcede face ao exposto a impugnação deduzida pela ER.

III. DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em negar provimento a ambos os recursos.

Custas pela recorrente particular, fixando-se a taxa de justiça em 400€ e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 4 de Julho de 2006. – João Belchior (relator) - António Samagaio – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Angelina Domingues – Rosendo José – Costa Reis – Jorge de Sousa – Pais Borges.