681/09.0T3AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A não concessão ao arguido da possibilidade de se pronunciar sobre o teor da promoção do Mº Pº posterior à sua audição nos termos do artº 495º2 CPP, constitui irregularidade do artº 123º1 CPP a arguir pelo arguido no prazo de 3 dias após a notificação do despacho que revogou a suspensão da pena.

1ª secção criminal Proc. nº 681/09.0T3AVR.P1 Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO: No processo comum (tribunal singular) n.º681/09.0T3AVR.P1 do J1 da secção criminal da Instância Local de Aveiro o arguido B… foi condenado por sentença de 22 de Junho de 2012, transitada em julgado a 23 de Janeiro de 2013 como autor material de um crime de falsificação de documento p.p. pelo artº 256º nº1 al.d) do CP , na pena de 1 (um) ano de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita à condição de se sujeitar a plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP. Em 9/1/2015 foi proferido despacho que revogou a suspensão da pena aplicada e determinou o cumprimento daquela pena de prisão em que o arguido foi condenado. Cfr. fls 657/8. Notificado deste despacho veio em 20 de Janeiro de 2015 o arguido B… invocar o cometimento de irregularidade processual e de nulidade processual, as quais foram indeferidas por despacho de 17/3/2015 ora recorrido, com a seguinte fundamentação: (…) O arguido vem invocar irregularidade processual, por não lhe ter sido notificado o teor da promoção do Ministério Público, anterior à prolação do despacho de revogação da suspensão da pena. Cumpre decidir O arguido foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução. Findo o período de suspensão, face ao teor do relatório social junto e às condenações relativas a factos ocorridos durante o período de suspensão, foi ouvido presencialmente na presença do seu advogado e da técnica de reinserção social, nos termos do art. 495° n.° 2 do CPP . Foi assim exercido o contraditório exigido por lei, tendo sido dado oportunidade ao arguido de se pronunciar sobre a eventual revogação da suspensão da pena. Assim, nenhuma irregularidade foi cometida, pelo que improcede a alegação do arguido. O arguido vem ainda invocar nulidade insanável pois que: O signatário do requerimento, defensor expressamente escolhido pelo arguido e tendo estado presente em diligência de inquérito, não mais, após essa diligência foi notificado para o que quer que fosse. Só o arguido foi notificado para juntar procuração e não já o signatário, como devia ter sido, - Mais do que isso, afigura-se inexistir qualquer fundamento para essa notificação, pois que o arguido havia escolhido como defensor o signatário e esse já se encontrava nomeado a fls. 176; O direito de escolher advogado é livre e, a constituição pode ocorrer por meio de instrumento público ou documento particular, ou, ainda, por declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo- artº 43º do CPC . Assim, nada mais se pode entender da declaração de fls. 176, senão a constituição do advogado signatário para o exercício da defesa e, como tal, à revelia do arguido, mais ninguém poderia ser nomeado. Vejamos: A fls. 85 consta requerimento assinado pelo signatário do requerimento, no qual pede o adiamento de uma diligência e protesta juntar procuração para a data que vier a ser designada A fls. 90 consta outro requerimento, do mesmo advogado, informando da morada do arguido. O arguido foi ouvido a 14/01/2010, e nessa data foi advertido da necessidade de constituir advogado, sendo que não o fazendo, lhe seria nomeado defensor. Conforme consta de fls. 158 disse pretender ser assistido apenas pelo seu advogado Dr. C…, pelo que foi designada nova data. A fls. 163 o mesmo advogado, agora signatário do requerimento, intitulando-se mandatário, veio requerer o adiamento da diligência, o que foi atendido, sendo notificado da nova data, na qualidade de mandatário. No dia agendado, o arguido declarou pretender ser assistido por defensor, sendo nomeado defensor oficioso, o referido advogado, agora signatário. A fls. 184 consta a notificação do arguido para vir juntar procuração a favor do advogado que escolher para assegurar a sua defesa. Face ao silêncio do arguido foi-lhe nomeado novo defensor que acompanhou todos os ulteriores trâmites processuais, sendo o arguido nomeado dessa nomeação - fls. 299 e 300 Cumpre decidir: Conforme resulta quer da Constituição da República quer do Código de Processo Penal, o arguido tem o direito de ser assistido por advogado, sendo que em alguns atos processuais essa assistência é obrigatória. Cabe ao arguido escolher entre a constituição de advogado ou a solicitação para nomeação de defensor. A constituição de advogado opera através da conferência de mandato judicial, isto é através da outorga de poderes de representação. Esta outorga é corporizada: ou por instrumento público ou por documento particular, nos termos do Código do Notariado, vulgo procuração; ou por declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo; ( art. 43° do CPC ) Ora, compulsados os autos, constata-se que, no caso, não foi conferido mandato judicial nem através de procuração, nem através dessa declaração verbal. De facto, numa das diligências, o arguido refere apenas que quer ser assistido pelo seu advogado, desconhecendo-se a que título - como mandatário constituído ou como defensor? Na segunda diligência é expresso em referir querer ser assistido por defensor, sendo-lhe então nomeado, nessa qualidade, o signatário. Em parte nenhuma, refere a vontade de ser representado por mandatário constituído e em nenhuma parte confere poderes de representação ao signatário (o que além do mais implica a assunção de deveres, entre eles o pagamento de honorários). Assim, foi e bem, notificado para juntar procuração a favor do signatário. De facto, sendo ele o mandante, só ele poderia ser notificado nesse sentido. No entanto, embora expressamente notificado para o efeito, o arguido não juntou procuração. Sendo a assistência por advogado obrigatória, em diversos atos processuais, restava ao tribunal a nomeação de defensor, nos termos da Lei do Apoio Judiciário. Foi o que foi feito, sendo essa nomeação comunicada ao arguido - art. 30° n.° 1 da lei do Apoio Judiciário. Caso pretendesse a substituição do patrono nomeado, deveria o arguido, tê-lo requerido à Ordem dos Advogados - art. 32° n.° 1 da mesma lei. No entanto, o arguido não o fez. Assim, foi validamente representado em juízo pelo patrono nomeado até à junção de procuração, já em fase de revogação da suspensão da pena aplicada. Não se vislumbra, por isso, qualquer nulidade, indeferindo-se, assim, o requerido pelo arguido. (…) Inconformado, o arguido B… interpôs recurso, no qual formula as seguintes conclusões: (…) A/ Datando os factos em discussão nos autos datam do ano de 2005 e, estando-se diante de uma condenação por falsificação de documento, situando-se a moldura penal dentro do prazo de prescrição de 5 anos, independentemente das interrupções e suspensões, ope legis, verifica-se já o decurso do prazo prescricional máximo e, desse modo, mostra-se extinto o procedimento criminal; B/ Em caso de audição do arguido, tendo em vista a revogação da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenando, após a vista do Ministério Público, impõe-se a notificação da defesa para, querendo, se pronunciar quanto ao teor da promoção ajuizada pala Acusação, sob pena de irregularidade; C/ Não se tendo feito, mostram-se, preteridos os direitos de defesa, por omissão da notificação do arguido do teor da promoção da Acusação quanto à revogação ou não da suspensão, aliás, mais do que isso, deixa a defesa de estar em pé de igualdade com a Acusação. D/ Se na sequência da audição do arguido é dada a possibilidade à Acusação de aduzir aos autos os seus argumentos num sentido ou em outro e, à defesa não é conferida igual faculdade, mostra-se violado frontalmente o principio da igualdade. E/ O direito de escolha de Advogado é, como se sabe livre e com assento na Lei Fundamental, pelo que, se a dado momento nos autos o arguido escolhe expressamente o Advogado para o defender, o que pode ocorrer por meio de instrumento publico ou documento particular, ou, ainda, por declaração verbal da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo - Art°. 43° do CPC - e este pratica no processo vários atos e acompanha o arguido a diligências, está validamente constituído e, como tal, não pode vir a ser nomeado qualquer outro à revelia do arguido. F/ Mas, a notificar-se o arguido para que junte procuração (o que se não vislumbra necessário, sequer aceitável), tendo o mandatário escolhido já praticado vários atos no processo e estado presente em diligências, evidentemente que, tem, ele, também de ser notificado. G/ Tendo-se nomeado outro defensor ao arguido, à revelia deste (que no caso dos autos, o arguido não mais esteve presente em qualquer diligência) mostra-se cometida uma nulidade processual que inquina todo o processado subsequente a fls. 176, devendo* desse modo, ser determinada a anulação de todos os subsequentes atos, com a consequente revogação do despacho recorrido. (…) O Magistrado do Ministério Público respondeu especificadamente a todas as questões, pugnando pela improcedência do recurso. Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto acompanhando a resposta do Ministério Público emitiu parecer no sentido de o recurso ser rejeitado por manifesta improcedência. Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº2 do CPP não foi apresentada resposta. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência. Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso. No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões bem identificadas pelo recorrente: . Prescrição do procedimento; . Irregularidade subsequente à audição do arguido; . Nulidade de todo o processado subsequente a fls.176 por falta de notificação ao Advogado escolhido pelo Arguido para a Defesa; FUNDAMENTAÇÃO: O recorrente alega que o procedimento criminal se encontra prescrito. Transitada que se mostra a sentença que condenou o arguido na pena de 1 (um) ano de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita à condição de se sujeitar a plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP, importa começar por distinguir a prescrição do procedimento criminal prevista nos artºs 118º a 121º do CP da prescrição das penas prevista no artº 122º a 128º do CP . A prescrição do procedimento criminal pressupõe que a mesma ocorra em data anterior ao trânsito da decisão final de condenação, enquanto que a prescrição da pena pressupõe precisamente a ocorrência do trânsito daquela decisão, já que como decorre do disposto no artº 122º nº2 do CP « O prazo de prescrição começa a correr no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena ». Porém, independentemente da ocorrência do trânsito, o conhecimento da prescrição, caso ela ocorra em data anterior ao trânsito , é de conhecimento oficioso, pois como refere o Prof. Figueiredo Dias a prescrição constitui um pressuposto negativo de toda a condenação e execução, “ devendo dela conhecer-se em qualquer estado do processo .”[1] Feitos estes esclarecimentos, desde já se adianta que no caso dos autos não ocorreu nem a prescrição do procedimento criminal nem a prescrição da pena aplicada, como proficuamente demonstra o MP na resposta ao recurso. O arguido estava acusado pela prática de um crime de falsificação de documento previsto no artº 256º nº1, d) do CP pelo cometimento de factos em 10 de Novembro de 2008 e não em 2005 como alega o arguido. Ao crime imputado corresponde um prazo de prescrição de 5 anos, pelo que independentemente da existência de causas de interrupção e suspensão - interrogatório e notificação da acusação- o que também constitui causa de suspensão, nos termos do artº 121º nº1 al.b) e artº 120º nº1 al.b) ambos do CP , podemos afirmar com segurança que à data do trânsito da condenação proferida, vale dizer em 23 de Janeiro de 2013, o procedimento criminal não se encontrava prescrito. E também considerando o prazo de prescrição da pena aplicada, que no caso por ser uma pena de prisão suspensa na sua execução, é de quatro anos nos termos do artº 122 nº1 al.d) do CP , independentemente da existência de causa de interrupção nos termos do artº 126º nº1 al.a) do CP , não decorreu o prazo de prescrição pena. Improcede pois esta questão. Alega o recorrente que todo o processado é nulo a partir de fls.176, uma vez que “ o arguido havia escolhido o signatário e, esse já encontrava nomeado a fls 176 ” e que “ nada mais se pode entender da declaração de fls.176, senão a constituição do Advogado signatário para o exercício da defesa, e como tal à revelia do arguido, mais ninguém poderia ser chamado ”. Para a dilucidação desta questão importam as seguintes ocorrências processuais: . Em 3/3/2010 a fls.176 dos autos em interrogatório de arguido e a solicitação deste foi designado defensor pelo tribunal o ilustre mandatário ora subscritor, o qual havia subscrito os requerimentos de fls. 85, 90 e 163. . Em 10 de Março de 2010, e a fls.181 o Magistrado do MP proferiu despacho a determinar a notificação do arguido para “ em 10 dias, juntar procuração a favor do Ilustre Advogado que escolheu para assegurar a defesa. ” . Notificado pessoalmente deste despacho cf.fls.184 o arguido nada disse no referido prazo. . Em 25 de Outubro de 2010, foi então nomeado defensor ao arguido; cf. fls.261.263. . A 15 de Novembro de 2011, foi proferido o despacho de encerramento do inquérito com indicação da defensora nomeada e com prolacção da acusação pública, despacho este notificado ao arguido. cfr. 154 e 278 a 294. . A 20 de Dezembro de 2011, foi nomeada nova defensora oficiosa ao arguido, na sequência de pedido de escusa da defensora anteriormente nomeada em 25 e Outubro, o que foi notificado ao arguido. cfr. fls 284 a 286 e 297 a 300. . Esta defensora esteve presente na audiência de discussão e julgamento a qual se realizou na ausência do arguido, cf. acta 333-334, tendo a sentença proferida sido notificado pessoalmente arguido em 21 de Dezembro de 2012 cff fls 355v e transitado a 23 de Janeiro de 2013. . Face ao relatório final da DGRS e bem assim face à pendência de outros processos crime foi designada data para audição do arguido nos termos do artº 495 nº2 do CPP . . A 27 de Outubro de 2014 procedeu-se à audição do arguido nos termos do artº 495º nº2 do CPP , tendo estado presente nessa diligência o ilustre mandatário ora subscritor que nessa data juntou procuração outorgada no mesmo dia, tudo cf. fls.550ª 552 e 547. . Em 7 de Janeiro de 2015, e após terem sido juntas aos autos várias certidões de processos crimes pendentes contra o arguido, o MP em vista aberta nos autos promoveu a revogação da suspensão da pena aplicada ao arguido cf. 649 a 652. Por despacho de 9 de Janeiro de 2015 foi proferido despacho que revogou a suspensão da pena aplicada e determinou o cumprimento da pena de prisão em que oi condenado. Cf. fls. 657, 658. Notificado que foi este despacho ao arguido em 15 de Janeiro de 2015 cf.fls. 664, veio o mesmo por requerimento de 19/1/2015 cf.fls.669, arguir, além do mais, a nulidade processual do processado subsequente a fls 176. Apreciando a nulidade invocada dir-se-á: O regime das nulidades encontra-se sujeito ao princípio de legalidade e da tipicidade consagrado no artº 118º do CPP , do qual decorre só haver nulidade dos actos quando expressamente cominada na lei, sendo que quando a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular, cfrº nº1 e 2, pois como refere o Prof. Germano Marques [2] “ A norma do artº 118º nº1 do CPP não permite a sua extensão analógica ”. (sublinhado nosso). Ora como decorre do processo o arguido esteve sempre assistido por defensor, pelo que fica afastada a ocorrência da nulidade insanável prevista no artº 119º nºal.dc) do CPP . A falta de notificação para constituir mandatário na pessoa do ilustre mandatário para juntar procuração, não está prevista na lei como nulidade, sendo que o recorrente sintomaticamente também não indica qual a disposição legal que prevê a alegada nulidade processual. Assim, e como bem salienta o Ministério Público na resposta ao recurso, apenas poderíamos estar perante uma irregularidade sujeita ao regime do artº 123º do CPP , e que não foi arguida pelo arguido no prazo de 3 dias, pelo que há muito se encontra sanada Pelo que revela-se inútil estar a apreciar se foi ou não cometida alguma irregularidade. Ademais, como escreve Pinto de Albuquerque, [3] “ o trânsito em julgado da decisão final sana todas as nulidades do processo e da sentença, ressalvado o regime da revisão de sentença ” interpretação que o Ac do TC nº146/2001 de 28 de Março de 2001, (DR, II, Série, de 22 de Maio de 2001),não julgou inconstitucional. Improcede pois esta questão. Da alegada irregularidade subsequente à audição do arguido. Alega o recorrente que ao não ter sido notificado da promoção do MP posterior à audição e antes da prolacção da decisão foram preteridos os direitos de defesa do arguido. Como decorre de fls. 550 a 552 o arguido foi pessoalmente ouvido previamente à decisão de revogação nos termos impostos por lei e na presença do seu advogado a quem foi dada a palavra para se pronunciar nos termos do artº 495º nº2 do CPP para querendo se pronunciar. Dispõe o artº495º nº2 do CPP relativamente à falta de cumprimento das condições da suspensão que « O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão .» Nos termos do artº 61º nº1 al.b) do CPP « O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que os afecte .» Assegura-se neste preceito a efectivação do princípio do contraditório com consagração Constitucional no artº 32º nº5 da CRP onde se dispõe que « O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório ». No caso dos autos o tribunal deu cumprimento à audição pessoal do arguido sobre a falta de cumprimento das condições da suspensão, cumprindo pois o disposto no artº 495º nº2 do CPP , cujo incumprimento consubstanciaria a nulidade insanável prevista no artº 119º nº1 al.c) do CPP [4]. Aquilo que não foi dado, foi a possibilidade de o arguido se pronunciar sobre a promoção do Ministério Público de fls. 649/652 que promoveu a revogação da suspensão da execução da pena, previamente à decisão do tribunal que determinou tal revogação. Ao não dar ao arguido a possibilidade de se pronunciar sobre tal questão, audição que não tinha de ser presencial, e ao tomar decisão que pessoalmente afectou o arguido, o tribunal violou nessa medida o princípio do contraditório garantido processualmente no artº 61 nº1 al.b) do CPP . Tal violação configura uma irregularidade nos termos do artº123 nº1 do CPP , a qual foi arguida pelo arguido no prazo de 3 dias após a notificação do despacho que revogou a suspensão da pena, e como tal tempestivamente. Tal irregularidade determina a invalidade dos actos subsequentes designadamente do despacho de fls.657 a 658, que decidiu a revogação da suspensão da execução da pena aplicada, devendo o tribunal reparar a irregularidade cometida procedendo à notificação ao arguido da promoção do Ministério Público de fls.649-652 que promoveu a revogação da suspensão da execução da pena. DISPOSITIVO: Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida na parte em que decidiu que nenhuma irregularidade processual foi cometida ao não ter sido notificado o teor da promoção do Ministério Público, anterior à prolação do despacho de revogação da suspensão da pena, e em consequência declarar cometida tal irregularidade nos termos do artº 123º nº1 do CPP e a invalidade dos actos subsequentes designadamente do despacho de fls.657 a 658, que decidiu a revogação da suspensão da execução da pena aplicada, devendo o tribunal reparar a irregularidade cometida procedendo à notificação ao arguido da promoção do Ministério Público de fls.649-652 que promoveu a revogação da suspensão da execução da pena para querendo se pronunciar, e posteriormente decidir nos termos do artº 495º nº2 do CPP . No mais manter a decisão recorrida Sem tributação artº 513º nº1 do CPP Elaborado e revisto pela relatora Porto, 14-10-2015 Lígia Figueiredo Neto de Moura [1] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 702. [2] Curso de processo penal, Editorial Verbo 2008, tomo II, pág.92. [3] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 3ª edição actualizada, pág. 303. [4] Tem sido este o entendimento da jurisprudência dominante, ver por todos o ac. desta relação de 20/11/2013 proferido no proc. 68/07.9GCAMT-A .P1.