IIFundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
A sindicância da sentença recorrida expressa nas conclusões da Digna Recorrente centra-se na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, concretizada na pretensão de reversão do juízo probatório negativo que recaiu sobre os factos descritos nos dois únicos pontos da matéria não provada.
Entende a Digna Recorrente que, em consequência da pretendida alteração da factualidade provada, ficarão preenchidos pela conduta dos arguidos todos os elementos constitutivos do crime de injúria agravada por que vinham acusados e peticiona a respectiva condenação como autores dessa infracção.
Tem vindo a constituir jurisprudência constante dos Tribunais da Relação a asserção segundo a qual o recurso sobre a matéria de facto não envolve para o Tribunal «ad quem» a realização de um novo julgamento, com a reanálise de todo o complexo de elementos probatórios produzidos, mas antes tem por finalidade o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, que tenham afectado a decisão recorrida e que o recorrente tenha indicado, e, bem assim, das provas que, no entender deste, impusessem, e não apenas sugerissem ou possibilitassem, uma decisão de conteúdo diferente.
Para fundamentar o juízo probatório, na parte que pode interessar ao presente recurso, o Tribunal «a quo» expende (transcrição com diferente tipo de letra):
Nos termos do art. 205º, n.º 1, da Constituição da Republica Portuguesa as decisões dos tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei.
O Código de Processo Penal consagra a obrigação de fundamentar a sentença nos artigos 97º, n.º 4 e 374º, n.º 2, exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção.
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125º do Código de Processo Penal). A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente (art. 127º do Código de Processo Penal).
O Tribunal formou a sua convicção na análise crítica e conjugada dos vários elementos probatórios abaixo indicados, apreciados segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, nos termos do art.º 127.º do Código de Processo Penal.
A livre apreciação da prova não se confunde com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado “ 13ª Ed., 2002, pág. 341, com citações de A. dos Reis, Cavaleiro de Ferreira, Eduardo Correia e Marques Ferreira).
Os factos provados resultaram da análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento tendo em conta os parâmetros referidos.
Cumpre, em obediência ao disposto no n.º2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, indicar as provas que serviram para fundar a convicção do Tribunal.
Assim, a convicção do Tribunal formou-se com base nas provas produzidas e analisadas em audiência de discussão e julgamento, submetidas a exame crítico e ponderadas conforme as regras da experiência e da livre convicção do julgador nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
Na fixação da matéria de facto provada, o tribunal teve em conta a prova testemunhal e documental produzida.
Para prova do teor da carta de reclamação e respectiva resposta (acta) foi relevante o teor da certidão de fls. 43 a 49.
Para prova da data da recepção da acta pela assistente foi relevante o teor de fls. 17.
As declarações dos arguidos foram fundamentais para o tribunal formar a sua convicção, uma vez que admitiram os factos de forma sincera, ou seja, que todos elaboraram e subscreveram a acta, relatando, contudo, que a mesma foi feita com intuito e no âmbito de resposta à reclamação feita pela assistente, resposta essa que admitiram por brusca e dura, mas não tiveram qualquer intenção injuriosa na prolação das expressões constantes na acta em causa nos autos. Esclareceram que o seu objectivo era dar uma resposta ‘à altura’ da reclamação, por considerarem que a assistente levantou suspeições quanto à isenção e imparcialidade do júri.
Os arguidos ainda referiram que nunca configuraram como possível a publicação de tal acta, até porque a reclamação e a resposta apenas devem constar do processo administrativo interno de concurso, fechado e secreto, na Câmara Municipal.
A arguida MF de forma sincera declarou que, aquando da elaboração da acta, nem sequer conhecia a assistente e que a resposta foi feita enquanto membros de júri, não com intenção de ofender mas sim para chamar a atenção da linguagem utilizada na reclamação, que considerou levantar suspeição sobre o exercício das suas funções, até porque a acta foi feita em função do documento (carta de reclamação) não tendo nada a ver com a pessoa em concreto.
A testemunha JM pessoa das relações da assistente, descreveu que no dia 2 de Fevereiro de 2007 estava com aquela em Lamego, cidade onde é vereador, e que foi nesta data que a assistente teve conhecimento da saída da notícia no jornal no dia 31 de Janeiro, e que a mesma ficou abalada e se sentiu lesada. Referiu ainda que o conhecimento que tem dos factos é posterior à saída da notícia mas que posteriormente, a seu próprio pedido, leu a carta de reclamação e o teor da resposta do júri.
A assistente prestou declarações referindo que quando recebeu a carta com cópia da acta se sentiu humilhada e ofendida.
Adiantou que efectivamente com a saída da notícia no jornal ‘O Mirante’ aceitou menos o que tinha acontecido, sentindo-se lesada na sua imagem e com dificuldade em encarar as pessoas.
A assistente declarou ainda que em 2003 houve anulação do concurso para chefe de secção por causa de uma reclamação sua, adiantando, no entanto, que o júri não era o mesmo e que não teve qualquer incompatibilidade com os três arguidos.
A testemunha CA, amigo da assistente há cerca de 13 anos, referiu que teve conhecimento de toda a situação através da comunicação social, e do que viu sentia que RN estava psicologicamente afectada e tentava proteger o seu filho.
Efectivamente, do que resulta dos autos foi que a assistente ficou abalada com a publicação em jornal local do teor parcial de tal acta, factos que não se encontram em apreciação nestes autos.
As testemunhas AB (amigo há cerca de 40 anos), PS (colega na Câmara Municipal, sendo ambos vereadores) vieram a tribunal depor, no essencial sobre a personalidade do arguido FR, descrevendo-o como uma pessoa respeitadora, prestável, tanto a nível pessoal como profissional.
A testemunha MM, foi vereadora da Câmara Municipal em simultâneo com os arguidos FR e MJ, relatando que aquele é pessoa educada e respeitada, não obstante as divergências políticas entre os dois.
Referiu que o concurso em causa decorreu normalmente e que já era habitual a candidata discordar do resultado e que após a saída da notícia no jornal se realizou uma reunião na Câmara.
A testemunha EM, professora, amiga dos arguidos FR e MJ há cerca de 4 anos, descreveu aquele como sendo pessoa respeitadora, de bom trato, sincera e honesta, e que as pessoas, no geral têm ideia como sendo um excelente professor e excelente pessoa.
As testemunhas EG e AP, colegas da arguida MF, há 15 e 20 anos respectivamente, descreveram-na como pessoa exigente, imparcial acessível e incapaz de voluntariamente querer prejudicar alguém.
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Os factos, que a Digna Recorrente entende terem sido incorrectamente julgados não provados e pretende sejam levados à factualidade assente, relevam do domínio subjectivo.
O ponto 1 da matéria de facto não provada refere-se à intenção que os arguidos teriam tido, ao emitirem as imputações e os juízos referidos nos pontos 6 e 8 da factualidade provada, de ofender a honra e consideração da assistente e de dar dela a imagem de uma má funcionária pública no exercício das suas funções, enquanto o ponto 2 se prende com a voluntariedade da conduta dos arguidos e da consciência que estes teriam da respectiva ilicitude.
A prova directa da vertente subjectiva da conduta integradora de uma infracção criminal, por via de regra, só pode ser feita por meio de declarações confessórias do arguido, as quais, no caso, não existem.
Fora dessa hipótese, a prova dos factos do domínio subjectivo faz-se normalmente por via indirecta, isto é através da demonstração de factos do mundo objectivo que os deixem inequivocamente transparecer, à luz dos critérios que devem orientar a livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º do CPP.
Quanto aos factos sobre os quais foi emitido juízo probatório negativo, a sentença recorrida, no trecho dedicado à fundamentação do juízo de prova e que acima transcrevemos, não se expande particularmente na análise crítica do material submetido à sua apreciação, podendo inferir-se, ainda assim, que aceitou como boas as razões apresentadas pelos arguidos nas declarações que prestaram em julgamento.
De todo o modo, resulta também das declarações prestadas em audiência elos arguidos que estes admitiram a veracidade do essencial da conduta objectiva, que lhes era imputada pela acusação, a saber o terem elaborado e assinado a acta reproduzida no ponto 6 da factualidade provada, no contexto descrito nos pontos antecedentes da mesma enumeração factual.
A questão que não pode deixar de ser colocada, ao nível da apreciação probatória, é a de saber se, tendo em conta o seu conteúdo e o contexto em que foi produzida, a elaboração e subscrição pelos arguidos da acta questionada só pode ter tido como propósito plausível a vulneração da honra e consideração da assistente e a denegrição da imagem desta enquanto funcionária pública.
A acta reproduzida no ponto 6 da factualidade provada tem por objecto a apreciação da reclamação a que se refere o ponto 4 da mesma matéria, por meio da qual a ora assistente reagiu contra a classificação que lhe foi atribuída num exame escrito, realizado no âmbito de um Concurso Limitado Interno destinado ao preenchimento de três lugares de chefe de secção, lançado pela Câmara Municipal de----, cujo júri era integrado pelos ora arguidos.
Lendo o teor da deliberação (pois é essencialmente disso que se trata) do júri constituído pelos arguidos, plasmada na acta reproduzida no ponto 6, é perceptível uma certa agressividade e uma ânsia de retaliação verbal contra a apresentante de uma reclamação, que os arguidos entenderam como destinada a pôr em causa a sua isenção e imparcialidade como membros desse júri, o que correspondeu ao efectivo sentido da reclamação, pelo menos implicitamente.
Contudo, daí não se segue, necessariamente, que os arguidos, ao subscreverem o texto incriminado, tivessem querido lesar a honra e consideração da assistente ou danificar a sua imagem enquanto funcionária pública.
Apesar da belicosidade dirigida contra a ora assistente, contida no texto em apreço, importa verificar que os arguidos, que o elaboraram e assinaram, se mantiveram, ainda assim, dentro dos limites do objecto da questão que então lhes incumbia dirimir, a saber a bondade da reclamação apresentada pela ora assistente e a aptidão ou inaptidão desta para o exercício do cargo a cujo preenchimento era dirigido o concurso, no âmbito do qual teve lugar a apresentação da reclamação.
No mesmo texto, os arguidos tecem considerações e formulam juízos sobre a ora assistente que são efectivamente diminutivos da sua valia, em diversos aspectos, mas sempre com referência ao mérito formal e substancial da reclamação, então sob apreciação, e àquilo de que a mesma seria reveladora, no entender dos arguidos, quanto à incapacidade da reclamante para o exercício das funções ao cargo a que se candidatou.
Em nenhum momento, os arguidos entram em considerações desprimorosas sobre outros aspectos da pessoa da assistente, mormente os que se prendam com a sua vida pessoal e familiar ou mesmo com a sua vida profissional, fora do âmbito da discussão da sua capacidade para o exercício do cargo, que o concurso, em que foi apresentada a reclamação, visava preencher.
Neste contexto, por mais desagradáveis que possam ser, e algumas efectivamente são-no, as considerações tecidas sobre a assistente no texto em análise, teremos de concluir que os arguidos, ao proferi-las, se limitaram a cumprir a missão que lhes estava cometida, enquanto membros do júri do referido concurso.
Por conseguinte, ao nível da apreciação probatória, não é possível extrair a conclusão de que os arguidos visaram especificamente ofender a honra e consideração devidas à assistente e denegrir a sua imagem como funcionária de serviço público.
Assim, sendo, deverá ser mantido inalterado o juízo probatório negativo formulado na sentença recorrida sobre o acto descrito no ponto 1 da factualidade não provada.
Quanto à consciência da ilicitude (ponto 2 da matéria não provada), diremos que a emissão de um juízo probatório afirmativo sobre essa factualidade tem como pressuposto lógico a emissão de um juízo também afirmativo sobre a ilicitude da apurada conduta dos arguidos.
A sentença recorrida pronunciou-se negativamente sobre a ilicitude de tal conduta, juízo esse que iremos reiterar no presente acórdão, pelas razões que seguidamente vamos expor.
De todo o modo, terá de improceder a impugnação da decisão sobre a matéria de facto deduzida pela recorrente, mantendo-se inalterada a factualidade julgada respectivamente provada e não provada pela sentença recorrida.
O nº 1 do art. 181º do CP tipifica assim o crime de injúria:
Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra e consideração, , é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 120 dias.
O art. 182º do CP faz equiparar a difamação e a injúria verbais às efectuadas através escrito, imagem, gesto ou outro meio de expressão.
O art. 184º do CP determina a agravação das penas cominadas nas disposições legais citadas em metade nos respectivos limites mínimo e máximo, quando a vítima seja uma das pessoas referidas na al. l) do nº 2 do art. 132º do CP, no exercício das suas funções ou por causa delas, incluindo-se entre as realidades tipificadas pela mencionada alínea «funcionário público civil ou militar».
A criminalização dos atentados à honra e consideração de outrem constitui um afloramento da protecção constitucional dispensada ao direito ao bom-nome e à reputação pelo art. 26º da Lei Fundamental.
A propósito do enquadramento jurídico-penal dos factos apurados, expende-se na sentença recorrida (transcrição com diferente tipo de letra):
Com esta incriminação a nossa lei procura tutelar o bem jurídico honra, entendido como um bem jurídico complexo que inclui, quer o valor pessoal ou interior de cada indivíduo radicado na sua dignidade, quer a sua própria reputação ou consideração exterior, como refere, José Faria Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 607.
Protege-se, portanto, não só a própria dignidade pessoal mas também o sentimento daquilo que "os outros pensam e vêem em si, independentemente de corresponder à verdade, dando, assim, cumprimento ao estipulado na nossa Lei Fundamental que tutela autonomamente a inviolabilidade da integridade moral das pessoas e a sua consideração social, mediante o reconhecimento a todos do direito ao bom nome e reputação”, como por seu turno refere António de Oliveira Mendes, in O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, pág. 20 e seg.s.
Segundo Augusto Silva Dias, in Alguns aspectos do regime jurídico dos crimes de difamação e injúrias, AAFDL, 1989, pág. 17, o conteúdo deste direito “é constituído basicamente por uma pretensão de cada um ao reconhecimento da sua dignidade por parte dos outros”, sendo certo que “sem a observância social desta condição não é possível a pessoa realizar os seus planos de Vida e os seus ideais de excelência na multiplicidade de contextos e relações socais em que intervém”.
O crime de que os arguidos vêm acusados pode ser concretizado por ofensas a duas ordens de interesses humanos, que se traduzem pelas expressões honra e consideração. Como referem Simas Santos e Leal Henriques, in Código Penal Anotado, 3.ª edição, 2.º volume, pág. 469, citando Ministério Público, Coimbra, a honra pode ser entendida como “a essência da personalidade humana, referindo-se, propriamente, à probidade, à rectidão, à lealdade, ao carácter...” enquanto que a consideração é o “património de bom nome, de crédito, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo como que o aspecto exterior da honra, já que provém do juízo em que somos tidos pelos outros”
Por seu lado, como dizia Beleza dos Santos, RLJ, ano 92.º, págs. 161 e 168, “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral que são razoavelmente consideradas essenciais para que um indivíduo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale. A consideração é aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de tal modo que a falta de algum desses requisitos possa expor essa pessoa à falta de consideração e ao desprezo público”.
Temos portanto que, o preenchimento deste tipo legal implica que sejam feitas imputações de factos ou proferidas palavras ofensivas da honra ou consideração, dirigindo-se o agente a uma determinada pessoa e na sua presença.
Quanto ao elemento subjectivo, estamos em presença de um crime essencialmente doloso, podendo o dolo consubstanciar-se em qualquer das suas modalidades, previstas no art. 14.º do Código Penal). Sendo que a verificação do crime de injúria se basta com a consciência de que o que se disse ofende a pessoa visada na sua honra e consideração.
Analisado que está o bem jurídico protegido pela incriminação em apreço cumpre averiguar se as expressões utilizadas pelos arguidos são ou não susceptíveis de ofender a honra e consideração da assistente, no contexto em concreto.
Os arguidos afirmaram não querer ofender a visada, mas sim responder de forma adequada à carte de reclamação que lhes foi dirigida, por entenderem que a mesma punha em causa a honorabilidade, honestidade e imparcialidade do júri do concurso.
Encontramo-nos no domínio de relações atípicas criadas pela situação de sujeição da assistente à avaliação de um júri no âmbito de um concurso de acesso a chefe de secção, como funcionária pública e por causa das suas funções, nesta parte ficando preenchida a agravação do art.º 184.º do Código Penal.
Cumpre aqui apreciar se as expressões são ofensivas e se os arguidos agiram ou não com dolo de ofender a honra da assistente.
Conforme citação do douto Acórdão da Relação do Porto de 22-11-2006 (disponível em www.dgsi.pt) de Anabela Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade (Os Critérios da Culpa e da Prevenção), Coimbra Editora, 1995, pp. 287-296, “é o critério constitucional da ‘necessidade social’ que vai orientar o legislador na tarefa de determinar quais as situações em que a violação de um bem jurídico justificam a intervenção penal, não esquecendo que o direito penal é sempre a «ultima ratio da política social». Pressuposto da referida intervenção penal é a tutela constitucional do direito fundamental «ao bom nome e reputação» de qualquer pessoa (art. 26 nº 1 e 2 da CRP). Importa, porém, proceder à compatibilização desse direito com o também direito fundamental da «liberdade de expressão e informação» (art. 37 da CRP). A «liberdade de expressão e de informação» assume, nas palavras de Jorge Figueiredo Dias (Direito de Informação e Tutela da Honra no Direito Penal da Imprensa Português», in RLJ, ano 115º (1982), p. 101, nota 1. e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 429), “um duplo carácter: o carácter de um direito individual do cidadão, por um lado, dotado do «radical subjectivo» a que este pertence (…) e que no caso, aliás, se traduz num direito de defesa como num direito de participação política; mas também o carácter, por outro lado, de uma garantia institucional (…) no preciso sentido da protecção jurídico-constitucional dispensada, em nome do interesse público, a uma «instituição» do direito político.” E, não se pode esquecer, como tem vindo repetidamente a afirmar o TEDH, que “a liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática” (caracterizada ainda pelo “pluralismo, tolerância e espírito de abertura”) “e uma das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um”( acórdãos do TEDH de 28/9/2000, no caso Lopes da Silva c. Portugal (que pode ser consultado quer na RPCC ano 11º, fasc. 1º, Janeiro-Março 2001, pp. 131-155, com anotação de José Faria Costa que participou com conselheiro do Governo Português, quer na RMP nº 84, Out/Dez 2000, pp. 179-191, com comentário de Eduardo Maia Costa), de 30/3/2004, no caso Radio France e outros c. França, de 29/2/2000, no caso Fuentes Bobo c. Espanha, de 21/3/2002, no caso Nikula c. Finlândia, de 29/11/2005, no caso Urbino Rodrigues c. Portugal e, de 18/4/2006, no caso Roseiro Bento c. P). Uma das manifestações da liberdade de expressão é precisamente o direito que cada pessoa tem de divulgar a opinião e de exercer o direito de crítica (Manuel da Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma Perspectiva Jurídico-criminal, Coimbra Editora, 1996, p. 269), nomeadamente, a nível político. Aliás, a liberdade de expressão, nela incluindo o direito de crítica, é também uma forma de exercício da tão necessária participação activa na vida em sociedade. Certo que o “exercício do direito de crítica” pode criar situações de conflito com bens jurídicos como o da honra pessoal (entendida esta na referida perspectiva dual). Mas, envolvendo o exercício da liberdade de expressão, reconhecido a qualquer pessoa, deveres e responsabilidades, entre eles, no domínio dos direitos de personalidade, o respeito pelo bom nome e reputação da pessoa visada, há a obrigação de evitar expressões gratuitamente ofensivas ou desproporcionadas atento o contexto global em que são proferidas.
No caso dos autos temos que a assistente, sujeita que foi a uma avaliação cognitiva por parte do júri reclamou perante o mesmo, levantando suspeições quanto à tramitação do próprio concurso e quanto à imparcialidade do júri. Perante tal quadro, os arguidos, enquanto membros de tal júri e no âmbito da resposta a tal reclamação proferiram as expressões constantes em 6. dos factos provados. É certo que podemos dizer que certas expressões retiradas do teor e do contexto da totalidade da acta são em si mesmas objectivamente ofensivas. No entanto, os arguidos ao pretenderem responder fizeram-no de forma circunstanciada com o propósito manifesto de repor a sua integridade. Por outro lado cumpre referir que entendemos não serem tais expressões injuriosas na medida em que contidas numa apreciação quanto à realização académica e quanto à actuação da assistente e não quanto à pessoa em concreto, ou seja, trata-se de uma crítica objectiva que resulta da reclamação da assistente.
Como observa Faria Costa (Comentário Conimbricence, tomo I, p. 612) “o cerne da determinação dos elementos objectivos dos crimes de injúria e difamação tem sempre de se fazer pelo recurso a um horizonte de contextualização. Residindo aqui um dos elementos mais importantes para, repete-se, a correcta determinação dos elementos objectivos do tipo”.
Já no Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-10-2008 (disponível em www.dgsi.pt) se escreve que “No domínio dos crimes contra a honra, em que está em causa determinada frase ou uma simples palavra, a adequação está fortemente dependente do lugar, do modo, do meio, da pessoa que pratica o acto ou daquela a quem é dirigido, do grau de educação e instrução, dos hábitos de linguagem, do relacionamento antecedente entre as pessoas, da disposição, das finalidades prosseguidas, enfim do contexto em que ocorre a prática dos factos. A adequação da palavra, escrita ou verbalizada, para ofender a honra e consideração de outrem depende decisivamente do contexto em que é proferida ou escrita. No quadro das causas de justificação abrigáveis ao exercício de um direito, avultam duas circunstâncias capazes de influenciar decisivamente os termos da ponderação de interesses: o direito à critica no quadro do exercício da actividade política; e o chamado “direito ao contra-ataque”.”
Consideramos assim que no âmbito do direito de liberdade de expressão dos arguidos estaria excluída a ilicitude da sua conduta (art.º 31.º n.º2 al b) do Código Penal).
No entanto, face ao contexto em que a acta foi proferida, e por se entender que as expressões utilizadas se encontram dentro do âmbito da crítica e valoração ao mérito da actuação, não atingindo a substância pessoal da assistente, temos por não preenchido o elemento típico objectivo do crime de que vêm acusados.
Aliás conforme é referido no citado Acórdão da Relação de Coimbra “Do mesmo modo e complementarmente admite-se que determinada crítica negativa a uma pessoa abre a porta à resposta pelo visado e, mais do que isso, permite o contra-ataque num tom mais elevado. Desde que esse contra-ataque se mantenha numa relação de conexão objectiva e não desproporcionada com o objecto da crítica”.
Pelo exposto, entende este tribunal que não obstante os arguidos manifestarem a sua convicção pessoal (subjectiva), a sua opinião, fazendo crítica com juízos de valor (desfavoráveis) sobre a assistente, enquanto candidata do concurso, ainda assim não estavam a ofender RN na sua honra e consideração face à sequência em que a mesma surge e no âmbito de avaliação de competências.
Mesmo que assim não se entendesse, quanto ao elemento subjectivo desde tipo penal tem sido orientação dos nossos Tribunais Superiores que hoje “já não é exigível que haja a especial intenção, o propósito de ofender, sendo bastante a consciência, por parte do agente, de que a sua conduta é de molde a produzir a ofensa da honra e consideração de alguém”, como referem Leal Henriques e Simas Santos, obra citada, pág. 471.
Com este entendimento, foi superada a antiga querela do dolo específico dos crimes de difamação e injúria, pelo que, a injúria sendo um crime doloso, se basta com o preenchimento de qualquer das modalidades de dolo previstas no art. 14.º do Código Penal.
No que concerne ao elemento subjectivo não resultou provado que os arguidos agiram com o propósito alcançado de atingir a assistente na sua honra e consideração, não configurando como possível que ao transporem para a acta tais expressões iriam melindrar ou danificar a honra e dignidade da assistente.
Assim sendo, não poderão os arguidos deixar de ser absolvidos pela prática do crime de injúria agravada, cada um, p. e p. pelo artigo 181.º n.º1, 182.º e 184.º do Código Penal.
No trecho que acabámos de transcrever, o Tribunal «a quo» procede a uma discussão aprofundada do objecto do bem jurídico tutelado pela norma que prevê e pune o crime por que os arguidos respondem e à concatenação das normas e dos princípios com pertinência ao caso, concluindo pela atipicidade da situação factual em análise e pela consequente absolvição do arguido.
Em relação à fundamentação jurídica em presença, com a qual concordamos nas suas linhas gerais, permitir-nos-emos formular apenas três reparos, aliás sem reflexo na conclusão decisória final.
Não se nos afigura que a situação em apreço recaia no domínio da cláusula dirimente genérica consistente no exercício de um direito, concretamente a liberdade de expressão, mas antes entendemos encontrar-se coberto por uma causa atípica de exclusão da ilicitude, que denominaremos «exercício de um poder funcional».
Sobre as causas de exclusão da ilicitude dispõe o art. 31º do CP:
1 – O facto não é punível quando a ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua totalidade.
2 – Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:
- a)Em legítima defesa;
- b)No exercício de um direito;
- c)No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade; ou
d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.
Afigura-se-nos pacífico que a enumeração de causas de exclusão da ilicitude contida no nº 2 do normativo transcrito é exemplificativa e não exaustiva, conforme pode inferir-se da locução «nomeadamente» inserida no respectivo proémio.
A qualificação como causas de exclusão da ilicitude de situações factuais diferentes das tipificadas no nº 2 do art. 31º do CP dependerá necessariamente da virtualidade, que essas circunstâncias possam apresentar, de exprimir que a conduta em apreço não é repudiada pelo conjunto da ordem jurídica e não é, a esse título, merecedora de censura penal, conforme disposto no nº 1 do mesmo artigo.
Como já se disse, os arguidos elaboraram e assinaram a acta transcrita, no ponto 6 da matéria de facto assente, para efeito da apreciação de uma reclamação apresentada pela assistente da classificação que lhe fora atribuída num exame escrito efectuado no âmbito de um Concurso Limitado Interno, lançado pela Câmara Municipal de---, com vista ao preenchimento de três lugares de chefe de secção, cujo júri era integrado pelos arguidos.
O contexto em que o texto incriminado foi produzido não deverá, em nosso entender, reconduzir-se ao exercício de um direito, pois os poderes jurídicos de que estavam os arguidos investidos, enquanto membros do júri do concurso, não se destinam a tutelar interesses seus, mas, exclusivamente, interesses de natureza pública.
De igual modo, a situação em apreço tão pouco deverá ser enquadrada na figura do conflito de deveres, a que se referem os arts. 31º nº 2 al. c) e 36º do CP, pois, no caso, os arguidos não se encontram colocados perante duas imposições jurídicas de valor pelo menos igual, de conteúdo tal que a observância de uma exclui necessariamente a da outra.
Contudo, a circunstância de os arguidos terem proferidos as expressões reproduzidas no ponto 6 da factualidade provada no exercício das funções de membros do júri de um concurso lançado por uma entidade pública é de molde a excluir a respectiva ilicitude perante a totalidade da ordem jurídica, desde que as mesmas mantenham uma relação de conexão objectiva com o conteúdo dessas funções.
Ora, pensamos ter demonstrado que tal conexão objectiva existe, nas considerações que tecemos a propósito da impugnação da matéria de facto.
Acerca do elemento subjectivo do tipo criminal da injúria, refere-se na sentença recorrida, correctamente, que, na lei em vigor, não se exige para o seu preenchimento do chamado «dolo específico» ou intenção de ofender, também conhecido por «animus injuriandi»:
No entanto, a formulação contida na acusação dos factos integrantes do dolo dos arguidos, sobre a qual o Tribunal «a quo» emitiu juízo probatório negativo (ponto 1 dos factos não provados), reconduz-se essencialmente ao paradigma do «animus injuriandi», quando aí se refere que os arguidos agiram «com intenção de ofender a honra e consideração da assistente».
Assim, na sentença recorrida, o Tribunal não se pronunciou, em termos probatórios, sobre outras hipótese factuais de integradoras de diferentes modalidades do dolo, suficientes para preencher a tipicidade subjectiva do crime de injúria.
Tal questão torna-se, porém, despicienda, em face da já verificada exclusão da ilicitude da apurada conduta dos arguidos.
Por fim, a admissão de «um direito ao contra-ataque» evocado no Acórdão da Relação de Coimbra, citado pela sentença recorrida, deverá ser encarada com alguma prudência, tendo presente, em especial, a disposição do nº 2 do art. 186º do CP, o qual, reportando-se às condutas lesivas da honra e consideração alheias, estatui:
O tribunal pode ainda dispensar de pena se a ofensa tiver sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido.
Ora, o facto de uma actuação ofensiva da honra e consideração de alguém ter sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido, designadamente, outro atentado à honra ou a valor análogo, não constitui causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, apenas podendo dar origem, e ainda assim não automaticamente, a que o agente seja dispensado de pena.
Mesmo assim, não nos repugna considerar a possibilidade de uma cláusula atípica de exclusão da ilicitude concretizada num «direito ao contra-ataque», alicerçado simultaneamente na liberdade de expressão e na defesa da honra, mas subordinado, como aliás refere o Acórdão citado pela sentença recorrida, à verificação a uma relação de conexão objectiva e não desproporcionada com o objecto da crítica.
Em todo o caso, o apuramento da ocorrência de tais requisitos, no caso concreto, mostra-se igualmente prejudicado pelo funcionamento de uma outra causa atípica de justificação.
Nesta conformidade, teremos de concluir pela manutenção da decisão absolutória proferida pela primeira instância e pela improcedência total do recurso.
Finalmente, convirá esclarecer que não está em causa no presente processo o bem fundado da reclamação apresentada pela assistente e muito menos a justiça da classificação que lhe foi atribuída, no exame a que se submeteu e de que ela reclamou.
Nestes autos, discutiu-se, sim, a eventual relevância criminal, a título de injúria agravada, das expressões que os arguidos formularam acerca da assistente, na apreciação da reclamação, tendo-se decidido em sentido negativo, e apenas isso.
