950/18.8T9PRD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O crime de p. e p. pelo art.º 107º, n.º 1 do RGIT é um crime de omissão pura e de mera inatividade, pois o tipo objetivo preenche-se com a não entrega do valor das quantias deduzidas das remunerações devidas, bastando-se o legislador com mera não entrega dos valores deduzidos, independentemente da prova de que tais valores foram efetivamente apropriados pelo agente.

II- Conhecendo o agente o dever de entregar a quantia efetivamente retida dentro de determinado prazo e não o cumpra, é tipicamente irrelevante que se tenha dado por não provado que "os montantes mencionados nos factos provados foram materialmente integrados no património da sociedade identificada", o que corresponderia à prova da apropriação pela sociedade de que o arguido é gerente.

III- O Tipo basta-se com o dolo genérico.

Rec. Penal n.º 950/18.8T9PRD.P1

Comarca do Porto Este

Juízo Local Criminal de Penafiel.

Acordam, em Conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto.

I- Relatório.

No Processo Comum Singular n.º 950/18.8T9PRD.P1 do Juízo Local Criminal de Penafiel, Juiz 1, comarca do Porto Este, foi submetido a julgamento o arguido B…, identificado na sentença.

A sentença de 23.01.2020 tem o seguinte dispositivo:

«Tudo visto e ponderado, decido:

1. Condenar o arguido B…, pela prática de um crime de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social na sua forma continuada, previsto e punido pelos artigos 107º, nº1 e 2, da Lei 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao artigo 105º, nº 1 e 2 do mesmo diploma, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €8,00, no montante de €1.440,00 (mil e quatrocentos e quarenta euros).

2. Condenar o arguido/demandado a pagar, à Segurança Social a quantia de €33.469,19, acrescida de juros de mora vencidos até Fevereiro de 2019 no montante de €9.997,79, bem como nos juros vincendos até integral e efetivo pagamento, às taxas previstas no artigo 16º do DL 411/91, de 17 de Outubro.

3. Declarar improcedente o pedido de perda da vantagem patrimonial deduzido contra o arguido.

4. Condenar o arguido no pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.

5. Condenar o arguido/demandado nas custas relativas ao pedido cível (artigo 527º, nº2 do C.P.C.).

(…)»

Inconformado com a decisão veio o arguido interpor recurso com a competente motivação, que remata com as seguintes conclusões: (…)

Termina pedindo que seja concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão judicial e absolvendo-se o arguido.

Liminarmente admitido o recurso veio o MP oferecer a sua resposta pugnando pela improcedência do recurso interposto.

Nesta Relação, a Excelentíssimo PGA emitiu parecer no sentido de o recurso ser julgado improcedente.

Foi cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, sem resposta.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação.

Como é jurisprudência assente é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

1. -Questões a decidir

Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

- Vícios do julgamento. Impugnação do facto “retenção de cotizações”, pelo menos a partir de janeiro de 2013.

- Prescrição do procedimento criminal.

- Verificação dos elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso de confiança contra a segurança social.

- inconstitucionalidade do artigo 107º do RGIT, por violação do artigo 18º n.º 2 da CRP, no sentido em que há a consumação do crime de abuso de confiança contra a segurança social - com a não entrega das contribuições - mesmo quando não há qualquer inversão do título da posse, não havendo retenção de qualquer quantia a título de imposto ou tributo.

- Excessividade e desproporcionalidade da pena aplicada.

2. Factualidade.

Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação.

«2. 1 MATÉRIA DE FACTO PROVADA:

De relevante para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. A sociedade “C…, Unipessoal, Lda.” era uma sociedade comercial por quotas, com sede na Rua…, …, …, Penafiel, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Marco de Canaveses, com o NIPC ……… e que tinha por objeto social a construção e engenharia civil, construção de edifícios, instalação elétrica e instalação de canalizações e climatizações, comércio por grosso de outras máquinas, equipamento e suas partes;

2. A sociedade foi constituída em 03.07.2008, sendo então seus s sócios e gerentes o arguido B…, o arguido D… e E…, que renunciou à gerência em 05.06.2009;

3. D… exerceu a gerência da sociedade desde a data da constituição daquela até 05.06.2009, data em que renunciou a essas funções;

4. O arguido B…, enquanto sócio-gerente da referida sociedade, e na qualidade de seu legal representante, exercia de facto todas as funções de gestão e administração da sociedade;

5. Com efeito, era o citado arguido que dava as ordens, decidia o giro económico e a afetação das receitas às despesas, tomava as decisões, vinculava a empresa, assinava contratos, contratava pessoal e recebia pagamentos de clientes;

6. No âmbito da sua atividade, a sociedade empregava diversos trabalhadores, que prestavam serviço sob as suas ordens e direção, por intermédio do citado arguido, no estabelecimento localizado na sua sede, e a quem eram pagas mensalmente as correspondentes remunerações, depois de descontada e retida a percentagem relativa às contribuições de tais trabalhadores para a Segurança Social;

7. A sociedade, através do citado arguido, igualmente pagava aos respetivos membros dos órgãos estatutários as devidas remunerações, descontando e retendo sobre as mesmas a percentagem relativa às contribuições devidas à Segurança Social.

8. Assim, no período compreendido entre setembro de 2010 a setembro de 2013, o arguido B… deduziu e reteve das remunerações pagas pela sociedade, às referidas taxas de 11% para os trabalhadores e 10% até 31.12.2010, 9,3% até 31.12.2011 e 11%, a partir de 01.01.2012, a parte das contribuições devidas pelos membros de órgãos estatutários da referida sociedade.

9. Todavia, o citado arguido não entregou ao Estado as cotizações que previamente deduziu e retivera dos salários dos seus trabalhadores e dos membros de órgãos estatutários, entre Setembro de 2010 e Dezembro 2013, no montante global de €33.469,19.

10. Neste período, apesar da deduções e retenções efetuadas, o citado arguido não remeteu, nem fez remeter tais montantes, mensalmente descontados, à Segurança Social, até ao 15.º dia do mês seguinte a que dizia respeito até 31.12.2010 e a partir de 01.01.2011, entre o 10.º e o 20.º dia, do mês seguinte a que dizia respeito, nem nos 90 dias posteriores ao termo desse prazo.

11. Os arguidos B… e D… foram pessoalmente notificados, no dia 03.05.2018 e 22.06.2018, respetivamente, para procederem ao pagamento da quantia em dívida, acrescida de juros e valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias, com a advertência de que o referido pagamento determinaria a não punibilidade da sua conduta e a extinção do procedimento criminal;

12. Não obstante, os arguidos não pagaram a prestação em dívida, nem naquele prazo nem até à presente data;

13. O arguido B… agiu, no interesse e em representação da sociedade, com o propósito concretizado de, sempre que não possuísse meios de satisfazer todas as suas obrigações comerciais e financeiras, não entregar os montantes acima discriminados à Segurança Social e que deduziu às remunerações pagas aos seus trabalhadores, bem sabendo que estas quantias não lhe pertencia e que agia contra a vontade e em prejuízo da legítima proprietária, propósito que foi sucessivamente renovando;

14. Atuou o arguido em representação e no interesse da sociedade, de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”.

15. O arguido não tem antecedentes criminais.

16. O arguido é técnico condutor de obra e aufere, mensalmente, entre €1.000,00 a €1050,00.

17. Vive com a esposa, que tem um salário de cerca de €800,00, e um filho menor.

18. Vivem em casa arrendada pelo valor mensal de €450,00.

19. O arguido, no que diz respeito a rendimentos de 2018, declarou, em sede de IRS, isoladamente, €8.362,23 como trabalhador por conta de outrem.

2.2. - MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

1. - Os montantes mencionados nos factos provados foram materialmente integrados no património da sociedade identificada.

2- 3 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

Cumpre desde logo referir que no que diz respeito à constituição da sociedade supra identificada, a forma de a obrigar e o cancelamento da respetiva matrícula, o tribunal teve em consideração a confissão livre e sem reservas do arguido bem como a certidão de registo comercial junta a fls. 346 e seguintes.

Como já referimos o arguido confessou integralmente os factos, apenas referindo que a partir de determinado momento a sociedade deixou de ter liquidez, pelo que os montantes mencionados não foram materialmente integrados no património da sociedade. Dos autos não resulta prova do contrário, pelo que os factos foram considerados provados e não provados em conformidade com o referido pelo arguido.

Os antecedentes criminais (a ausência deles) do arguido resultam do respetivo CRC juntos aos autos.

As condições profissionais, económicas e pessoais do arguido resultaram provadas com base nas declarações do arguido e no documento junto a fls. 474 e seguintes.»

3. - Apreciação do recurso.

3.1. - Impugnação do facto “retenção de cotizações”, pelo menos a partir de janeiro de 2013. (…)

3.2. - Prescrição do procedimento criminal. (…)

3.3. - Verificação dos elementos objectivos e subjectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social.

No que concerne a esta questão o recorrente pugna, no essencial, que se mostra necessário, para a tipificação do crime de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social, que exista uma apropriação das quantias retidas e não entregues à Segurança Social.

Mais argumenta que sendo este crime um crime doloso é necessária a verificação do dolo de apropriação, não bastando o facto de não proceder à entrega atempada dos valores.

Vejamos, então, se assim é.

O art. 107.º, n.º 1, do RGIT dispõe que: “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidos com as penas previstas nos nº 1 e 5 do artigo 105º.”.

Parece-nos claro que a diferença de redacção existente entre o artigo 107º do RGIT e o artigo 27º B do RGIFNA teve como consequência que nos elementos objectivos do crime de abuso de confiança contra a segurança social não figure agora o elemento de apropriação.

O crime em apreço encontra-se configurado actualmente como um crime de omissão pura e de mera inatividade, pois o tipo objetivo preenche-se com a não entrega do valor das quantias deduzidas das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais no prazo legalmente estabelecido – vide o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 8/2012 a propósito do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º do RGIT e respectiva fundamentação.

Ao contrário do que sucedia com o artigo 27º B do RJIFNA o artigo 107º do RGIT não faz menção à apropriação bastando-se o legislador com a mera não entrega dos valores deduzidos, independentemente da prova de que tais valores foram efetivamente apropriados pelo agente.

Não está sequer implícita no tipo aquela apropriação [sem prejuízo de a solução legislativa poder ser motivada pelo entendimento de que na generalidade dos casos se verifica a apropriação das quantias pelos empregadores], sendo tipicamente irrelevante que não conste da factualidade provada tal apropriação – vide neste sentido o Ac. do TRE de 29.10.2013; proc. 933/08.6TALLE.E1, disponível in http://www.dgsi.pt/.../..................../...................?OpenDocument.

Assim, uma vez que a apropriação deixou de ser requisito do crime, não sendo já necessário que o agente se aproprie da quantia deduzida, bastando que aquele conhecendo o dever de entregar a quantia efectivamente retida dentro de determinado prazo, não o cumpra, é tipicamente irrelevante que se tenha dado por não provado que “os montantes mencionados nos factos provados foram materialmente integrados no património da sociedade identificada”, o que corresponderia à prova da apropriação pela sociedade de que o arguido é gerente.

Quanto ao elemento subjectivo do crime, é claro que este não exige também já o dolo de apropriação, bastando-se com o dolo genérico nas formas do artigo 14º do CP - Vide Germano Marques da Silva, em Direito Penal Tributário, UCE, 2009, págs. 241 a 244 especialmente pág. 244.

Improcede, portanto. esta questão do recurso.

3.4. - inconstitucionalidade do artigo 107º do RGIT, por violação do artigo 18º n.º 2 da CRP, no sentido em que há a consumação do crime de abuso de confiança contra a segurança social - com a não entrega das contribuições - mesmo quando não há qualquer inversão do título da posse, não havendo retenção de qualquer quantia a título de imposto ou tributo.

A tese de inconstitucionalidade aqui invocada não tem qualquer argumentação além do pressuposto não verificado de que não houve retenção de qualquer quantia a título de contribuição para a segurança social.

Pelo que partindo desse pressuposto não verificado, apenas almejado, e desprovida a invocada inconstitucionalidade de qualquer outra argumentação é manifesta a improcedência da questão.

3.5. - Excessividade e desproporcionalidade da pena aplicada. (…)

III- Decisão.

Pelo exposto, acordam os juízes nesta secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, condenar o arguido, aqui recorrente, B…, pela prática de um crime de Abuso de Confiança em relação à Segurança Social na sua forma continuada, previsto e punido pelos artigos 107º, nº1 e 2, da Lei 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao artigo 105º, nº 1 e 2 do mesmo diploma, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de €5,00 [cinco] no montante de €900,00€ (novecentos euros).

No mais mantém-se a sentença recorrida.

Sem custas por não serem devidas.

Notifique.

Elaborado e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.

Porto, 19 Novembro 2020

Maria Dolores Silva e Sousa

Manuel Ramos Soares

Com assinatura certificada digitalmente.