0610027 - Tribunal da Relação do Porto

Nos crimes fiscais, justifica-se muitas vezes que se prefira a pena de prisão à pena de multa.

Acordam, após audiência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto. - RELATÓRIO 1.- No PCC n.º ./02.0.DPRT do ..º Juízo Criminal do Tribunal de Matosinhos em que são: Recorrente/arguido: B………. . Recorrido: Ministério Público foi proferido acórdão em 2005/Nov./02, constante a fls. 403-421, em que, entre outras coisas, condenou o arguido, pela prática, como autor material, de um crime de abuso de confiança fiscal do art. 24.º, n.º 1, 2 e 5 do RJIFNA, na pena de um ano e seis meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de três anos, com a condição do mesmo entregar ao Estado a quantia de € 53.206,69 relativo a montantes do IRS e IVA retido e não entregues à Administração fiscal, a realizar no prazo de dois anos, em prestações mensais e iguais. 2.- O arguido interpôs recurso a fls. 425-435, pugnando pela redução da pena aplicada e pelo condicionamento comportável da suspensão daquela pena de prisão, apresentando as seguintes conclusões: 1.ª) O acórdão proferido ao aplicar o RJIFNA violou o disposto no artigo 2.º , n.º 2, do Código Penal em virtude daquele regime não ser a lei penal mais favorável; 2.ª) Em consequência, fez incorrecta aplicação do artigo 71.º do mesmo Código na determinação da medida da pena; 3.ª) A aplicação de uma pena de prisão ao abrigo do RJIFNA é extremamente gravosa para o Recorrente, atento o referido artigo 71.º do Código Penal e artigo 13.º do RGIT, e sabendo-se que apenas ultrapassa os 50.000,00 euros em 3.206,69 euros; 4.ª) O acórdão proferido não atendeu ao princípio da razoabilidade em clara inobservância ao n.º 2 do artigo 51 ° do Código Penal e tal como determina o artigo 14.º do RGIT, tendo em conta os factos assentes de que resulta a impossibilidade prática do arguido vir a cumprir a condenação; 5.ª) Perante a qualificação da prática do crime como crime continuado sempre se teria de considerar o disposto no artigo 79.° do Código Penal , aplicando-se em consequência o n.º 1 do art. 24.º do RJIFNA ou seja a possibilidade de uma pena de prisão bastante mais reduzida ou mesmo uma pena de multa. 3.- O Ministério Público respondeu a fls. 441-444, sustentando a improcedência do recurso e a manutenção do decidido, porquanto e em suma: 1.ª) O acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do n.º 2, do artigo 2 o do Código Penal ; 2.ª) Mais se diga que o montante da entrega não efectuada e em causa neste autos - 53.206,69 € - sempre se mostraria superior ao limite que constitui fundamento da agravação da pena, quer à luz do RJIFNA (cerca de 25.000 € ), quer à luz do RGIT (50.000€). 3.ª) No que tange à pena aplicada, temos como assente que a gravidade do ilícito e a dimensão dos montantes envolvidos requerem, com vista a assegurar as finalidades preventivas da pena, a aplicação de uma pena de prisão; 4.ª) E sensata foi a decisão de suspender a execução da pena de prisão com a condição de o arguido entregar ao Estado a quantia de que se apropriou, uma vez que assim se concede ao arguido a oportunidade de minorar o mal por si causado e, ainda, de se reencaminhar para o encontro com os valores de Direito; 5.ª) Com a conduta que lhe foi censurada, obteve o arguido um ganho ilegítimo, diluindo no seu património as quantias de que se apropriou: justo e razoável se mostra que o seu património, desse modo enriquecido, responda pelo cumprimento da obrigação que lhe foi imposta como condição da suspensão da execução da pena; 6.ª) Não se vislumbra qualquer falta de razoabilidade no facto de o arguido, em ordem a cumprir tal obrigação, se ver eventualmente na necessidade de alienar parte dos seus bens ou até de assumir obrigações perante terceiros; 7.ª) Não faria sentido é que alcançada que foi pelo arguido a vantagem económica ilegítima, a mesma fosse agora inatacável para que o nível do seu conforto - nomeadamente o que obteve à custa do prejuízo causado ao Estado - se mantivesse estável e em sossego; 8.ª) O acórdão ora posto em crise não é passível da censura que o recorrente lhe dirige, nem de qualquer outra. Nesta Relação o ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu extenso parecer, no sentido de que o acórdão recorrido não merece censura, quer quanto à pena aplicada, quer quanto à condição de suspensão da execução da pena. 4.- Cumpriu-se o disposto no art. 417.º, n.º 2 do Código Processo Penal [Doravante são deste diploma os artigos citados sem indicação expressa da sua origem], tendo respondido àquele parecer, no sentido já por si sustentado, tendo entretanto levantado a questão de ter dirigido inicialmente o presente recurso para o STJ e não para esta Relação, o que deverá ser apreciado previamente. Cumpre então decidir. No actual sistema de recursos e no caso de acórdão final proferido pelo Tribunal Colectivo, está estabelecida a possibilidade de se impugnar a decisão recorrida, quanto à matéria de direito, tanto para as Relações [427.º, 428.º, n.º 1], como para o STJ [432.º, al. d)]. Efectivamente o arguido dirigiu o seu recurso para o STJ, optando por uma dessas modalidades de impugnação. No entanto o despacho preliminar que se seguiu a esse requerimento, veio a admiti-lo para este Tribunal da Relação, tendo o arguido sido notificado do mesmo, sem que tivesse suscitado de imediato qualquer questão, tendo inclusivamente se dirigido expressamente a este Tribunal da Relação, quando respondeu ao citado parecer do PGA. Como é sabido, o despacho preliminar que admite o recurso, não vincula o tribunal superior – cfr. art. 414.º, n.º 1 e 3. No entanto e desde a admissibilidade do presente recurso, o mesmo foi sempre tramitado como se fosse dirigido a esta Relação, sendo aqui admitido como tal, tendo o recorrente sido notificado desses procedimentos. Tratando-se de uma irregularidade, a mesma deveria ter sido suscitada pelo respectivo interessado, como decorre do disposto no art. 123.º, seu n.º 1, “no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”. Como o recorrente não suscitou atempadamente tal irregularidade, devemos considerar a mesma sanada, cabendo proceder ao conhecimento do presente recurso. - FUNDAMENTAÇÃO. 1. – FACTOS A CONSIDERAR. Na sentença recorrida foram dados como provados, os factos que se passam a transcrever: “A) Factos Assentes: 1.º) O arguido B………. vem exercendo a gerência da sociedade “C………., Lda.”, pessoa colectiva n.º ……….., desde a constituição desta em 30 de Dezembro de 1997, tendo a arguida D………. assumido idênticas funções em 14 de Fevereiro de 2000. 2.º) A antedita sociedade tem por objecto a indústria de bar e discoteca e o comércio de produtos e artigos com ela conectados, explorando comercialmente um estabelecimento de diversão nocturna, vulgo discoteca, sito na sua sede - ………., n.º …, em Matosinhos. 3.º) E tal sociedade, desde 1 de Janeiro de 1998, está enquadrada no regime mensal normal de Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A.) e no regime geral de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (I. R.C.) pelo exercício da actividade de restaurantes do tipo tradicional (C. A. E. 055301). 4.º) Ora, nos intervalos temporais infra expostos, o arguido B………., ainda na sua qualidade de gerente da sociedade arguida, recebeu as maquias abaixo referenciadas sob a qualidade de Imposto sobre o Valor Acrescentado (I.V.A) liquidado pelas vendas e serviços prestados no total de 6.685.020$00 (= a 33.068,22 €) trinta e três mil e sessenta e oito euros e vinte e dois cêntimos), conforme a seguir se discrimina: Período Valor (em euros) Maio de 1998 791.562$00 (3.948,29 €) Junho de 1998 367.050$00 (1.830,84 €) Setembro de 1998 527.765$00 (2.632,48 €) Outubro de 1998 738.916$00 (3.685,70 €) Novembro 1998 670.050$00 (3.342,20 €) Janeiro de 1999 634.897$00 (3.166,85 €) Fevereiro de 1999 835.425$00 (4.167,08 €) Março de 1999 614.689$00 (3.066,06 €) Abril de 1999 361.291$00 (1.802,11 €) Setembro de 1999 202.757$00 (1.011,35 €) Outubro de 1999 405.332$00 (2.021,79 €) Novembro de 1999 306.407$00 (1.528,35 €) Dezembro de 1999 228.879$00 (865,12 €) TOTAL 6.685.020$00 (33.068,22 €) No entanto, não foi apresentada qualquer declaração de IVA liquidado nos períodos em questão pela sociedade arguida, nem efectuado qualquer pagamento destas quantias. E no período de Agosto de 1999 o arguido, em representação da sociedade arguida, declarou ter liquidado I.V.A. no valor de 202.747$00, mas que de acordo com os registos efectuados na contabilidade desta, foi liquidado e recebido no mesmo período IVA no valor de 967.135$00, do que se deduz que não foi declarado nem entregue IVA liquidado na importância de 764.378$00 (= 3.812,70 € - três mil, oitocentos e doze euros e setenta cêntimos); A sociedade arguida, por intermédio do seu gerente e aqui arguido B………., liquidou e cobrou 850.000$00 (= 4.239,78 €) de IVA na factura n.º .., emitida em 18 de Janeiro de 2000, à sociedade “E………., S.A.”, e referente à prestação de serviços publicitários no valor de 5.000.000$00, sem que tal imposto tenha sido declarado e pago nos serviços de tesouraria da Fazenda Pública; Todas as referidas quantias recebidas como IVA liquidado deveriam ter sido declaradas aos serviços fiscais do Estado até ao dia dez do 2.° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nos termos dos artigos 28.°, n.º 1, al. c), e 40.°, n.º 1, al. a), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (C.I.V.A.) e entregues na tesouraria da Fazenda Pública na mesma ocasião (cfr. art. 26.°, n.º 1, do C.I.V.A.), o que não aconteceu, tendo decorrido mais de 90 dias sobre o termo deste prazo sem que o tivesse feito. Destarte, primeiramente o arguido B………., por si, e como gerente da sociedade "C………., Lda.", decidiu não declarar nem entregar ao Estado os valores acima descritos, apropriando-se dos mesmos e obtendo, por tal modo, uma vantagem patrimonial no valor global de 41.120,70 € - quarenta e um mil, cento e vinte euros e setenta cêntimos). E nos períodos que a seguir se descriminam, o arguido António, na sua qualidade de gerente da sociedade arguida, deduziu, como lhe competia, nos montantes das mensais rendas pagas pelo arrendamento do edifício, onde se situa a sede da sociedade arguida, ao senhorio F………., a título de retenção na fonte de I.R.S - rendimentos categoria F -, o valor global de 2.423.024$00 (= a 12.085,99 € - doze mil e oitenta e cinco euros e noventa e nove cêntimos - conforme a seguir se discrimina: PERÍODO Valor retido (em escudos) (em euros) Janeiro de 2000 134.938$00 (673,07 €) Fevereiro de 2000 134.938$00 (673,07 €) Março de 2000 138.716$00 (691,91 €) Abril de 2000 138.716$00 (691,91 €) Maio de 2000 138.716$00 (691,91 €) Junho de 2000 138.716$00 (691,91 €) Novembro de 2000 1.040.370$00 (5.189,34 €) Dezembro de 2000 138.716$00 (691,91 €) Janeiro de 2001 138.716$00 (691,91 €) Fevereiro de 2001 138.716$00 (691,91 €) Março de 2001 141.766$00 (707,13 €) TOTAL 2.423.024$00 (12.085,99 €) 11.- Porém, embora tenha procedido às ditas retenções de IRS , não entregou, como se lhe impunha, até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que foram deduzidas ou nos noventa dias seguintes, os referidos montantes retidos nos Cofres do Estado. 12.- Assim, o arguido B………., por si e em representação da arguida “C………., Lda.”, apropriou-se dos mesmos e alcançou, por essa via, um benefício patrimonial na importância de 2.423.024$00 (dois milhões, quatrocentos e vinte e três mil e vinte e quatro escudos). 13.- Acontece ainda que no âmbito da acção de inspecção desencadeada pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto da D. G. C. L, em 12 de Fevereiro de 2001 foi enviada à arguida sociedade notificação por via postal para exibição de escrita, a ser realizada no dia 23 de Fevereiro seguinte; 14.- Em 1 de Março de 2001 foram apenas exibidos aos inspectores nas instalações da sede da empresa arguida extractos de conta dos anos de 1998 e 1999 e documentos de suporte, bem como extractos das contas 2421 - trabalho dependente, 2422 - trabalho independente, (movimentos de 1 de Janeiro de 2000 a 31 de Dezembro de 2000), e 2424 - prediais (movimentos de 31 de Janeiro de 2000 a 30 de Junho de 2000), tendo-se, na altura, constatado que os livros de escrituração exigidos pela lei comercial e fiscal se encontravam por inscrever. 15.- A sociedade arguida, apesar de notificada para, no prazo de 30 dias, regularizar os livros e registos respeitantes à sua contabilidade e para apresentar em data e locais determinados os elementos contabilísticos em falta e exigidos pela lei comercial e fiscal, bem como os seus documentos de suporte, e apesar de advertida de que a não apresentação dos elementos solicitados teria como consequência mormente a admissibilidade da determinação do lucro tributável por métodos indirectos, nos termos das artigos 87.° e 88.° da Lei Geral Tributária (L. G. T.) e do art. 51.° do C.I.R.C. e a consideração do I.V.A. dedutível constante das declarações periódicas como indevidamente deduzido - v. fls. 48 a 50 - nada disse ou exibiu. ……………………………………………………………………………………………………………………... O arguido B………. actuou livre, voluntária e conscientemente, nos termos expostos com intenção de obter proveito económico para si e para a sociedade que geria. Tinha perfeito conhecimento de que as quantias que deduziram às rendas pagas ao senhorio F………. não lhe pertenciam e eram devidas aos serviços da tesouraria da Fazenda Pública do Estado Português, devendo ser entregues no prazo plasmado na lei. O arguido B………. agiu em nome e no interesse da arguida “C………., Lda.”, como seu gerente, ciente de que os seus comportamentos eram censuráveis e proibidos e punidos por lei. A sociedade arguida começou a atravessar dificuldades económicas desde o ano de 1999; Os arguidos têm 3 filhos, com 26, 23 e 13 anos de idade sendo que os dois mais novos estão a cargo dos pais; Vivem em casa dos pais sendo que a arguida é doméstica e o arguido trabalha auferindo um rendimento mensal de cerca de 800 €; O arguido B………. tem registadas as seguintes condenações: a) no processo Comum Singular …./00..T A VNG, do .° juízo criminal, foi condenado, em 25 de Novembro de 2003, na pena de 90 dias de multa pela prática, em 17 de Maio de 2000, de um crime de desobediência, tendo a respectiva pena sido declarada extinta em 20 de Setembro de 2004” - DO DIREITO. Como é sabido esta instância de recurso encontra-se vinculada, em regra, às conclusões de recurso, sendo as mesmas que vão delimitar o conhecimento deste Tribunal, salvo se existirem questões cujo conhecimento seja oficioso. Acresce ainda que o recorrente pode limitar a impugnação a uma parte da decisão [403.º], como é aqui o caso, encontrando-se esta instância de recurso impedida de pronunciar-se sobre questões que não tenham sido suscitadas, sob pena de nulidade [379.º, n.º 1, al. c)], para além da proibição da “reformatio in pejus” [409.º, n.º 1]. Assim, na sequência das conclusões de recurso que foram apresentadas, haverá que apreciar se foi devidamente observado o regime legal de sucessão de leis no tempo e consequentemente, se a pena de prisão aplicada é a decorrente da lei mais favorável, designadamente quanto à opção pela pena de prisão e pela imposição da condição de pagamento das prestações tributárias retidas e não entregues. Sucessão de leis no tempo. A conduta pela qual o arguido foi condenado efectuou-se entre Maio de 1998 e Março de 2001, ou seja, no período de vigência do RJIFNA [Aprovado pelo Dec.-Lei n.º 20-A/90 , de 15/Jan., a se seguiram diversas alterações, designadamente pelo Dec.-Lei n.º 394/93 de 24/Nov., que nesta parte apenas entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1994]. Na impugnação e se bem percebemos, não está em causa o enquadramento jurídico da conduta do arguido, da previsão dos art. 24.º, n.º 1, desse regime, que pune “Quem se apropriar, total ou parcialmente, da prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário...”. Tal ilícito é punido com uma pena de prisão até 3 anos ou multa, que será até 360 dias. Caso exista a agravação do seu n.º 5, como entendeu o acórdão recorrido, o que sucede “Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00”, então a pena será de prisão de 1 a 5 anos. No entanto, a partir de 2001/Jul./07, entrou em vigor o actual RGIT [Aprovado pela Lei n.º 15/2001 , de 5/Jun. e que entrou em vigor em 30 dias depois da sua aplicação [art. 14.º]], que pune no seu art. 105.º, n.º 1, como crime de abuso de confiança, “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar” Tal ilícito é punido com prisão até 3 anos ou multa até 360 dias. A agravação prevista no n.º 5 de tal preceito, que é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos, só se verifica quando a falta de entrega disser respeito a montante superior a € 50.000. Será de referir que, na sequência da acusação pública, o acórdão aceitou logo à partida que a conduta imputada ao arguido integra um crime continuado, sem que no entanto se escalpelize sobre os seus pressupostos caracterizadores, designadamente no que concerne à existência de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Nesta conformidade, iremos partir do pressuposto, atenta a proibição da “reformatio in pejus” [E isto porque caso se considerasse a existência de tantos crimes quantas as declarações periódicas das prestações fiscais de que o arguido se apoderou, teríamos certamente uma pena única, resultante de um concurso de crimes, mais elevada que a pena decorrente do crime continuado, que tem por referência o crime mais grave], que essa conduta integra um crime de abuso de confiança fiscal, mas na sua forma continuada [Não nos podemos esquecer que para a existência de um crime continuado, não basta que a correspondente conduta se prolongue no tempo, como pelos vistos entendeu o acórdão recorrido, sendo certo que segundo o Ac. desta Relação de 1997/Out./15 [BMJ 470/679], “A falta sucessiva da entrega ao Estado do IVA, que constituí uma obrigação periódica, não integra um crime continuado, mas um concurso de crimes, «ex vi» do disposto no artigo 24º, nº 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras”] – segundo o art. 30.º , n.º 2 do Código Penal “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua essencialmente a culpa do agente”. O crime continuado, como decorre do disposto no art. 79.º do Código Penal “…é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”. O acórdão recorrido considerou tipificada tanto a qualificativa do art. 24.º, n.º 5, do RJIFNA, como do art. 105.º, n.º 5 do RGIT, atendendo ao valor global das prestações fiscais de que o arguido se apropriou, optando desde logo pela aplicação do RJIFNA, por entender que a descrição do correspondente tipo legal era mais gravosa do que a prevista no RGIT – naquele alude-se a apropriação da prestação tributária, enquanto neste se refere a não entrega dessa prestação. Afigura-se-nos e s.d.r. que nenhuma destas asserções é correcta. Desde logo e no que concerne à primeira, porque o preceituado no art. 105.º, n.º 7 do RGIT manda atender aos valores “que nos termos da legislação aplicável, devem constar de cada declaração a apresentar à administração tributária” e não à totalidade das mesmas para efeitos de tipificação do crime de abuso de confiança fiscal. Por outro lado, mesmo que não existisse esse segmento normativo, como sucedia no RJIFNA, e partindo do pressuposto que a conduta do arguido integrava um crime continuado, nunca se poderia “unificar” o valor das prestações tributárias de que aquele se apoderou, para se integrar aquela qualificativa. E isto porque no crime continuado estamos sempre perante uma “ resolução criminosa plural ” que, consequentemente, consubstancia em tantos crimes autónomos quantas resoluções tenham existido, mas que, por razões de política criminal, são unificados quanto à sua punição , que será sempre efectuada pelo crime mais grave, como decorre do art. 79.º do Código Penal . Assim, a particularidade do crime continuado é a existência de uma pluralidade de acções que convergem para um mesmo tipo legal de crime , ainda que nas suas diversas formas, ou para a violação do mesmo bem jurídico , que apesar de ter sido cometido por diversas vezes, deve apenas ser punido como um único crime , em virtude de se verificarem certas circunstâncias que diminuem consideravelmente a culpa do agente. Por isso, teremos de atender ao valor do resultado de cada evento e não à soma dos valores de cada um dos resultados que integram o crime continuado, que não tem qualquer suporte legal a partir do Código Penal de 1982. No fundo, seria retomar uma regra idêntica ao disposto no art. 421.º, § único, do C. Penal de 1886 , que, como acertadamente apontava Teresa Beleza [“Direito Penal”, 2.º Vol. (1983), p. 618], já na altura era de difícil justificação, pois poderia redundar num agravamento da punição , quando no crime continuado pretende-se precisamente o contrário, ou seja, punir-se de uma forma mais leve – naquele parágrafo escrevia-se que “considera-se como um só furto o total das diversas parcelas subtraídas pelo mesmo indivíduo à mesma pessoa, embora em épocas distintas”. Este tem sido de resto o entendimento sufragado pelo STJ, como sucedeu com o Ac. de 2000/Out./12, [CJ II/194] ao decidir que “No crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, deve-se atender ao valor a que corresponde cada apropriação da prestação tributária, e não ao total de todas as prestações que integram a continuação criminosa, para se apurar se a respectiva conduta corresponde à sua cominação simples ou agravada”. Por isso e como acertadamente se refere no já citado parecer do ilustre PGR, o crime mais grave, integrado na continuação criminosa, terá ocorrido em Novembro de 2000, dizendo o mesmo respeito à apropriação de Esc. “1.040.370$00” (€ 5.189.346), que integra um crime de abuso de confiança fiscal simples e não agravado, seja da previsão do RJIFNA, seja do RGIT. Por sua vez e no que concerne à segunda asserção, o comando do art. 2.º , n.º 4 do Código Penal não oferece grandes dúvidas de que, no caso de sucessão de leis no tempo, haverá que aplicar-se a lei que em concreto seja mais favorável ao arguido – segundo tal preceito “Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado”. Isto implica que no caso de aplicação de uma pena, ter-se-á de indagar qual o regime que, na sua globalidade e em concreto, se apresente mais benéfico para o arguido, não podendo essa opção efectuar-se em abstracto – neste sentido o Ac. STJ de 2000/Jun./15 [CJ (S) II/218]; Ac. R. L. de 1998/Out./20 [BMJ 480/535] Por isso, o acórdão recorrido ao não efectuar essa avaliação em concreto, infringiu o preceituado no citado art. 2 , n.º 4, do Código Penal , o que deverá ser agora desembargado. A escolha e a medida da pena. A determinação judicial de uma pena, ainda que discricionária, e por isso mesmo, está sujeita a certas regras legais com vista à sua escolha e individualização, partindo-se, para o efeito, do correspondente tipo legal de crime. No caso dos crimes fiscais ou tributários existem certas regras específicas para os mesmos, aplicando-se, ainda e no demais, as disposições que para o efeito estão previstas no Código Penal. Segundo o art. 70.º do Código Penal , em caso de alternativa entre pena privativa ou não privativa da liberdade , deve dar-se sempre preferência a esta última, desde que a mesma seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição. De acordo com o art. 40.º, n.º 1, do mesmo diploma “A aplicação das penas …visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade”, acrescentando o seu n.º 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Isto significa que a pena, enquanto instrumento político-criminal de protecção de bens jurídicos, tem, ao fim e ao cabo, uma função de paz jurídica, típica da prevenção geral, cuja graduação deve ser proporcional à culpa. [Veja-se a propósito Claus Roxin, em “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”, p. 181; Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (1993), p. 73 e no seu estudo “Sobre o estado actual da doutrina do crime”, na RPCC, ano I (1991), p. 22; Maria Fernanda Palma, no seu estudo sobre “As alterações da Parte Geral do Código Penal na revisão de 1995: Desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva”, em “Jornadas sobre a revisão do Código Penal” (1998), p. 26, onde se traça as finalidades de punição deste artigo, com base no § 2 do projecto alternativo alemão (Alternativ-Entwurf)] O bem jurídico aqui em causa prende-se com a necessidade de proteger a confiança do Fisco em relação a quem tem a obrigação de deduzir e entregar a prestação tributária – neste sentido o Ac. do STJ de 2000/Out./12. Será também de relembrar que é “através da cobrança de impostos que o estado realiza em grande parte os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe”, como acertadamente referiu Anabela Rodrigues – vide “Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal”, “Direito Penal Económico e Europeu”, Vol. II (1999), p. 481. Acresce ainda que no caso dos crimes fiscais a pena de prisão, quando esta surge como alternativa a uma pena de multa, pode assumir uma relevância que no direito penal em geral não tem, nem deve ter, justificando-se muitas vezes que se prefira aquela em detrimento da segunda – sobre esta preferência veja-se Figueiredo Dias, em “Breves Considerações Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico”, in “Direito Penal Económico”, CEJ (1985), p. 38 e ss. Tanto é assim que, numa perspectiva meramente financeira, pode muitas vezes “compensar” a realização de um crime fiscal se as consequências económicas que daí advierem, designadamente a aplicação de uma multa e as custas judiciais decorrentes de um processo, forem inferiores aos proveitos daí retirados, pois como já em tempos referiu A. Silva Dias “Na actividade económica a pena – referindo-se à de multa – constitui um factor de risco que, mediante um cálculo de custos e benefícios, poderá ser vantajoso assumir” – veja-se “O Novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro”, no “Direito Penal Económico e Europeu”, Vol. II (1999), p. 258/9. Nesta conformidade e atento todo o circunstancialismo que rodeou a actividade em que o arguido se dedicou à apropriação das referidas prestações tributárias, muito particularmente ao período de tempo pela qual a mesma se prolongou e que durou quase três anos, afigura-se-nos que será de optar, seja no âmbito do RJIFNA, seja no do RGIT, e por razões de prevenção geral, pela pena de prisão. Quer no âmbito do RJIFNA, através do seu art. 9.º, quer do RGIT, mediante o seu art. 13.º, na determinação da medida da pena, dever-se-á atender, ao prejuízo causado pelo correspondente crime fiscal ou tributário. Os critérios para a determinação da medida da pena estão fixados no art. 71.º , do Código Penal , devendo a mesma ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção , atendendo ainda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente. Assim, daquela primeira aproximação decorrem duas regras centrais: a primeira, é de que a culpa é o fundamento para a concretização da pena ; a segunda, é de que se deverá ter em conta os efeitos da pena na vida futura dos arguidos na sociedade, bem como da necessidade desta defender-se do mesmos e de obstar a condutas semelhantes, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada . De tudo o que fica dito, e passando a explicitar, temos que a pena serve primacialmente, por um lado, para a punição da culpa, contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva) – como aludia Kohlrausch “Na determinação da pena o tribunal deve considerar principalmente que meios são necessários para que o réu leve de novo uma vida ordenada e conforme a lei” (vide “Mitt IKV Neue Folge”, t. 3, p. 7, citado por H.-H. Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, p. 1195). Contudo e como este tipo de crimes contra o património fiscal têm sido ultimamente bastantes frequentes, sendo vulgar os estudos que apontam para valores da evasão fiscal na ordem de 10 % do PIB, também entendemos que a pena a aplicar deve ter uma função de prevenção geral. Assim a mesma deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade devendo ainda contribuir para fortalecer a consciência jurídica da mesma , que neste caso seria mais a consciência social em matéria fiscal, procurando ainda satisfazer o sentimento de justiça do mundo que rodeia o arguido. Nas demais circunstâncias que antecederam, são contemporâneas ou posteriores ao cometimento dos delitos e que influenciam a determinação da pena, de modo a concretizar-se o tipo e a gravidade da mesma, temos as que são favoráveis e as desfavoráveis : * as primeiras, praticamente que não existem consistem; * as segundas, correspondem ao grau de ilícitude, que é bastante razoável, ao tipo de dolo, que no caso é directo, à persistência do arguido em manter esta conduta desviante, à existência de uma outra condenação, ainda que por ilícito distinto, e à falta de reparação das consequências desta sua conduta. Pelo exposto, estabelecidos os critérios afigura-se-nos que será de aplicar ao arguido, quer no âmbito do RJIFNA, quer no RGIT, uma pena de 1 ano de prisão. A questão que agora se coloca e uma vez que o arguido foi condenado numa pena de prisão, cuja execução foi suspensa, que por isso dever-se-á manter, é se a condição que lhe foi imposta é legalmente admissível. De acordo com o art. 51.º , n.º 1, do Código Penal , “A suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, …”, seguindo-se um catálogo aberto de deveres que podem ser impostos ao condenado. Por sua vez, acrescenta-se no seu n.º 2 que “Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”. Daqui decorre que a imposição desses deveres deve ser sempre orientada para a reparação do ilícito cometido, mormente a danosidade social originada pelo mesmo , orientando-se tais injunções por critérios de proporcionalidade e exigibilidade. Isto significa que essas incumbências devem ser ajustadas à danosidade que foi provocada pela conduta ilícita do condenado e, por isso, necessárias para a sua reparação. Acresce que tanto no domínio do RJIFNA (11.º, n.º 7), como do RGIT (art. 14.º, n.º 1), a suspensão da pena de prisão deve ser sempre orientada e condicionada ao pagamento das prestações tributárias e acréscimos legais devidos ou dos benefícios que indevidamente obteve. No caso trata-se de montantes de prestações tributárias relativas a IVA e à retenção na fonte de IRS, que o arguido cobrou a terceiros e relativamente às quais se apropriou, cujo total, sem se contabilizarem os juros, como sucedeu com o acórdão recorrido, corresponde a € 45.154,21 e não a € 53.206,99. Assim e à partida, não vemos qualquer falta de razoabilidade, antes pelo contrário, em exigir ao arguido a reposição desse valor à Fazenda Nacional. Destarte, teremos de concluir que o actual RGIT não é em concreto mais favorável que o anterior RJIFNA, mantendo-se a aplicação deste, alterando-se no entanto a pena a que o arguido foi condenado para um ano de prisão, cuja execução se suspende nos mesmos termos que foram impostos pelo acórdão proferido em 1.ª instância, salvo no que concerne ao valor dos impostos retidos. III.- DECISÃO. Nos termos e fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente o presente recurso interposto pelo arguido B………., e, em consequência, decide-se: 1.º) condenar este arguido, pela prática, como autor material, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art. 24.º, n.º 1, do RJIFNA, na pena de um ano de prisão, cuja execução se suspende pelo período de três anos, com a condição do mesmo entregar ao Estado a quantia de € 45.154,21 (quarenta e cinco mil, cento e cinquenta quatro euros, vinte um cêntimos), nos termos indicados na al. e) do acórdão recorrido. 2.º) manter-se no demais o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em seis (6) UC – art. 513.º n.º 1 e 514.º n.º 2 do Código de Processo Penal e art. 87.º n.º 1 al. b) do Código das Custas Judiciais. Notifique Porto, 26 de Abril de 2006 Joaquim Arménio Correia Gomes Manuel Jorge França Moreira Manuel Joaquim Braz José Manuel Baião Papão