3. O Direito
Vem interposto recurso do acórdão do TCA Sul que decidiu:
- “a)anular o contrato celebrado em 1-7-2014 entre o recorrido Município de Castelo Branco e a contra-interessada B…………, SA;
- b)condenar o Recorrido Município de Castelo Branco a, em via de retoma dos poderes de direcção no procedimento nº AQ S 37/2014 relativo à “aquisição de serviços de vigilância e segurança nos Parques de Estacionamento do Município, Museu Cargaleiro, zona de mercados e feiras na Quinta Pires Marques (Mercados e Feiras)”, emitir os actos administrativos devidos i. no tocante à posição jurídica da Recorrente A…………., SA no procedimento adjudicatório, atento o julgado de validade sobre o preço proposto de 299.647,12€ proferido pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07.01.2016 nos presentes autos;
ii. e na sequência do presente julgado anulatório do contrato.”
Como é sabido o objecto do recurso é delimitado pelo teor das conclusões formuladas pelo recorrente, pelo que nos absteremos de conhecer das nulidades apontadas à decisão recorrida questão que, embora enunciada na alegação (respectiva alínea g)) não foi levada às conclusões.
A questão suscitada pela Recorrente na presente revista, e que cabe resolver, é a de saber se, em processo de contencioso pré-contratual, em que foram cumulados (i) pedido de invalidade de acto administrativo que determinou a exclusão de uma proposta num procedimento de contratação pública e (ii) pedido de condenação da Entidade Demandada a admitir e valorar a proposta, a adjudicar o contrato ao autor e a celebrar o contrato, tendo sido decidida a ilegalidade do pedido anulatório, e resultando ainda dos factos provados que, se a proposta do autor for admitida ficará ordenada em primeiro lugar (por o critério de adjudicação ser o do preço mais baixo e a concorrente ter apresentado o preço mais baixo), atento o disposto nos artigos 71º, nº 1 e 2 e 95º, nº 3 do CPTA (na redacção anterior à entrada em vigor do DL nº 214-G/2015, de 2/10), o tribunal está ou não vinculado a condenar a Entidade Demandada a admitir a proposta do autor, a adjudicar o contrato e a celebrar o contrato.
Ou se, pelo contrário, a pronúncia poderá limitar-se a uma condenação genérica e directiva de imposição de retoma do procedimento pré-contratual e emissão dos actos que a Administração repute devidos atendendo ao julgado sobre a invalidade da decisão, como fez o acórdão recorrido.
Sustentando que a primeira alternativa é a correcta, pretende a recorrente, em consequência, a condenação do recorrido Município de Castelo Branco a admitir a sua proposta, adjudicá-la e celebrar com ela o contrato competente, em conformidade com o que determinam os artigos 268º, nº 4 da CRP, 66º, nº 2, 71º, nº 1 e 2 e 95º, nº 3 do CPTA; 56º, nº 2, 70º, nº 1 e 2, 74º, nº 1 a) e b) e 2, 76º, 104º e 146º do CCP e 552º, nº 1, al. e) e 609º, nº 1 do CPC, preceitos que considera violados, visto o acórdão recorrido ter proferido condenação genérica, em vez de definir concretamente o conteúdo dos actos a praticar pela entidade recorrida, na medida em que não comportam o exercício de poderes discricionários.
Como já se referiu na presente acção foram cumulados os pedidos de declaração de invalidade do acto administrativo que determinou a exclusão da proposta da Recorrente no procedimento de contratação pública aqui em causa e de condenação do R. Município à prática de novo acto de valoração das propostas e de adjudicação do contrato à autora.
O acórdão deste STA de 07.01.2016, a fls. 2049 a 2071, decidiu já que a exclusão da proposta da aqui Recorrente era ilegal, procedendo, consequentemente, o pedido anulatório. Tendo-se determinado a baixa dos autos ao TCA Sul para conhecer das questões respeitantes ao pedido de condenação à prática do acto devido. O que foi feito pelo acórdão ora recorrido.
Neste em apreciação de tal questão refere-se, nomeadamente, o seguinte:
«A mencionada conjugação do critério de adjudicação do mais baixo preço proposto pela ora Recorrente A………., SA de 299. 647,12£€ - vd. probatório, fls. 2053 a 2054 dos autos – significa que no domínio do procedimento pré-contratual caberia à ora Recorrente a posição jurídica de adjudicatário, entretanto perdida pela exclusão da proposta apresentada, adjudicação e celebração do contrato com a contra-interessada B………., (…).
Nesta linha de enquadramento, logra procedência o pedido condenatório deduzido na p.i. pela ora Recorrente, e neste sentido, deve o Município de Castelo Branco retomar os poderes de direcção no procedimento (…) em ordem a emitir os actos administrativos devidos na sequência do julgado anulatório do contrato em curso.»
Ora, como resulta dos factos provados (e se admite no acórdão recorrido) se a proposta da autora, aqui recorrente, for admitida, ficará ordenada em primeiro lugar, visto que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, tendo esta concorrente apresentado o preço mais baixo.
Assim, atento o que se dispõe nos arts. 71º, nº 1 e 2 e 95º, nº 3 do CPTA (na redacção então vigente, anterior à entrada em vigor do DL nº 214-G/2015, de 2/10), uma vez que os actos a praticar têm carácter vinculado, coincidente com a pretensão da Recorrente, deve o tribunal condenar nos precisos termos do pedido (cfr. também arts. 552º, nº 1, al. e) e 609º, nº 1 do CPC).
Com efeito, tendo sido invalidado o acto de exclusão da proposta a qual teve como fundamento uma única causa, afastado tal fundamento, a Administração apenas pode tomar a decisão contrária – a da admissão da proposta (cfr. arts. 70º, nºs 1 e 2, 122º, nºs 1 e 2, 124º, 146º, nºs 1, 2 e 3 e 148º, nº 1, todos do CCP).
O que quer dizer que estamos na presença de um acto de carácter vinculado, já que a margem de discricionariedade da Administração encontra-se, no caso concreto, reduzida a zero (cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, 2ª ed.- 2007, pág. 428).
E admitida a proposta, ficando graduada em primeiro lugar, o acto de adjudicação constitui-se como um acto legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (cfr. arts. 36º e 76º do CCP), salvo as excepções previstas no art. 79º do CCP, que aqui não estão em causa. Nem a Entidade Demandada invocou, sendo certo que adjudicou e celebrou o contrato com o concorrente graduado em primeiro lugar.
Ora, a Recorrente, uma vez admitida a sua proposta, ficaria, efectivamente, graduada em primeiro lugar, uma vez que o critério estabelecido no concurso é o do mais baixo preço (sendo o por ela apresentado o mais baixo), constituindo este o único aspecto submetido à concorrência (cfr. arts. 56º, nº 2 e 74º, nº 1, al. b) do CCP).
Assim, como bem refere o EMMP, citando Vieira de Andrade, o que importa para que o acto seja devido é que “a sua emissão seja, nas circunstâncias do caso concreto, legalmente obrigatória” - in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 2015, pág. 182.
Ao acórdão recorrido faltou, assim, concretizar explicitamente a condenação da entidade recorrida a praticar os actos de admissão da proposta da A., de adjudicação desta e de celebração com ela do respectivo contrato (apesar de ter apontado esse caminho nos termos que deixou expressos, como acima se viu).
Assim, considerando que os actos a praticar pela entidade adjudicante corresponderão ao pedido condenatório, que foi julgado inteiramente procedente, considerando que a Administração está concretamente vinculada a praticar os actos referidos com o conteúdo pretendido, estão reunidos todos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (art. 95º, nº 3 do CPTA).
É, pois, o pedido da condenação à prática dos actos indicados pela Recorrente que delimitam o objecto da decisão, que, na situação concreta, não pode ficar-se pela condenação genérica à prática de actos indeterminados, como fez o acórdão recorrido, mas deve explicitar a definição concreta desses actos, em que a Administração já não tem margem de discricionariedade relevante.
Seria, pois, de condenar a Administração a adjudicar os serviços, sem prejuízo do disposto no art. 77º, nº 2 do CCP, e a celebrar o contrato respectivo.
Verifica-se, no entanto, que o contrato para “Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança nos Parques de Estacionamento do Município, Museu Cargaleiro, e Zona de Mercados e Feiras na Quinta Pires Marques (Mercado das Feiras)”, celebrado com a contra-interessada, em 01.07.2014, abrangia o período de 20 e 23 meses, respectivamente (cfr. ponto XII) do probatório. Ou seja, o contrato está neste momento completamente executado.
Verifica-se, como tal, que na pendência do processo ocorreu uma situação de impossibilidade absoluta de satisfazer os interesses da Recorrente, que determina que deva ser dado cumprimento ao disposto no art. 102º, nº 5 do CPTA (obstando a que se condene na celebração do contrato).
Procede, consequentemente, o recurso, devendo o acórdão recorrido ser revogado.
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e em determinar a baixa dos autos à primeira instância para aí se proceder ao convite previsto no art. 102º, nº 5 do CPTA, seguindo-se a tramitação prevista no art. 45º do CPTA.
Custas pelo Recorrido.
Lisboa, 8 de Setembro de 2016. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.
