027/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A…, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que, concedendo provimento ao recurso contencioso deduzido por B…, também identificada no processo, anulou a deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, proferida em 27/9/2002, que homologara a lista de classificação dos concorrentes ao concurso para abertura de uma farmácia no lugar de … , da freguesia de Vandoma, do concelho de Paredes. A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões: I – A Recorrente participou no concurso público, aberto por meio de Aviso n.º 7968-EZ 2001, publicado no Diário da República, Suplemento, II Série, n.º 137, de 15 de Junho. II – O referido concurso incide sobre a instalação de uma farmácia no Lugar de … , no concelho de Paredes, distrito do Porto. III – No âmbito do referido concurso a Recorrente apresentou a sua candidatura em obediência a todos os pressupostos legalmente exigidos, tal como se infere da sentença proferida pelo Tribunal «a quo», nomeadamente no seu ponto 12 da factualidade dada como assente. IV – Em sede de classificação final, a Recorrente obteve a pontuação máxima de 15 pontos, uma vez que apresentava as melhores condições e atributos. V – A aqui Recorrida obteve igual pontuação à da Recorrente e, em sede de desempate, nos termos legalmente fixados, a ora Recorrente saiu vencedora, na medida em que tem menor idade. VI – Alega a Recorrida que a decisão final que atribui o 1º lugar na Classificação final à Recorrente padece de vício de forma por preterição do princípio da audiência prévia dos interessados. VII – Entende a Recorrente que o aludido acto não enferma qualquer invalidade. VIII – Na verdade, o art. 103° , n°1, al. c), do CPA prevê a possibilidade de dispensa de audiência dos interessados quando o número de interessados se mostre elevado e se torne a referida diligência impraticável. IX – Com efeito, o procedimento em causa revestiu-se de particular complexidade, dada a sua aplicação unitária a todos os concursos abertos no âmbito do FARMA 2001, no qual se apresentaram 3.270 candidatos, cujas candidaturas foram apreciadas, individualmente, por um único júri. X – Circunstância que tornou totalmente impossível a realização de audiência prévia de todos os concorrentes. XI – Acresce que, este tipo de concursos pauta-se, essencialmente, por critérios estritamente objectivos que se consubstanciam na apreciação objectiva e rigorosa de documentos suportados documentalmente. XII – Motivo pelo qual, não assiste qualquer razão à Recorrida quando invoca que a falta de audiência prejudicou a decisão final, sabendo que a aludida decisão se baseou em critérios estritamente objectivos. XIII – Na verdade, o critério que atribuiu o 1º lugar da Classificação à Recorrente foi a sua menor idade. XIV – Efectivamente, «in casu», não havia qualquer outra decisão possível que não a atribuição do 1º lugar na Classificação final à Recorrente. XV – Ora, não foi a circunstância de não se ter realizado a audiência prévia que preteriu a vitória da ora Recorrida. XVI – Isto porque, atentos os pressupostos e condições objectivos que pautam o concurso em causa, a decisão tomada apresenta o único conteúdo legalmente possível. XVII – Motivo pelo qual não pode a Recorrente conformar-se com decisão proferida pelo douto Tribunal «a quo», que anula a decisão tomada pelo INFARMED, por vício de forma de preterição da realização da audiência prévia. XVIII – Para o efeito, veja-se o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 28 de Maio de 1998 – Rec. N.º 41 865: “Para que esta violação não tenha carácter invalidante é imperioso que a decisão tomada tenha obrigatoriamente que ser tomada, e que tenha o único conteúdo legalmente possível, podendo pois afirmar-se que, em caso de anulação do acto, a Administração praticaria forçosamente outro acto com o mesmo conteúdo do primeiro”. XIX – No mesmo sentido se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 28 de Maio de 1998 – Rec. N.° 41 522: “O tribunal pode recusar relevância invalidante à preterição da audiência dos interessados com invocação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.” XX – De igual forma decidiu o Tribunal de Circulo Administrativo em Acórdão proferido em 6 de Abril de 2000, Proc. 2198/98: “ O vício de forma resultante do não cumprimento da formalidade de audiência dos interessados, prevista no artº. 100°, n.º 1 do CPA, não tem carácter invalidante sempre que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível .” XXI – Acresce ainda referir que o respeito pelo princípio do aproveitamento do acto administrativo, tido como basilar no âmbito do ordenamento jurídico - administrativo em que se insere, implicará solução idêntica à que vem sendo defendida pela Recorrente. XXII – Na verdade, atendendo à circunstância de que no caso concreto não existir nenhuma outra decisão possível a ser tomada, deverá manter-se a decisão proferida pelo INFARMED, em total consonância com o princípio do aproveitamento do acto administrativo. XXIII – Sobre a mesma questão se debruçou o Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão proferido em 2 de Fevereiro de 2000 – Rec. N.° 45 623: “Apesar de verificada a omissão da formalidade da audiência prévia imposta pelo artº. 100º nº 1 do CPA, é de considerar que a mesma não produz o efeito anulatório que lhe é próprio por força da aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo quando a decisão tomada é a única concretamente possível” . XXIV – No mesmo sentido vai o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de Junho de 1997 – Rec. 41627: “(...) Todavia, estando em causa actividade vinculada da Administração, depois de o tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o da violação da lei, conclui-se que a decisão administrativa não poderá ser outra que a decisão efectivamente tomada. Nestes casos, a anulação do acto impugnado com fundamento na preterição da formalidade prevista no artº 100° do CPA em nada beneficiaria os interesses do recorrente, uma vez que o órgão administrativo iria praticar um novo acto com igual conteúdo decisório. O princípio do aproveitamento dos actos administrativos mantém plena actualidade (...). Quando nenhum outro interesse relevante do interessado se perfile no processo e se reconheça que a autoridade administrativa não poderia ter praticado o acto com outro conteúdo decisório, é de concluir que a omissão da referida formalidade não justifica a anulação contenciosa desse acto.” XXV – Por tudo quanto fica exposto, não pode a sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo , que julgou verificado o vício de forma de preterição da realização de audiência prévia, anulando o acto recorrido, manter-se. Apenas a recorrente contenciosa contra-alegou, concluindo do seguinte modo: O Tribunal «a quo» anulou a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 27.09.2002, que homologou a lista de classificação final dos concorrentes admitidos ao “Concurso Público para Instalação de uma Farmácia no Lugar de … , freguesia de Vandoma, Paredes”, em virtude de ter sido preterida a realização da audiência de interessados a que estava obrigada e, dessa forma, ter violado o disposto no art. 100° do CPA . A audiência de interessados configura a concretização de um princípio de natureza constitucional e estruturante do modelo de administração participada por parte dos interessados na formação das decisões que lhe dizem respeito. O procedimento – “Concurso Público para Instalação de uma Farmácia no Lugar de .. , freguesia de Vandoma, Paredes” — é autónomo, distinto e diferenciado dos restantes 204 procedimentos concursais despoletados pelo INFARMED no âmbito do FARMA 2001. O número de candidatos – nove – não era naturalmente suficiente para configurar um número de tal forma elevado de candidatos que pudesse tornar impraticável a audiência de interessados. O INFARMED nunca invocou o preenchimento dos requisitos que pudessem legitimar a dispensa da audiência, nos termos expressamente previstos na al. c) do n.º 1 do art. 103° do CPA , como nada invocou quanto à impossibilidade de realização de uma consulta pública. Sem a sua audiência ficou a Recorrida impedida de trazer ao conhecimento do INFARMED os factos que teriam demonstrado a não verificação dos pressupostos que estiveram na base da atribuição da pontuação à Recorrente e que determinaram a sua classificação em primeiro lugar no concurso em causa. A Recorrida teria tido a possibilidade, através da sua audiência de interessados, de influir na determinação do sentido da decisão final do INFARMED. No caso concreto, não estavam preenchidos os pressupostos que poderiam consentir, à luz do princípio do aproveitamento do acto administrativo, a recusa dos efeitos invalidantes de determinado vício de forma. Em face dos factos que a Recorrida só em sede judicial pôde alegar e documentar, o INFARMED teria concluído que a Recorrente residia habitualmente, pelo menos, desde 1993 no prédio sito na Rua .., na cidade do Porto (cfr. Bilhete de Identidade, do cartão de contribuinte, registos internos no INFARMED, declaração da Junta de Freguesia de Sabrosa, declarações da Recorrente em três escrituras públicas, devolução de correio enviado para Paredes, consumos mensais de água, listas telefónicas). Deste modo, o Júri haveria de ter concluído que a Recorrente, afinal, não residia no concelho de Paredes, razão pela qual não lhe podia atribuir 5 pontos quanto a esse critério de pontuação, obtendo, em contrapartida, a Recorrida uma maior pontuação global que aquela que seria atribuída à Recorrente. Assim sendo, a Tribunal «a quo» não poderia nunca ter concluído que a deliberação do Conselho de Administração do INFARMED seria a correcta e única possível caso a Recorrida tivesse sido ouvida no âmbito da audiência de interessados. A decisão do Tribunal «a quo» não merece censura, quer pelas razões precisamente enunciadas na sentença objecto do presente recurso, quer ainda por aquelas que já haviam sido oportunamente trazidas pela aqui Recorrida aos autos aquando da apresentação das suas alegações. O Ex.º Magistrado do Mº Pº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso jurisdicional. A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como se estabelece no art. 713º , n.º 6, do CPC . Passemos ao direito. O recurso contencioso dos autos tomou por objecto o acto administrativo que, culminando um concurso para a instalação de uma nova farmácia, homologou a respectiva lista de classificação – em que as ora recorrente e recorrida figuravam, respectivamente, em primeiro e em segundo lugares. A aqui recorrida imputara ao acto dois vícios procedimentais e dois vícios de violação de lei; e a sentença, dando prioridade ao conhecimento do vício de forma resultante da preterição da audiência prévia, veio a anular o acto com esse exclusivo fundamento. No presente recurso, a recorrente ataca a sentença por duas vias: «primo», diz que não havia lugar «in casu» à audiência dos interessados, dado o que se dispõe no art. 103º , n.º 1, al. c), do CPA (conclusões VIII a X); «secundo», afirma que a decisão inserta no acto era a única legalmente possível, razão por que se imporia que o tribunal «a quo» abdicasse de o anular em homenagem ao princípio do aproveitamento do acto administrativo (conclusões XI a XXIV). E adiantaremos desde já que as sete primeiras conclusões da alegação da recorrente são irrelevantes, por meramente historiarem o que se passara no processo; e que a sua última conclusão carece de qualquer autonomia e, portanto, de eficácia ofensiva, dado que se limita a recapitular de um modo concentrado todos os ataques atrás esgrimidos. Portanto, são duas as questões a resolver: se a audiência dos interessados era, ou não, exigível; e, na hipótese afirmativa, se a falta dela acarreta a anulação do acto ou, ao invés, permite a sua subsistência por ele estar em condições de ser integralmente aproveitado. Atentemos na primeira questão. O concurso culminado pelo acto submetia-se às regras estatuídas na Portaria n.º 936-A/99 , de 22/10, as quais não aludiam a uma qualquer audiência dos concorrentes. Contudo, e até pela previsão constitucional do assunto («vide» o art. 267º , n.º 5, da CRP), é inequívoco que o disposto no art. 100º do CPA se aplica a todos os procedimentos administrativos especiais em que se não preveja uma tal audiência. Sendo assim, é seguro e incontroverso que, ao menos em princípio, a aqui recorrida deveria ter sido ouvida nos termos e para os fins daquele preceito. Mas a realização dessa audiência já não se justificaria se – como disse a entidade recorrida e pugna agora a recorrente – o número dos interessados a ouvir fosse de tal forma elevado que a diligência se mostrasse impraticável ( art. 103º , n.º 1, al. c), do CPA ). Está assente que o concurso dos autos teve um número diminuto de concorrentes (apenas nove). Todavia, tal concurso foi aberto em simultâneo com outros duzentos e três do mesmo género, os quais conjuntamente receberam milhares de candidaturas; e, como fora designado um único júri para todos os concursos, a recorrente assevera a impraticabilidade de, em todos esses procedimentos – e, portanto, também no dos autos – se proceder à audiência dos interessados. Mas esta tese é claramente errada. A praticabilidade da audiência, legalmente aferida pelo «número de interessados» a ouvir, reporta-se ao procedimento singular que esteja em causa, pois só essas características dele permitirão dizer se a formalidade é, ou não, de observância obrigatória. Ora, o procedimento dos autos era autónomo e independente dos demais concursos similares e coevos, pelo que os seus «interessados» eram apenas os nove concorrentes à obtenção do alvará daquela farmácia. Decerto que o facto de a Administração ter optado por nomear um único júri para todos esses concursos trazia dificuldades óbvias à realização das múltiplas audiências dos interessados. Mas tratava-se de dificuldades criadas «ab extra» pela própria Administração, que as teria facilmente evitado se, desdobrando os júris, houvesse garantido «ex ante» uma tramitação dos concursos imune a esses obstáculos práticos e, nessa medida, realizável «secundum legem». Ora, não é admissível que, mesmo de viés, a Administração suprima «motu proprio» formalidades legalmente obrigatórias. Assim, a circunstância que alegadamente impossibilitara a realização da audiência é extrínseca ao procedimento em causa. E, como a previsão do art. 103º , n.º 1, al. c), do CPA exclusivamente se refere a um obstáculo ou entrave presente no procedimento, segue-se que as ditas dificuldades práticas com que o júri se deparou para cumprir a audiência não a tornavam inexistente ou inexigível – traduzindo a sua falta um vício procedimental, como a sentença correctamente decidiu. Passemos à segunda questão que tem a ver com a possibilidade de, mau grado o vício de forma, se proceder ainda ao aproveitamento do acto. Este resultado só podia acontecer se fosse extraído de um certo antecedente, aliás necessário – que era a certeza absoluta de que, à observância da formalidade omitida, se seguiria uma pronúncia administrativa com o sentido decisório da anterior; pois, se as coisas assim verdadeiramente se passassem, poderíamos asseverar que o vício de forma em nada afectara a substância da deliberação, justificando-se então que ao vício se negasse o seu normal efeito invalidante. Contudo, é notório que a realização da audiência pode levar a que a decisão final do procedimento seja diferente da que foi inicialmente tomada. Com efeito, é possível, e até provável, que a aqui recorrida, ao pronunciar-se nos termos do art. 100º do CPA , inste a Administração a averiguar a exactidão dos pressupostos de facto em que assentou o acto anulado, daí podendo mesmo advir a necessidade de se realizarem diligências instrutórias complementares («vide» o art. 104º do CPA ). Sucede até que o «situs» próprio para dirimir a controvérsia de facto discutida no recurso contencioso é o procedimento administrativo, já que a natureza desse recurso – enquanto «processo feito a um acto» – implica que aí se deva realizar a instrução tendente a suportar o acto decisório. E isto nada tem a ver com a natureza objectiva dos critérios de classificação insertos no art. 10º da Portaria n.º 936-A/99 ; pois esses critérios são objectivos depois de apurados, e o que estará em causa é saber-se quais os factos reais que posteriormente preencherão os critérios normativamente previstos. Deste modo, é impossível garantir que, anulado o acto e ouvidos os interessados, o concurso dos autos será resolvido mediante um acto de sentido idêntico ao pretérito. E, assim sendo, está excluída a possibilidade de agora se afirmar que o acto impugnado é aproveitável. Assim, mostram-se improcedentes ou irrelevantes todas as conclusões da alegação da recorrente, merecendo a sentença «a quo» permanecer por inteiro na ordem jurídica. Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente: Taxa de justiça: 400 euros. Procuradoria: 200 euros. Lisboa, 17 de Abril de 2008. – M adeira dos Santos (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis .