Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:
- I -
A... recorre da sentença do TAC de Lisboa que anulou, mas apenas com fundamento em vício de forma, a deliberação da Câmara Municipal de S. Brás de Alportel, de 27.1.98, que lhe indeferiu o projecto de arquitectura de um bloco habitacional a construir naquela localidade, imputando-lhe, além desse, diversos vícios de violação de lei e desvio de poder.
Na respectiva alegação o recorrente formula as seguintes conclusões:
1ª) A douta sentença recorrida ao julgar improcedentes os invocados vícios de violação de lei decorrentes da revogação de acto constitutivo de direitos, de erro nos pressupostos de facto e da violação dos princípios da igualdade, prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da boa-fé, e o vício de desvio de poder fez errada apreciação e qualificação jurídica dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do direito, incorrendo em erro de julgamento.
Assim:
2.ª) A sentença em crise fez errada apreciação e qualificação jurídica dos factos ao considerar : - que o requerimento de 9 de Setembro de 1997 que o recorrente formulou à recorrida não constitui um novo pedido de licenciamento; que à data do acto de indeferimento impugnado não existia deferimento tácito que devesse ser respeitado; que não existe arruamento e infra-estruturas viárias que permitam o acesso à construção que o recorrente pretende levar a cabo; que a rua projectada no PU inviabiliza em absoluto a pretendida construção; que a rua que é possível construir mediante o projecto apresentado pelo recorrente se encontra desfasada cerca de três metros da rua projectada pela Edilidade; e que a recorrente não refere se a outra construção licenciada num terreno em condições em tudo idênticas tem o alçado principal virado para a Avenida da ....
3.ª) E, de igual modo, a sentença em crise fez errada interpretação e aplicação da lei, mais especificamente: - do regime jurídico de licenciamento de obras particulares, constante do Dec. Lei n.º 445/91, designadamente dos art.º’ 15.º, 17.º-A e 63.º; e do regime jurídico aplicável aos planos municipais de ordenamento do território, quer constante do Dec. Lei n.º 69/90, vigente à data do acto impugnado, quer do constante do Dec. Lei n.º 380/99, actualmente em vigor.
Concretizando:
4.ª) O requerimento de 9 de Setembro de 1997 consubstancia um novo pedido de licenciamento, não só porque é esse o seu sentido normal, mas também porque, conforme resulta de todo o subsequente desenvolvimento procedimental, foi assim que efectivamente recorrente e recorrida o entenderam, sendo para o efeito completamente irrelevante que não tenha sido instruído com os elementos referidos no art.º 15.º do Dec. Lei n.º 445/91, uma vez que estes já se encontravam em poder da Edilidade e, bem assim, que tivesse sido precedido de um acto tácito de deferimento do pedido de aprovação do projecto de arquitectura inicialmente formulado que, entretanto, viria a caducar por falta de apresentação dos projectos das especialidades.
5.ª) Na verdade nada impede que alguém efectue um novo pedido de licenciamento de uma obra objecto de um anterior pedido de licenciamento que, ultrapassados todos os prazos legalmente previstos para o efeito, nunca foi objecto de decisão. Bem pelo contrário! Essa é normalmente a conduta a seguir sempre que ocorra a caducidade da aprovação expressa ou tácita do projecto de arquitectura porquanto, conforme se alcança da conjugação do disposto nos n.ºs 1 e 4 art.º 17.º-A do Dec. Lei n.º 445/91, a lei, sem fazer qualquer distinção entre estas duas situações, limita-se a dispor que a caducidade dessa aprovação determina o arquivamento oficioso do processo.
6.ª) Em face do que antecede impõe-se concluir que o requerimento de 9 de Setembro de 1997, pese embora tenha um objecto idêntico ao inicialmente formulado à Câmara Municipal de São Brás de Alportel, consubstancia um novo pedido de licenciamento, tanto mais que se assim não fosse a Edilidade teria concerteza agido conforme preceituado no art. º 17. º-A/4 do Dec.Lei n. º 445/91 e o que é certo é que o processo não foi mandado arquivar.
7.ª) A Edilidade tinha o dever legal de decidir este novo pedido de aprovação do projecto de arquitectura nos prazos legalmente previstos para o efeito, o que não fez, razão pela qual se formou novo acto tácito de deferimento, na sequência do qual o recorrente apresentou atempadamente os projectos das especialidades.
8.ª) Deferimento tácito que é perfeitamente legal, dada a conformidade da pretensão com o P.D.M. de S. Brás de Alportel, sendo constitutivo de direitos ou, no mínimo, de interesses legalmente protegidos e, como tal, não é revogável (Cfr. art. º 140. º, n. º 1, al. b), do C.P.A).
9.ª) A deliberação recorrida operou assim uma revogação substitutiva de um acto tácito válido e constitutivo de direitos ou, pelo menos, de interesses legalmente protegidos, violando deste modo o disposto no art. º 140. º, n. º 1, al. b), do C.P.A. e, bem assim, os princípios da legalidade, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos e da justiça (Cfr. art. º 266. º C.R.P. e art.º‘ 3. º, 4. º e 6. º do C.P.A.).
10.ª) Termos em que o acto administrativo recorrido enferma efectivamente de vício de violação de lei por revogação de acto constitutivo de direitos, verificando-se assim erro de julgamento, na medida em que o Mmo Juiz a quo, na douta sentença recorrida, fez errada apreciação e qualificação jurídica dos factos, maxime do requerimento de 9 de Setembro de 1997, e igualmente errada interpretação e aplicação do regime jurídico constante do Dec. Lei n. º 445/91, particularmente do seu art. º 17. º-A. Sem prescindir,
11.ª) O terreno do recorrente e uma das fachadas do projectado edifício, confinam a nascente com a Av. da ... que constitui uma das principais artérias viárias de S. Brás de Alportel, permitindo com toda a facilidade o acesso à entrada principal do prédio conforme aliás se encontra previsto no projecto de construção do recorrente, razão pela qual a douta sentença em crise também aqui faz errada apreciação dos factos.
12.ª) A sentença em crise faz igualmente errada apreciação dos factos ao considerar que o terreno do recorrente confina com uma rua projectada que se vier a ser construída inviabiliza em absoluto a referida construção.
13.ª) Trata-se efectivamente de uma conclusão incorrecta, fruto da errada apreciação dos factos, pois resulta do instrutor que não é o terreno do recorrente que confina com a dita rua projectada mas sim essa via que irá atravessar aquele terreno, sendo que, por outro lado, os elementos constantes do processo não permitem de modo algum concluir que a respectiva construção inviabilize a construção do recorrente.
14.ª) Na verdade o que se verifica é uma enorme confusão entre três planos municipais não eficazes, i.e. PGU, PP e PU, cada um deles contendo traçados não coincidentes da sobredita rua, os quais originaram os pareceres contraditórios que se encontram no instrutor (os pareceres da PLURAL e do Arqt.º ... são emitidos à luz do PU, enquanto que o parecer do GAT é emitido à luz do PGU e do PP), sendo precisamente esta situação equivoca que conduz à errada apreciação dos factos pelo Mmo. Juiz a quo.
15.ª) Assim, o PGU é um plano aprovado pela Assembleia Municipal em 1980 que nunca entrou em vigor e é anterior ao PDM, o PP é um plano elaborado pelo GAT de Faro que igualmente nunca entrou em vigor e, finalmente, o PU é um plano que se encontra actualmente em fase de discussão pública, sendo que, dentre estes planos o único que era susceptível de vir a entrar em vigor e, por isso, poderia assumir alguma relevância para a decisão em crise é, obviamente, o PU que se encontra em discussão pública.
16.ª) Ora o traçado da rua projectada nesse PU é perfeitamente compatível com a construção do recorrente sendo outrossim nos referidos PGU e PP que se verifica o alegado desfasamento de três metros no eixo da via, circunstância que acentua ainda mais o persistente erro sobre os pressupostos de facto da deliberação recorrida.
17.ª) Em suma, conclui-se que a deliberação recorrida enferma efectivamente de erro sobre os pressupostos de facto determinante de vício de violação de lei, termos em que a sentença em crise, também nesta sede, fez errada apreciação e qualificação dos factos incorrendo em erro de julgamento.
18.ª) Acresce a tudo quanto antecede que a douta sentença em crise faz ainda errada interpretação e aplicação do art.º 63.º do Dec.Lei n.º 445/95 e do regime jurídico aplicável aos planos municipais de ordenamento do território.
19.ª) Na verdade, a interpretação do art. º 63. º do Dec. Lei n. º 445/91 propugnada na douta sentença em crise não só não tem apoio no próprio teor desse preceito como não tem em conta a unidade do sistema jurídico, fazendo tábua rasa do regime legal dos planos municipais de ordenamento do território.
20.ª) Com efeito, de acordo com a legislação vigente à data da deliberação recorrida - Dec. Lei n. º 69/90, de 2 de Março - os planos municipais de ordenamento do território, categoria em que se incluem os Planos de Urbanização (Cfr. art. º 2º), têm a natureza de regulamentos administrativos (Cfr. art. º 4º) e só entram em vigor na data da sua publicação no Diário da República (Cfr. art. º 18. º n. º 4), o mesmo resultando, aliás, do Dec. Lei n. º 380/99, de 22 de Setembro, legislação actualmente aplicável aos planos municipais de ordenamento do território (Cfr. art.º’
69. º/1, 87. º e 148. º), sendo que, o regime jurídico dos planos municipais de ordenamento do território, quer o de então, quer o actual, comporta mecanismos adequados à salvaguarda dos interesses públicos atinentes ao processo de planeamento, os quais consistem nas medidas preventivas (Cfr. art.º' 7º do Dec.Lei n.º 69/90 e 107.º a 116.º do Dec.Lei n.º 380/99), meio legalmente previsto para “evitar a alteração das circunstâncias e das condições de facto existentes que possa limitar a liberdade de planeamento ou comprometer ou tornar mais onerosa a execução do plano” (v. art. º 107. º do Dec.Lei n. º 380/99).
21.ª) Ora, resultando claramente do regime legal dos instrumentos de planeamento territorial que no nosso sistema jurídico não é legalmente admissível a aplicação de projectos de regulamentação prevista em meras propostas de planos municipais é evidente que a margem de discricionariedade conferida pelo art.º 63. º/2 do Dec. Lei n.º 445/91 não pode naturalmente visar semelhante fim, para além do que, a não ser assim, o legislador certamente teria incluído essa hipótese no n. º 1 do art. º 63. º ao invés de aí apenas referir os instrumentos de planeamento territorial válidos nos termos da lei .
22.ª) É pois evidente que o concreto fim de interesse público visado pelo art.º 63. º/2 não é de modo algum salvaguardar a utilidade de instrumentos de planeamento na eminência de serem aprovados, mas antes, segundo julgamos, acautelar outro tipo de situações, mais concretamente a alteração da classificação dos solos situados fora dos aglomerados urbanos e daí a referência à ausência de arruamentos e de infra-estruturas de abastecimento de água e saneamento, ou seja das características próprias dos espaços urbanos.
23.ª) Assim, dada a disponibilidade do recorrente para construir a via prevista no PU e até para efectuar a cedência a título gratuito do terreno necessário para o efeito, conclui-se que no caso vertente o interesse público é inteiramente coincidente com o interesse particular, pois a satisfação da pretensão do recorrente conduziria à construção da sobredita via sem quaisquer custos para a Autarquia, com a consequente satisfação directa e imediata dos fins de interesse público visados com esse pretendido arruamento.
24.ª) E mesmo na eventualidade de ser necessário efectuar algum pequeno ajustamento ao traçado em estudo para essa via, o sacrifício da posição do particular operado pela deliberação recorrida sempre se mostraria desadequada e desproporcionada face aos objectivos a realizar com a construção desse arruamento pois não se vislumbra qualquer motivo de interesse público que a tanto obstasse, dado que tal ajustamento, a ser necessário, em nada prejudicaria a viabilidade de concretização do dito arruamento e, muito menos, a sua aptidão para os fins a que se destina.
25.ª) Em face do que antecede não pode deixar de concluir-se que a deliberação recorrida viola os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade, legal e constitucionalmente consagrados (Cfr. art. 266.º da CRP e art.ºs 4.º e 5.º do CPA.), estando por essa via inquinado de vício de violação de lei.
26.ª Termos em que, ao considerar que a construção do recorrente não é compatível com o PU e que o fim visado pela deliberação recorrida é salvaguardar utilidade desse instrumento de planeamento, concluindo por isso que tal deliberação é adequada à prossecução do interesse público e proporcional, a douta sentença recorrida faz errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do art. º 63. º do Dec. Lei n. º 445/91 e do regime jurídico aplicável aos planos municipais de ordenamento do território.
27.ª A douta sentença em crise faz ainda errada apreciação dos factos, incorrendo em erro de julgamento, na parte em que julga não se verificar a violação do princípio da igualdade pois resulta bem claro das alegações do recorrente que foi alegada a completa similitude (“condições em tudo idênticas”) entre a sua construção e aqueloutra que foi licenciada no outro lado da Av. da ..., facto que, aliás, não foi contestado pela recorrida, não sendo aliás essa a única situação de tratamento desigual existente naquele local.
28.ª) Conclui-se assim que, contrariamente ao decidido na sentença em crise, a deliberação recorrida viola o princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado (Cfr. art.º 266.º da CRP), na sua vertente de tratamento igual de casos idênticos e correlativo princípio da auto vinculação da Administração, enfermando por isso de vício de violação de lei.
29.ª) A douta sentença em crise faz também errada apreciação dos factos, incorrendo em erro de julgamento, na parte em que julga não se verificar a violação do princípio da boa fé pois como já foi sobejamente referido a implantação do edifício e do arruamento previsto no PU são perfeitamente compatíveis, verificando-se por isso que a Edilidade nem sequer respeitou os parâmetros que impôs para a apreciação do projecto, porquanto, depois de verificar a compatibilidade do pedido com os estudos do PU e do parecer favorável do Gabinete que está a elaborar esse plano, indeferiu o projecto de construção.
30.ª) Concluindo-se assim que, contrariamente ao decidido pelo Mmo Juiz a quo, a Câmara Municipal violou frontalmente o princípio da boa fé, constitucionalmente consagrado (Cfr. art. º 266. º da CRP), enfermando a deliberação recorrida ainda por essa via de vício de violação de lei.
31.ª) Finalmente e quanto ao vício de desvio de poder releva tudo quanto já dissemos a propósito da errada interpretação e aplicação que, na douta sentença em crise, é feita do art. º 63. º do Dec. Lei n. º 445/91 e do regime jurídico aplicável aos planos municipais de ordenamento do território.
32.ª) Com efeito, toda a actuação da Câmara Municipal – apreciando o projecto de construção à luz de um instrumento de planeamento em fase de elaboração, propondo subsequentemente o respectivo indeferimento com fundamento na desconformidade com propostas de planos de urbanização e/ou pormenor que não têm existência legal e, indeferindo finalmente o projecto com fundamento no preceituado no art. º 63. º/2 do Dec.Lei n. º 445/91 - revela objectivamente que o motivo determinante do acto foi a aplicação de instrumentos de planeamento, que não estão em vigor na ordem jurídica.
33.ª) Por isso que, além de não coincidir com o fim especificamente visado pelo preceito legal invocado na deliberação recorrida, o fim prosseguido pela Edilidade é ilícito, porque a aplicação de meras propostas de instrumentos de planeamento que não estão em vigor na ordem jurídica viola o princípio da legalidade constitucionalmente consagrado (Cfr. art. º 266 da CRP.), razão pela qual a deliberação recorrida está inquinada de vício de desvio de poder.
34.ª) Termos em que, ao considerar que a construção do recorrente não é compatível com o PU, que o fim visado pela deliberação recorrida é salvaguardar a utilidade desse instrumento de planeamento e que esse fim foi visado pelo legislador ao conferir o poder discricionário em causa, a douta sentença recorrida faz errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do art. º 63. º do Dec. Lei n. º 445/91 e do regime jurídico aplicável aos planos municipais de ordenamento do território, quer o que então vigorava, Dec.Lei n. º 69/90, quer o actualmente vigente, Dec.Lei n. º 380/99”.
Não houve contra-alegações. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de que o recurso jurisdicional não merece provimento.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
- II -
A matéria de facto a considerar é aquela que a sentença recorrida deixou inventariada, a fls. 103 a 110, e que aqui se dá como reproduzida, nos termos do art. 713º, nº 6, do C.P.C..
Discute-se, no presente recurso jurisdicional, se a sentença recorrida julgou bem, ao considerar procedente apenas a alegação de vício de forma por preterição da audiência prévia, e improcedente a arguição da totalidade dos vícios de fundo que o recorrente imputava à deliberação camarária que lhe indeferiu o pedido de aprovação do projecto de arquitectura de um prédio, no âmbito do licenciamento de construções.
O recorrente insiste que esse indeferimento padece de múltiplas ilegalidades, a que correspondem outros tantos erros de julgamento em que a mesma sentença terá incorrido, por deficiente apreciação e qualificação jurídica dos factos e errada interpretação e aplicação do Direito.
Em síntese, o recorrente alega o seguinte:
- a.O requerimento que dirigiu à Câmara em 9.9.97 consubstanciou um novo pedido de licenciamento, e como não foi objecto de decisão deu origem à formação de deferimento tácito constitutivo de direitos, que não podia ter sido revogado pela deliberação recorrida (conclusões 1ª a 10ª das alegações).
- b.O terreno do recorrente e uma das fachadas do edifício projectado confinam efectivamente com a Av. da ..., permitindo, por aí, fácil acesso à entrada principal do prédio, sendo por isso irrelevante a inexistência de arruamento a Sul do terreno; o terreno não confina com a rua projectada nem a construção desta inviabiliza a edificação. A conclusão contrária provém de confusão entre os três planos municipais não eficazes, cada qual com traçado não coincidente da referida rua (conclusões 11ª a 17ª).
- c.Há errada leitura e aplicação do art. 63º do D-L nº 445/95 e do regime jurídico dos PDMs, pois o projecto não podia ter sido indeferido com base em mera proposta de plano municipal ainda não aprovado, nem podia ser invocado contra o recorrente o interesse público nessa aprovação – como fez a sentença – já que neste caso ele condiz com o interesse particular, pois o recorrente dispôs-se a ceder gratuitamente terreno para a nova via a e construi-la ele próprio. O indeferimento do projecto é um sacrifício do particular desadequado e proporcionado face aos objectivos a realizar com a construção desse arruamento, havendo por isso violação dos princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade (conclusões 18ª a 26ª).
- d.A deliberação viola o principio da igualdade, porquanto o recorrente alegara que fora licenciada outra construção, do outro lado da rua, “em condições em tudo idênticas”, o que seria o bastante para reconhecer a violação deste princípio (conclusões 27ª a 28ª)
- e.E viola também o princípio da boa fé, pois a sentença não atendeu a que a câmara, depois de verificar a compatibilidade do pedido com os estudos do PU e o parecer favorável do gabinete que o está a elaborar, indeferiu o projecto (conclusões 29º a 30º).
- f.Existe desvio de poder, pois o motivo determinante do acto foi a aplicação de instrumentos de planeamento que não estão em vigor na ordem jurídica, o que não condiz com o fim especificamente visado pelo preceito legal invocado na deliberação recorrida (conclusões 31º a 34ª).
Antes de mais, convém relembrar o teor da deliberação recorrida, que é o seguinte:
"Deliberado por maioria com a abstenção dos Vereadores Senhores Drs. Joaquim Mendonça e Tomás Manuel Neves, indeferir o projecto por contrariar o disposto no n.º 2 do art.º 63º do Dec.-Lei 445/91, de 20/11 com a nova redacção dada pelo Dec.-Lei 250/94, de 15/10 por se constatar a ausência de arruamento a Sul da propriedade e de infraestruturas que permitam o acesso a este prédio".
Quanto à primeira alegação do recorrente (anterior al. a.)), torna-se manifesta a sua sem razão. A reedição de um precedente pedido à Administração, que ainda se encontra pendente de apreciação pelo órgão competente, procurando apressar a respectiva resolução, não pode ser considerada um novo pedido. Um pedido novo há-de necessariamente consistir numa pretensão material diferente e autónoma, que no caso em apreço se teria de materializar pela apresentação à câmara de um projecto com uma solução arquitectónica distinta da anterior. Ora, como bem refere a sentença, o que o recorrente veio pedir à Câmara em 9.9.97 foi simplesmente que fosse aprovado o projecto já apresentado. Não há adição de factos, invocação de novo direito, nem apresentação de quaisquer elementos instrutórios.
Sendo assim, não se formou nenhum deferimento tácito que a ulterior deliberação de indeferimento tivesse desrespeitado, revogando-o. E como o deferimento tácito, que chegou a formar-se, do pedido inicialmente formulado pelo recorrente em 12.12.96 caducou por falta de apresentação dos projectos das especialidades (conclusão que decorre do disposto do art. 17º-A do D-L nº 445/91 e que o recorrente não infirma) o que aconteceu foi que à data em que a câmara deliberou não existia na ordem jurídica em favor do recorrente nenhum acto atributivo de direitos ou interesses que não pudesse ser contrariado. Sem que esta conclusão possa ser de algum modo perturbada pelo facto de a câmara não ter, formalmente, procedido ao arquivamento oficioso do processo – simples directriz instrutória que a lei estabelece e de cuja omissão não é obviamente possível retirar as consequências que o recorrente pretende.
Deste modo, não há que falar de ilegal revogação substitutiva de acto constitutivo de direitos.
Ao segundo bloco argumentativo do recorrente a sentença dera também resposta cabal.
A ideia que se quer fazer prevalecer é a de que não era lícito à câmara recusar a aprovação do projecto por ausência de arruamento a Sul da propriedade, dado que o prédio projectado teria também fachada para Nascente, permitindo, por aí, fácil acesso à entrada principal do prédio.
Mas não é assim. A principal fachada do prédio, como tal definida no projecto submetido à câmara pelo recorrente, é a que dá para Sul do terreno onde o mesmo seria implantado. Como o próprio recorrente também reconhece, aí iria ficar localizada a sua entrada principal. É também líquido que, à data da deliberação impugnada, por esse lado o terreno não confinava com nenhum arruamento. Essas as condições objectivas que serviam de ponto de partida para a câmara exercer os seus poderes em matéria de licenciamento das construções.
Por outro lado, o preceito legal que a deliberação camarária invoca – o art. 63º, nº 2, do D-L nº 445/91 – prescreve realmente que o pedido de licenciamento pode ser indeferido “na ausência de arruamentos ou de infra-estruturas de abastecimento de água e saneamento” (al. a)).
Submetendo a factualidade em causa a este enquadramento legal, parece líquido que o indeferimento se ancora validamente nesta disposição. Constatada a falta do arruamento para onde teria de deitar a fachada principal do prédio, e das correspondentes infra-estruturas, o órgão autárquico decidiu-se pelo indeferimento. Desnecessário seria acrescentar aqui que esta falta é tudo menos “irrelevante”, como pretende o recorrente, a pretexto de que haveria fácil acesso pelo lado Sul à entrada principal do edifício. O acesso ao prédio terá de fazer-se pela entrada principal, e não pelas traseiras ou por uma empena lateral, que por sua vez há-de permitir chegar (por dentro) aquela entrada. Jogando com os elementos instrutórios que os autos documentam e a sentença menciona, esta conclusão é absolutamente inevitável, tornando despicienda qualquer controvérsia em torno da questão de saber se, como a sentença adiantou, a construção da rua projectada pelo lado Sul inviabilizaria a construção, ou se não seria realmente assim.
Relativamente à alegação atrás sintetizada em c), tem o recorrente razão no ataque que faz à sentença – se bem que dessa procedência não advenha a demonstração da ilegalidade da deliberação que impugna.
Efectivamente, a sentença produz a afirmação de que a entrega à autarquia do poder discricionário previsto no citado art. 63º tem como finalidade legislativa secundária o propósito de salvaguarda de instrumentos urbanísticos que estão prestes a entrar em vigor.
Independentemente da questão de saber se e em que medida a actual formulação deste preceito comporta alguma margem de discricionariedade administrativa (problema a abordar a seguir) parece seguro que esse escopo não faz parte das preocupações que o inspiraram. A simples existência do princípio da legalidade, conjugada com a existência de medidas alternativas postas pela lei à disposição da Administração para alcançar o mesmo efeito (v. as chamadas medidas preventivas), impedem que se entreveja neste artigo aquilo que a Jurisprudência se vem recusando a admitir – que a prognose de uma regulamentação futura que ainda não obteve aprovação nem publicação possa obstar ao acolhimento da pretensão actual de um particular - cf. a doutrina dos Acs. deste Supremo Tribunal de 29.22.73, proc.º nº 8.943, 12.4.88, proc.º nº 22.665 e 21.11.01, proc.º nº 44.730. A ser doutra maneira, decerto que o legislador teria optado por acautelar neste art. 63º essa possibilidade, em vez de dizer, como faz na al. a) do nº 1, que o fundamento do indeferimento é a desconformidade com instrumentos de planeamento territorial, válidos nos termos da lei” – cf. os Acs. de 29.22.73, proc.º nº 8.943, 12.4.88, proc.º nº 22.665 e 21.11.01, proc.º nº 44.730.
Neste ponto, quando admite que a autoridade recorrida tenha querido salvaguardar a entrada em vigor de plano não aprovado e aceita que isso cabia dentro dos limites da protecção do interesse público de que cura o art. 63º, nº 2, a sentença não é realmente imune à crítica do recorrente.
Mas daí não se segue que o acto fique inquinado por alguma ilegalidade daqui decorrente, pois na motivação expressa que lhe pertence não se inclui a ponderação de que o projecto contraria as normas de algum plano em preparação.
O recorrente alega depois (al. c) supra) que o indeferimento representa uma violação dos princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público, na medida em que se prontificou a construir a via prevista nos estudos do plano de urbanização e para efectuar a cedência a título gratuito do terreno necessário para o efeito. A satisfação do seu interesse em ver aprovado o licenciamento do prédio coincidiria com o próprio interesse público, de modo que a deliberação representa um sacrifício desadequado e desproporcionado aos fins em vista.
Para se reconhecer a relevância invalidante destes princípios sobre um acto administrativo como o que é impugnado, terá primeiro de conceder-se que o respectivo tipo legal deixa à Administração alguma margem de discricionariedade de decisão, pois só quando assim sucede é que eles podem constituir fonte autónoma de ilegalidade. De contrário, se a actividade da Administração se move dentro dos estreitos limites da vinculação legal, sem possibilidade de escolha entre vários comportamentos ou soluções decisórias, então não será em função dos mesmos princípios, mas do respeito pelos pressupostos legais, que o acto administrativo se conformará com a Legalidade.
Ora, na matéria em questão parece haver lugar a alguma discricionariedade. O contraste entre a expressão usada no nº 2 do art. 63º (“o pedido de licenciamento pode ainda ser indeferido”) e a que é empregue no nº 1 (“o pedido de licenciamento é indeferido”) tem de ser tomado por intencional, e sugere fortemente que a inexistência de arruamentos e infra-estruturas de que se ocupa o nº 2 nem sempre converte o indeferimento numa absoluta inevitabilidade. Coisa mais difícil será determinar com precisão em que casos é que o licenciamento pode, mau grado a falta de arruamentos ou infra-estruturas, ser concedido.
Crê-se, no entanto, que o que o legislador quis prever foi a possibilidade de essas infra-estruturas, embora ainda não existindo, serem garantidas. Isto, por existir um projecto para a respectiva execução que traga uma forte probabilidade de virem a ser executadas, seja esse projecto da iniciativa da Administração (da própria câmara ou doutra entidade de direito público, como um instituto com jurisdição sobre as estradas) ou dos particulares.
No D-L nº 166/70, a falta de arruamentos dava inexoravelmente lugar ao indeferimento de pedido de licença de novas edificações (art. 15º, al. b)).
Na redacção anterior às alterações introduzidas pelo D-L nº 250/94, o fundamento do indeferimento não era a ausência de infra-estruturas, mas de “proposta eficaz de construção das mesmas”.
Com o D-L nº 250/94, desapareceu a alusão à “proposta eficaz de construção”, mas adicionou-se um nº 4 em que se prevê a possibilidade de o indeferimento ser revisto e deferido o licenciamento sob condição da execução das obras pelo requerente, e um nº 5 que introduz a obrigatoriedade da celebração de um acordo escrito entre a câmara e o requerente tendo por objecto a realização dessas mesmas obras.
Parece, assim, que a lei quis fazer com que a Administração deixasse de estar vinculada a aceitar uma proposta de execução de obras que o empreendedor lhe apresentasse, por mais “eficaz” que pudesse revelar-se, optando por conceder-lhe a faculdade de, casuisticamente, avaliar se há garantias de que tais trabalhos venham efectivamente a ser feitos. Neste aspecto, têm inteiro cabimento as considerações feitas pelo M.º juiz a quo, se expurgadas da parte em que o seu autor viu também como fazendo parte desta discricionariedade a salvaguarda de instrumentos urbanísticos em preparação.
De quanto se acaba de referir resulta que o acto impugnado podia, efectivamente, comportar a intervenção dos princípios que o recorrente convoca, já que na respectiva emissão havia lugar a momentos não vinculados.
Mas, uma vez isto assente, a verdade é que dos autos não resultam elementos bastantes no sentido de se apurar que, nas concretas circunstâncias do caso, o indeferimento andou afastado de tais princípios, ou seja, que foi uma medida excessiva, e de que a solução alternativa de aceitar a oferta do recorrente satisfaria por igual, se não melhor ainda, o interesse público que presidia à decisão.
Desconhece-se se o compromisso do recorrente era para a câmara garantia suficiente da realização das obras, mas o que transparece é uma divergência importante e susceptível de comprometer a execução do arruamento, na medida em que a Câmara pôs e põe ainda em causa a forma como o recorrente se propunha implantar a tal rua, designadamente não aceitando que o respectivo eixo sofra um desvio de 3 metros. E se o recorrente se ofereceu para construir um arruamento em moldes que a câmara não aceitava deixa de fazer sentido encarecer essa solução como a mais adequada, proporcional e consentânea com o interesse público. Até porque, repare-se, a lei actual aponta para um autêntico acordo de vontades a consagrar em contrato escrito, e esse acordo tem de compreender todos os aspectos envolvidos.
Perante a factualidade provada, e com os elementos de que se dispõe, não é possível ao tribunal, sem correr o risco de fazer administração activa, determinar qual das soluções melhor quadrava ao interesse público, ou concluir que a aceitação do compromisso do recorrente seria a única medida a tomar como adequada e proporcional - erradicando da ordem jurídica a que foi tomada.
Improcede, assim, a alegação de violação dos apontados princípios.
Outro princípio que teria sido violado, na óptica do recorrente, foi o da igualdade, em virtude de a câmara em questão ter licenciado obra idêntica do outro lado da rua (cf. a al. d) supra). A sentença deu resposta a esta arguição com o argumento de que o recorrente não alegara, e por isso não ficara a saber-se, se essa construção tem o alçado principal virado para a Av. da ... ou não. Replica agora o recorrente que tinha alegado que existia uma completa similitude de ambos os casos, tendo empregue a expressão “em condições em tudo idênticas”, que seria suficiente para a finalidade em causa.
Mais uma vez, o recorrente não tem razão. A expressão em causa tem carácter manifestamente conclusivo, sendo despida do menor conteúdo factual e por isso impossibilitando o tribunal de fazer uma comparação efectiva entre as duas realidades que teriam servido de substracto a decisões camarárias díspares. Não só seria preciso que a alegação de desigualdade de tratamento fosse apoiada na comparação de soluções arquitectónicas em matéria de fachada, como também na aproximação entre as condicionantes urbanísticas objectivas envolventes de ambos os casos (o simples facto de se tratar da mesma rua não é suficiente para ditar soluções de implantação iguais), como ainda no confronto de outros vectores ou componentes construtivos, tudo de maneira a que pudesse detectar-se a identidade de condições que o recorrente alegou, e a acrescer a isso a ausência de justificação, de ordem técnica ou jurídica, para um tratamento diferenciado. E pertencia realmente ao recorrente o ónus de alegação de factos integradores dessa matriz de igualdade, além, claro, da subsequente prova dos mesmos.
De acrescentar ainda que a coexistência, no tipo legal de acto previsto no citado art. 63º, nº 2, de uma zona discricionária com uma parte vinculada tornaria mais difícil a demonstração de quebra do princípio da igualdade, pois a demonstrar-se que no licenciamento da outra construção tinha havido vício a afectar algum dos momentos vinculados do acto (pressupostos de facto, forma, formalidades, competência) e tal seria o bastante para ser impertinente a chamada do princípio da igualdade, pois não pode haver igualdade na ilegalidade.
Igualmente, não procede a arguição de desrespeito pela boa-fé (al. e) supra).
O princípio da boa-fé acha-se hoje expressamente acolhido no art. 6º-A do CPA, ao lado dos demais princípios enformadores da actividade administrativa.
A boa-fé administrativa implica a criação de um clima de confiança e de previsibilidade nas relações com os particulares, adoptando comportamentos consequentes e não contraditórios (cf., p. ex., o Ac. do STA de 28.11.00, proc.º nº 42.055).
Ora, contrariamente ao que o recorrente alega, não se retiram do processo instrutor sinais minimamente consistentes de que a recorrida tenha inopinadamente destruído expectativas de aprovação do projecto que lhe tivessem sido anteriormente criadas. Ou sequer de que, anteriormente à deliberação camarária que se impugna, houvesse da parte dos serviços (e sem esquecer que a palavra final tem de caber ao órgão que detém a competência legal para decidir) uma adesão consensual e consolidada a uma solução alternativa ao indeferimento. Relativamente ao parecer favorável da Plural, que o recorrente invoca, cabe referir que se trata de entidade estranha à autarquia, e ainda que esse parecer não deixou de enunciar objecções quanto a certos aspectos em desconformidade com o RGEU. Acresce que o parecer técnico emitido quando os serviços passaram a ficar na posse de mais elementos de apreciação se pronunciava já desfavoravelmente à aprovação do projecto, alegando inter alia que “ele não terá qualquer hipótese de vir a ser implantado na parcela que restar da abertura do referido arruamento pelo que deverá ser indeferido”(cf. fls. 108). Todos conjugados, os elementos colhidos do procedimento administrativo de modo algum podiam ter criado no recorrente uma convicção minimamente sólida na aprovação do projecto, que depois tivesse sido frustrada pelo acto final, numa inaceitável ruptura com os ditames da boa-fé.
Resta, finalmente, enfrentar a arguição de desvio de poder, cuja não verificação pela sentença recorrida constituiria novo erro de julgamento (v. supra, al. f)).
Este vício resultaria de o motivo determinante do acto ter sido a aplicação de instrumentos de planeamento que não estavam em vigor na ordem jurídica, o que não seria condizente com o fim especificamente visado pelo preceito legal invocado na deliberação recorrida.
Para a sentença, a não verificação deste vício decorreria, sem esforço, da interpretação segundo a qual essa motivação estaria coberta pelo nº 2 do art. 63º - entendimento que já vimos não ser de aceitar.
Impõe-se, assim, uma reapreciação.
O desvio de poder é o vício do acto atinente ao seu elemento fim, e que se verifica quando, nos actos de matriz discricionária, se verifica que o motivo principalmente determinante da respectiva prática não condiz com o fim específico com que a lei entregou ao órgão administrativo essa discricionariedade – ainda que se tenha prosseguido à mesma um fim atinente ao interesse público. É esse o entendimento pacífico da Jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplo os Acs. de 16.673, proc.º nº 8.263, 6.1.90, proc.º nº 27.682, 18.3.99, proc.º nº 17.518, e 23.1.01, proc.º nº 45.631.
De acordo com a mesma Jurisprudência, é ao recorrente que compete fazer a prova de que o fim do acto se apartou do seu fim legal – cf., p. ex., os Acs. de 18.1.01 e 14.2.01, resp. proc.ºs nºs 45.013 e 37.716. E para fazer essa demonstração não basta mostrar que o acto possui uma motivação marginal à lei que concede o poder discricionário, mas além disso que foi essa mesma motivação a determinar principalmente, essencialmente ou de forma decisiva a prática do acto recorrido – cf. os Acs. deste Supremo Tribunal de 16.6.73, proc.º nº 8.263, 14.6.95, proc.º nº 32.597, 9.7.96, proc.º nº 35.998 e 2.5.02, proc.º nº 18.487.
Aplicando estes enunciados ao caso sub judice, a primeira objecção de vulto que se coloca é que o acto que se diz discricionário e eivado de desvio de poder assenta num pressuposto de facto que faz parte do seu tipo legal, que é verdadeiro e que o recorrente não ataca, isto é, que não existe arruamento a Sul do terreno, para onde deitaria a entrada principal do prédio. Embora já saibamos que a falta de arruamento não é absolutamente impeditiva do deferimento, graças à entrega à autarquia de alguma fatia de apreciação discricionária na avaliação de como poderá ficar garantido, não deixa de ser verdade que o pressuposto de facto em que o acto se ancora representa um seu momento vinculado. Da leitura dos nº 2, 3 e 4 do art. 63º pode até concluir-se que essa vinculação é no contexto das várias alternativas possíveis a que representa a tensão dominante, já que será sempre excepcional o licenciamento de edifícios sem os arruamentos feitos.
Concede-se, no entanto, que esta circunstância não é, à partida, capaz de inviabilizar a arguição de desvio de poder, pelo que importa prosseguir.
Outra dificuldade a jogar contra a alegação do recorrente é o facto de da fundamentação expressa do acto nada se retirar em abono da tese de que a verdadeira finalidade foi forçar a aplicação de plano ainda não aprovado. Dificuldade ainda assim não insuperável, pois se vem admitindo a chamada prova complementar do desvio de poder, com base em outros documentos do instrutor.
Um terceiro embaraço resulta de poder entender-se não haver verdadeira dissonância, quanto ao elemento do acto que é o seu fim, entre o fim legal que inspira o art. 63º, nº 2, e o alegado fito da câmara se afeiçoar às prescrições de um plano ainda não entrado em vigor. Isto porque ambos se integram nas mesmas atribuições municipais e competências camarárias em matéria de urbanismo e construções. Pareceria, assim, não existir verdadeiro desvio do fim, capaz de inquinar a deliberação recorrida.
Mas o que decisivamente conduz à improcedência da alegação do recorrente é que não resulta demonstrado que a recusa em aprovar o projecto apresentado se deva essencialmente ao propósito de impor a observância do dito plano. Os elementos constantes do processo vão antes no sentido de que, independentemente do facto de a solução do recorrente diferir, quanto ao arruamento projectado, da do referido plano, os serviços consideraram a implantação proposta como uma má solução em termos técnicos e de gestão do local em causa, não só por causa de um desfasamento de 3 metros relativamente ao eixo da via, como porque se trata de uma zona “nobre da vila” a requerer perfis mais largos – cf. a informação técnica de 24.11.97.
Improcede, deste modo, a alegação de desvio de poder – e com ela toda a matéria das conclusões da alegação do recorrente.
Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de € 400,00 e procuradoria de metade.
Lisboa, 16 de Outubro de 2002.
J Simões de Oliveira – Relator – António Samagaio – Pamplona de Oliveira
