IVDECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.”
3.1.3 Factos provados
Ficou provado que:
- 1.Manter uma aeronave em prontidão acarreta custos respeitantes à própria aeronave (sua manutenção, consumíveis, seguro, eventual aluguer), e aos pilotos e mecânicos (salário e outras componentes remuneratórias).
- 2.A Autora integrou no seu COTA as aeronaves integrantes do Lote 4 nas datas seguintes:
| EC-MZE | 31.05.2019 |
|---|
| SE-JUG | 03.06.2019 |
| EC – KEB | 03.06.2019 |
| D – HAFL | 12.06.2019 |
| EC – MZD | 12.06.2019 |
| EC – MGH | 14.06.2019 |
| EC – MYN | 26.06.2019 |
| D - HBWP | 05.07.2019 |
3. A Autora integrou no seu COTA as aeronaves integrantes do Lote 5 nas datas seguintes:
| EC-IXV | 31.05.2019 |
|---|
| EC - MYP | 31.05.2019 |
| EC - MAR | 12.06.2019 |
| EC - MGI | 14.06.2019 |
3.1.4. Factos não provados
Não se provou:
- a.Que a ré tenha proposto a acção de contencioso pré-contratual com o n.º 839/19.3BELSB com o objectivo ou intenção de causar danos à autora e ao Estado Português.
- b.Que apenas após a prolação da decisão de levantamento do efeito suspensivo pôde a autora começar a preparação das aeronaves com vista à sua recepção pelo Estado Português.»
III. 2. DO MÉRITO DO RECURSO
• Incorreu a Ré/Recorrente em abuso do direito com a interposição da acção administrativa de contencioso pré-contratual?
Diferentemente do entendimento vertido na sentença, considerou o acórdão recorrido que a interposição, pela Recorrente, da acção administrativa de contencioso pré-contratual (ora em diante designada por “Ação Administrativa” ou “Processo Administrativo”) quanto ao Lote 5 do concurso público lançado pela Força Aérea Portuguesa (DECIR 2019-2022) identificado nos autos, constituiu abuso de direito (daí condenando a ré no pagamento de uma indemnização à Autora no valor de € 75.000).
Perante a factualidade apurada, supra enunciada, o que, em primeiro lugar (e no essencial), está em causa nesta revista é aferir se é legalmente aceitável que uma sociedade graduada em 4.º (e último lugar) no âmbito de um procedimento de contratação pública através de concurso público possa impugnar a proposta graduada em primeiro lugar sem impugnar as restantes, isto é, sem que tal acto se traduza num benefício directo para a sociedade impugnante.
Salvo o devido respeito por diferente opinião, não é! Donde – e adiantando solução – se concorda (para já, quanto a este segmento decisório) com a decisão recorrida.
Com especial relevância para a decisão desta primeira questão, impera a seguinte factualidade assente:
i. Autora e Ré foram concorrentes em concurso público que se desdobra em dois segmentos, o lote 4 e o lote 5.
A Autora, nos dois casos, ficou classificada em 1.º lugar.
A Ré, no lote 4, ficou atrás da apelante; e, no lote 5, ficou em 4.º lugar.
Houve adjudicação à empresa ora Autora.
Foram celebrados com esta os dois contratos (14.5.2019).
Com putativa (possível; virtual) execução (a partir de 6 / 7.6.2019).
Portanto, com a potencialidade de gerarem, para a esfera patrimonial da empresa apelante, rendimentos (a partir desse dia, 6 / 7.6.2019).
ii. A empresa ora Ré propôs acção de contencioso pré-contratual.
O tribunal administrativo levantou o efeito suspensivo da acção em 3.7.2019.
Em matéria de lote 5, julgou extinta a instância por falta de interesse da ora Ré.
E em matéria de lote 4, julgou a acção improcedente.
A Autora, ora recorrida, alegara na demanda:
- i)que os dois contratos (lote 4 e lote 5) tinham virtual execução a partir de 6 / 7.6.2019;
- ii)que a propositura da acção de contencioso suspendeu (impediu) de modo automático essa execução, a partir de 6 / 7.6.2019 e até ao dia 3.7.2019 (ut artigo 103º-A do Cód. Proc. Trib. Adm.), ou seja, durante 28 dias;
- iii)que ao longo destes dias a apelante suportou a perda (a quebra) dos rendimentos – daí a formulação do presente pedido indemnizatório. Pedido esse estribado, desde logo, na alegação de que a Ré, ora Recorrente, ao instaurar aquela acção de contencioso – que suspendeu, de modo automático, a execução dos aludidos dois contratos (lotes 4 e 5) a partir de 6 / 7.6.2019 e até ao dia 3.7.2019 – , agiu com abuso de direito de acção.
Quid juris?
A decisão recorrida fundamenta, a nosso ver, de forma consistente e assertiva, a conclusão a que chegou, de que a Ré, ora Recorrente, actuou em abuso de direito ao avançar com aquela demanda administrativa.
Fundamentou assim o acórdão recorrido:
«
2.3.5. A empresa apelada, na hipótese, suscitou contencioso pré-contratual.
É um mecanismo jurisdicional administrativo, de carácter urgente (artigo 36º, nº 1, alínea c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Na sua tramitação, o processo contempla despacho liminar, sujeitando a petição a um juízo jurisdicional imediato, de admissão, ou rejeição liminar, aqui, por manifesta ausência de pressupostos processuais ou manifesta falta de fundamento das pretensões formuladas (artigo 102º, nºs 2 e 3, do Cód. Proc. Trib. Adm.).
Para a hipótese de o objecto ser a impugnação de actos de adjudicação, como era o caso, podia operar, como operou, um efeito de suspensão automática da execução do contrato (artigo 103º-A, nº 1, cit.).
Embora estivesse aberta a possibilidade de se poder desencadear o levantamento desse efeito suspensivo (artigo 103º-A, nº 2); que o juiz ordena quando, ponderados os interesses em confronto se afigure serem os prejuízos da sua manutenção superiores aos virtualmente gerados pelo seu levantamento (artigo 103º-A, nº 4).
O impacto deste contencioso surge, portanto, acautelado por válvulas de espape; o (1.) carácter urgente; (2.) o despacho liminar; (3.) o mecanismo extintivo da suspensão.
O desencadear do direito de acção supõe sempre, como pensamos que resulta da lei, a existência da titularidade de um direito subjectivo do autor ou, no mínimo, de uma situação jurídica, com a capacidade de atingir (de afectar) a sua esfera jurídica ou senão com a capacidade de (algum) impacto substantivo que justifique a atribuição do direito de agir àquele concreto sujeito (autor).
A apelada visou dois lotes; conexos com os dois contratos da empresa apelante.
A abordagem judiciária feita, para uma e outra das situações, não permitiu dar o despacho liminar de indeferimento (imediato) com base em manifesta irregularidade da instância ou em manifesta inviabilidade substantiva.
Operou a suspensão automática. E (tão-só) o seu (rápido) levantamento.
Sendo exactamente o tempo que mediou entre suspensão (acção) e levantamento o que se questiona; em função do bloqueio (dos contratos) e da imanente quebra (na esfera patrimonial).
No concurso público visado pela acção, o 1.º lugar coube (sempre) à apelante.
Em matéria do lote 4, a apelada ficou atrás da apelante.
Neste particular, não vemos superados limites ao direito de acção.
A empresa apelada estava habilitada, pelos quadros normativos, a desencadear o contencioso, desde que assim o entendesse; e o sucesso do processo teria directa repercussão na sua posição jurídica – passava a ser ela a vencedora do concurso, com expectativa substantiva de adjudicação e celebração do contrato, em substituição da afastada empresa apelante.
É nítida a robustez, aqui, do direito de acção; que nada permitia arredar.
Por outro lado; o argumento do pouco fundado (ou do infundado) da sustentação da acção administrativa não é suficiente para configurar uma ilegitimidade hábil à conformação de uma obrigação de indemnizar (a vencedora; a apelante).
A acção administrativa foi, aqui, improcedente; é certo.
Mas passou o filtro do despacho liminar (…); foi objecto de abordagem analítica no despacho saneador; e, nem no recurso interposto, foi apreciado como abertamente desprovido de fundamento (ostensivamente; nitidamente).
A empresa apelada, aí autora, não foi censurada como litigante de má-fé.
Nem qualquer dos tribunais administrativos lhe tributou juízo de reprovação.
E o abuso do direito de acção, por final, contemplado no artigo 334º do Código Civil, não se contenta com o excesso dos limites impostos pelo equilíbrio dos padrões; mas exige (impõe) que esse excesso seja manifesto (declarado; desconcertante).
E não é esse o caso. Devendo, neste particular e em dúvida, optar-se por um enquadramento excludente de censura, por em causa estar um direito fundamental, de ordem constitucional, e por modo a obstar-se aos riscos de algum tipo de banalização associado às restritivas excepções que indiscutivelmente ele merece.
Em matéria do lote 5, a apelada ficou classificada, no concurso, em 4.º lugar.
E numa hipótese que tem aproximações com o caso abordado pelos acórdãos da Relação de Évora de 11.2.2021 e do Supremo Tribunal de Justiça de 24.5.2022 (no proc.º nº 2737/19.1T8FAR).
Dissemos antes que o direito de acção deve ser apetrechado de uma função.
Os tribunais administrativos reconheceram, nas duas instâncias decisórias, a falta de interesse em agir da empresa apelada, por estar a accionar uma tutela «meramente abstracta», sem perceptível vantagem alguma; julgando o processo extinto por falta de pressuposto processual que viabilizasse ajustado conhecimento de mérito.
É decisão consolidada.
Em complemento, o que agora se pode acrescentar é que, na verdade, sucesso tivesse no contencioso pré-contratual que desencadeou, o único efeito que conseguiria seria o de obstar (à adjudicação e) ao contrato com a empresa apelante, fazendo-o(s) reverter para a classificada seguinte – que não era ela (a apelada).
Não se vislumbrando outra qualquer consequência (…).
Ou seja; lograria evidenciar, de modo técnico-jurídico (quase académico), algum vício (eficiente), mas sem qualquer vantagem para a sua própria situação jurídica.
Sem detecção de (outra) norma habilitante de (alguma) tutela substantiva.
Como se escreveu no apontado acórdão da Relação de Évora, no caso paralelo:
« (…) fê-lo [propôs acção] sem que da procedência da acção lhe resultasse qualquer interesse directo e pessoal, uma vez que, anulado o acto, o contrato seria adjudicado à proponente que no concurso ficou em segundo lugar e não à [impugnante] que ficou em terceiro [em 4.º no nosso caso], ou seja, sem demonstrar interesse em agir motivo da sucumbência da acção de anulação (…). »
A isto acresce que, na acção de indemnização a seguir proposta pela apelante, a apelada teve o ensejo e a oportunidade de clarificar as razões profundas que a levaram a interpor o contencioso pré-contratual, no concreto do lote 5.
E não o fez, por modo de convencer; nem em 1.ª instância, nem agora no recurso de apelação (…); deixando essa omissão antever a lacuna de algum legitimado proveito, próprio ou normativamente habilitado.
Do nosso ponto de vista, portanto, e em face de tais circunstância, nem se afigura licitamente facultado propor a acção administrativa; por se não dispor desse direito.
Mostrando-se a sua situação jurídica material alheia a (desafectada ou desfasada de) qualquer vantagem, sem habilitação normativa para assumir, de modo altruísta, a realização do interesse substantivo (relevante) de outrem, a conclusão é a de que a empresa apelada agiu, na hipótese e a respeito (da adjudicação e) do contrato do lote 5, com culpa in agendo; à margem das regras estabelecidas; e, por conseguinte, de modo ilegítimo.
Situação que, associada à verificação de perdas (cit. artigo 483º, nº 1, do Código Civil), é passível de fazer germinar a responsabilidade civil e o vínculo a indemnizar.».
Como dito, concorda-se com este entendimento do acórdão recorrido.
O direito de acção tem assento legal e constitucional, estando compreendido no direito fundamental de acesso aos tribunais consagrado no artº 20º da Constituição da República Portuguesa – em sintonia, diga-se, com o artº 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e com os arts 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 14º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Direito esse que a lei ordinária também ressalta, v.g., no artº 2º do CPC, aqui se garantindo o acesso aos tribunais, atribuindo, por um lado, o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo e, por outro, faz corresponder a todo o direito substantivo um direito de acção, salvo quando a lei diga o contrário.
Na lei ordinária, ver o artigo 2º do Cód. Proc. Trib. Adm., consagrando o direito ao processo, por modo de se apreciar qualquer pretensão regularmente deduzida (nº 1) e, outrossim, o Cód. Proc. Civ. – aplicável subsidiariamente ao processo administrativo – (artigo 2º), contemplando a pretensão regularmente deduzida em juízo (nº 1) e a excepcionalidade do desvio do direito de acção (nº 2).
O artigo 268º, nº 4 da CRP particulariza, para as relações com a administração, o direito dos administrados à tutela jurisdicional efetiva para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, ... a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem1.
Há, porém, limites, ou condicionamentos, ao uso desse direito – ou seja, não podendo ser utilizado de forma irrestrita, independentemente das circunstâncias factuais em causa. No que se insere, v.g., a responsabilidade por litigância de má fé (arts. 542º ss CPC). Ou, no âmbito do processo administrativo, o artigo 126º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos2.
Ou seja, o direito de acção não é absoluto.
É neste âmbito que se insere o instituto do abuso do direito (artº 334º do Código Civil – ao prever a ilegitimidade do exercício sempre que o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, bons costumes ou fim social ou económico desse direito). Deste instituto ressalta, para o que aqui importa, que o exercício do direito de acção se encontra condicionado pelas normas que, de forma expressa ou implícita, impõem a observância da boa fé processual e da correcta administração da justiça.
O uso do direito está, na verdade, sujeito a limites, os quais podem radicar na boa fé3, nos bons costumes ou no fim social ou económico do próprio direito (cit artº 334º CC), sendo que a lei só considera ilegítimo o exercício do direito quando o titular exceda manifestamente tais limites.
Sabendo-se da dificuldade em estabelecer a fronteira entre o exercício legítimo e o exercício ilegítimo de um direito, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a identificar uma pluralidade de situações que, sob o manto do exercício de um direito, atentam ostensivamente contra a boa fé, as quais a doutrina e jurisprudência tem inserido num dos seguintes modelos: venire contra factum proprium; inalegabilidades formais; suppressio; tu quoque; desequilíbrio no exercício de posições jurídicas4.
Como ensina MENEZES CORDEIRO5, «I. O desequilíbrio no exercício das posições jurídicas constitui um tipo extenso e residual de actuações contrárias à boa fé. Ele comporta diversos subtipos; podemos apontar três:
- —o exercício danoso inútil;
- —dolo agit qui petit quod statim redditurus est;
- —desproporçãograve entre obenefíciodotitular exercenteeosacrifíciopor ele imposto a outrem.» - destaque nosso.
Ora, é precisamente no salientado modelo de manifestação do abuso do direito – o desequilíbrio no exercício de posições jurídicas – , que se enquadra a actuação da Ré/Recorrente, ao instaurar a acção administrativa de contencioso pré-contratual (quanto ao lote 5 do concurso público lançado pela Força Aérea portuguesa (DECIR 2019-2022) identificado nos autos).
E é no exercício inútil acção pela Recorrente que, afinal, se consubstancia a ausência de interesse em agir. Sendo que, como ensinam ANTUNES VARELA/BEZERRA/SAMPAIO e NORA6, «o interesse em agir consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar a ação; não se exigindo uma necessidade absoluta, terá de haver uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar a mão do processo ou de fazer prosseguir a ação».
Com a exigência daquele interesse em agir, impede-se que o Poder Jurisdicional seja mobilizado para questões que não justificam a sua intervenção, protegendo a eficácia da tutela jurisdicional e resguardam-se os litigantes de terem de despender esforços judiciais sem motivação legítima decorrente da pretensão alheia.
Como bem observa a recorrida, o interesse em agir deve ser aferido pela utilidade prática que a decisão jurisdicional possa conferir ao proponente, pelo que a tutela jurisdicional justifica-se apenas “quando a decisão produz efeitos palpáveis e expressivos na esfera jurídica do interessado, não sendo suficiente a mera invocação de interesses frívolosou destituídos de respaldo legal”.
Como visto, a instauração da demanda administrativa (impugnação do acto de adjudicação) implicava (como implicou) consequências danosas na esfera jurídica da Autora concorrente ao concurso, por força do efeito suspensivo automático, efeito esse que era conhecido da Ré concorrente.
Já o mesmo não acontecendo na esfera jurídica da requerente/Recorrente, ou seja, tal procedimento não acarretava quaisquer alterações benéfica na ordem jurídica da Ré – ali Autora – , o que, por si só, representa uma clara violação do pressuposto processual do interesse em agir.
A consagração do interesse processual como um pressuposto processual, que se traduz na “necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção”7 ou no “interesse em utilizar a arma judiciária – em recorrer ao processo”8, e que é distinto da legitimidade processual,9 é unânime no seio da jurisprudência e doutrina nacionais.
A indispensável e efectiva ligação entre o autor e o interesse cuja protecção reclama só garante a sua legitimidade quando, por um lado, ocorre uma situação de efectiva lesão que se repercute na sua esfera jurídica, causando-lhe directa e imediatamente prejuízos, e, por outro, quando daí decorre uma real necessidade de tutela judicial que justifique a utilização do meio impugnatório, isto é, quando o interesse para que reclama protecção é directo e pessoal.10.
Ora, percute-se que a ausência de instauração da acção administrativa não acarretava qualquer lesão na esfera jurídica da Ré (ali Autora), dado que – relativamente ao lote 5 (e só este está em causa) – a mesma ficou em último lugar no concurso, pelo que a vingar a sua pretensão impugnatória, a mesma nenhum proveito lhe traria, dado que a adjudicação passaria em favor do concorrente seguinte à ora Autora (ali Ré). Pelo que nenhuma – mesmo nenhuma – necessidade real de tutela judicial tinha a ora Ré que pudesse justificar que o uso daquele meio impugnatório, daí que só se possa vislumbrar um escopo lesivo da aqui por banda da Ré com a instauração da acção administrativa.
Este entendimento tem sido salientado pela jurisdição administrativa, como é exemplo o acórdão de 30.04.200911, ali se escrevendo que «(…)considerando a jurisprudência do STA que terá interesse na anulação do acto impugnado aquele que, com verosimilhança, aferida pelos termos peticionados, materialmente bem ou mal fundada, invoque a titularidade no seu património jurídico de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido lesado com a prática do acto, e retire da pretendida anulação uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela jurisdicional.»12.
Assim, portanto, temos como seguro que a actuação da Ré, com a aludida acção administrativa de contencioso pré-contratual, consubstanciou uma actuação integradora de abuso do direito, na modalidade de desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.
Abuso de direito é o exercício de um direito de forma ilegítima por se exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé13, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. Abrange o exercício de qualquer direito de forma anormal, quanto à sua intensidade ou à sua execução, de modo a poder comprometer o gozo dos direitos de terceiro e a criar uma desproporção entre a utilidade do exercício do direito e as consequências decorrentes desse exercício.
Assim, há abuso de direito, segundo a concepção objectiva consagrada no artigo 334.º, do C.C., sempre que o titular do direito o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito, não sendo necessário provar que o agente quis exercitar esse modo ilegítimo o seu direito, basta que, objectivamente, se excedam tais limites.
Dito de outra forma: o exercício abusivo do direito traduz-se no “comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica – por não contrariar a estrutura formal – definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde – e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto – materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício”14.
O instituto do abuso do direito tutela, deste modo, situações em que a aplicação de um preceito legal, normalmente ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
Esse instituto funciona como uma válvula de segurança do sistema jurídico como forma de travar certas actuações que apesar da aparência de licitude e de exercício de direito, traduzem uma não realização de interesses pessoais de que esse direito é instrumento e a negação de interesses sensíveis de outrem15.
Foi, como dito, consagrada uma concepção objectiva do abuso de direito na medida em que não é necessária a consciência de atingir os limites impostos pela referida norma, bastando que sejam efectivamente atingidos16.
Tal instituto, bem como os princípios da boa-fé e da lealdade negocial, são meios de que os tribunais devem lançar mão para obtemperar a situações em que alguém, a coberto da invocação duma norma tuteladora dos seus direitos, ou do exercício da acção, o faz de uma maneira que – objectivamente – e atenta a especificidade do caso, conduz a um resultado que viola o sentimento de Justiça, prevalecente na comunidade, que, por isso, repudia tal procedimento, que apenas formalmente respeita o Direito, mas que, em concreto, o atraiçoa.
Acrescente-se que, como escreve FERNANDO CUNHA SÁ17, a sanção do abuso de direito é variável, embora consista sempre numa recusa de tutela, devendo, contudo, ser determinada caso a caso. Para este autor, abre-se ao julgador uma panóplia de sanções que permitem impedir que “o titular do direito abusivamente exercido obtenha ou conserve as vantagens que obteve com a prática do acto abusivo”, paralisando o direito exercido. Mas, como põe em relevo COUTINHO DE ABREU18, “as consequências do comportamento abusivo têm de ser as mesmas de qualquer actuação sem direito, de todo o acto ou omissão ilícito”.
É certo que o acesso aos tribunais tem assento constitucional (ut artº 20º da CRP). Porém, como dito, não se trata de um direito absoluto, antes devendo sempre, no exercício do direito, respeitar-se o princípio da boa fé, dos bons costumes e do fim social e económico do direito (artº 334º CC).
Assim se reiterando como claramente abusiva a acção administrativa de contencioso pré-contratual que a Recorrente instaurou: tendo a Recorrente sido classificada em quarto lugar no procedimento concursal relativo ao lote 5, a dar-se-lhe razão na sua pretensão impugnatória (com a consequente desclassificação da Recorrida), nunca lhe seria adjudicado o contrato, já que, então, a adjudicação seria feita a favor da classificada em segundo lugar – que não foi a Recorrente.
Acresce que, para além de bem saber que o resultado da sua pretensão impugnatória nunca lhe traria qualquer benefício no concurso, sabia, também – ou não podia ignorar – que a impugnação da classificação concursal determinava automaticamente a suspensão da execução do contrato, nos termos do regime processual aplicável.
Mas sabendo tudo isso, a Recorrente não se coibiu de instaurar a ação judicial, no fito de impugnar o acto de adjudicação e dessa forma prejudicar a Recorrida.
Procedimento esse da Recorrente que consubstancia um ostensivo (e condenável) uso do processo administrativo, de todo alheio aos fins para que foi criado, transformando-o num mero instrumento de perturbação da execução contratual, dessa forma, tendo a recorrente excedido manifestamente os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, o que não pode ser passado em claro.
Uma nota final, neste juízo de censura da Recorrente: como bem observa a Recorrida, “o concurso público visava a adjudicação de meios aéreos destinados ao combate a incêndios rurais, particularmente críticos durante o período anual de maior risco.
A propositura da ação resultou na paralisação da execução contratual, afetando interesses de relevante natureza pública e social, além da esfera patrimonial da Recorrida, revelando que a utilização do direito de ação pela Recorrente se desviou significativamente da sua função social, tendo sido exercido de forma abusiva.”.
Estamos, portanto, perante uma situação de abuso do direito, com verdadeira culpa in agendo ou responsabilidade pela acção, por banda da Recorrente, lesiva dos legítimos interesses da recorrida.
Sem se olvidar a existência de controvérsia quanto à natureza jurídica do direito de acção19, é entendido tratar-se de um direito subjectivo autónomo e distinto do direito material que se pretende fazer actuar em juízo20: diferentemente do direito de se poder provocar a actividade jurisdicional do Estado – para que este aprecie os direitos concretos ou incertos entre as partes, mediante uma decisão fundamentada – , temos o direito substantivo que o autor se arrogue contra o réu e pretenda que lhe seja reconhecido em juízo.
Porém, uma acção judicial não deve, nem pode, ser instaurada sem quaisquer fundamentos ou com alegações falsas, apenas para causar danos, maxime ao demandado.
Ou seja, o direito de acção não pode funcionar como uma causa de exclusão da ilicitude; isto é, não se pode aceitar, de todo, que uma determinada actuação danosa não é responsabilizante se traduzir, apenas e só (como é o caso da actuação da Recorrente, com a demanda administrativa), o exercício do direito de acção.
Nesta senda, refere MENEZES CORDEIRO21 que uma ordem jurídica moderna não pode deixar de estar apetrechada para oferecer aos interessados vias de defesa e de compensação, nas hipóteses de indevido e danoso exercício do direito de acção judicial.
Ou seja, embora estando, como está, o direito de acesso aos tribunais constitucionalmente garantido, certo é, também, que o exercício desse direito pode não ser tolerado pela ordem jurídica, quando preenchidos os requisitos do abuso do direito ínsito no artigo 334º do Código Civil.
Situação que, como vimos, se verifica na conduta da Recorrente, ao ter instaurado a acção administrativa de contencioso pré-contratual, nas explanadas circunstâncias.
DA RESPONSABILIDADE INDEMNIZATÓRIA DA RÉ/RECORRENTE E DO REURSO À EQUIDADE PARA A SUA QUANTIFICAÇÃO
Com pertinência, escreveu-se no Ac. do Supremo Tribunal de justiça de 13.07.202022: «A responsabilidade civil pode ocorrer no âmbito da litigância de má fé ou a responsabilização do agente pode ser o epílogo normal daquele que abuse do direito de acção.
Porém, independentemente da verificação de qualquer uma daquelas figuras, o exercício do direito de acção pode envolver responsabilidade civil nos termos gerais, no âmbito da denominada culpa in agendo.
Qualquer direito subjectivo pode ser exercido de forma ilícita, por implicar a violação directa, necessária, eventual ou negligente de outras normas.
Segundo Menezes Cordeiro23, o exercício do direito de acção pode implicar: a) uma violação contratual; b) a violação de direitos subjectivos; c) a violação de normas de protecção.
O primeiro caso sucede quando a violação do direito de acção traduza a inobservância de um pactum de non petendi ou de uma convenção arbitral. A culpa in agendo resultará, então, do incumprimento de um contrato, pelo que regerá aqui a responsabilidade contratual (artºs 798º e seguintes do Código Civil).
A violação de direitos subjectivos cai sob o artº 483º nº 1 do Código Civil. Pode ocorrer, por exemplo, a violação: do direito ao bom-nome e reputação (uma acção caluniosa); do direito ao património e à iniciativa económica (um pedido de insolvência sem que se verifiquem os pressupostos legais, mas que conduza à total paragem da entidade requerida; do direito de propriedade (qualquer invocação que o contradiga, impedindo o seu pleno desfrute).
Também a violação de normas de protecção cai na alçada do citado artº 483º nº 1.
Nas duas últimas hipóteses acima referidas, enquadráveis na responsabilidade aquiliana, não há presunção de culpa, cabendo ao interessado alegar e provar todos os factos constitutivos da responsabilidade (cfr. artº 487º, nº 1 do CC).
A responsabilidade pela acção efectiva-se, em regra, através de uma acção própria. Até por razões processuais, não é viável enxertar, numa acção em curso, uma nova matéria: ela poderá implicar sujeitos diferentes e distintos pedidos e causas de pedir24.
A nossa lei processual contém previsões específicas da responsabilidade pela conduta processual, remetendo, umas vezes, para a litigância de má fé, outras para tipos particulares de responsabilidade, e outras para a responsabilidade em geral.
De entre aquelas várias previsões, merece destaque a do artº 390º nº 1 do CPC, por constituir uma concretização e reafirmação ao processo das regras gerais da responsabilidade civil contidas nos artigos 483º e 798º do CC, ou seja, por configurar verdadeiramente uma situação de culpa in agendo25.
Para Menezes Cordeiro26, as hipóteses de concretização da culpa in agendo centram-se nos casos em que a actuação processual ilícita sancionada tenha efeitos que transcendam os autos em que o problema se ponha, destacando-se a culpa por danos patrimoniais prolongados (de que é exemplo a previsão do citado artº 390º nº 1), por danos morais e por actuações processuais complexas.
Finalmente, a culpa in agendo pressupõe que a acção em que foram praticados os actos danosos se mostre decidida por decisão transitada em julgado.
E aqui há que destrinçar entre a improcedência por falta de requisitos para a própria acção, a improcedência por razões de processo ou fundo e a procedência com consequências ilícitas.
Nas duas primeiras situações, conclui-se que o direito prefigurado pelo direito de acção não existia, o que não significa que o autor não tivesse direito à discussão judicial. Na terceira, há a considerar o direito de acção e o próprio direito de fundo, que fez vencimento.
Em todos aqueles casos, há que conjugar os direitos do autor com o direito de fundo da outra parte, à luz das regras sobre colisão de direitos (artº 335º do CC), sendo que, no caso da procedência da acção, a margem é muito mais curta porque o direito de acção do autor se mostra mais justificado27».
Efectivamente, no domínio da culpa in agendo existe sempre uma relação de tensão entre a protecção da integridade das pessoas e dos seus direitos e a liberdade de actuação processual, Tal tensão não permite, todavia, concluir pela supressão de algum dos dois termos em presença. Como muitas vezes sucede em Direito, há que harmonizar os parâmetros desa- vindos.
Como refere MENEZES CORDEIRO28, as centenas de aturadas páginas que a esforçada literatura alemã dedicou ao tema permite situar o núcleo do problema na responsabilidade civil. “Não há uma cláusula geral de responsabilidade, mas antes três “pequenas cláusulas”, nas quais haverá que encaixar a responsabilidade por práticas processuais”29.
E, sem dúvida, o sistema português da responsabilidade civil permite, com facilidade, enquadrar o tema da culpa in agendo.
“Pergunta-se: alguém poderá ser responsabilizado, para além do que se disse sobre a litigância de má fé e sobre o abuso do direito de acção, por exercer o seu direito de acção judicial? A resposta é obviamente positiva. Apenas uma concepção absolutizada e, como tal, francamente irrealista, do direito de acção judicial poderia permitir a estranha subjacência de uma conclusão inversa.”30.
Assim, portanto, se aplicam à culpa in agendo as regras gerais da responsabilidade civil.
Assim sendo, e porque dúvidas não parece haver de que a Recorrente, com a instauração da acção administrativa, incorreu no preenchimento de todos os pressupostos da responsabilidade civil aquiliana (facto, ilicitude, culpa, dano e nexo causal entre a culpa e o dano), o ressarcimento indemnizatório à Recorrida é coisa certa.
Em suma: estando assente que a Recorrente intentou aquela acção administrativa de forma abusiva, bem sabendo que tal nenhum benefício lhe traria e, ao invés, que causaria danos à Recorrida, e, outrossim, que tal situação era passível de gerar responsabilidade (extracontratual) da mesma Recorrente para com a Recorrida, ficou obrigada a reparar os prejuízos provocados na esfera patrimonial desta, no que tange ao lote 5 do concurso público. Apenas se impondo, então, determinar o montante dessa indemnização (a qual, por princípio, deve corresponder à diferença entre a situação patrimonial existente e a que existiria se não tivesse havido lesão, ut arts. 562º e 566º, nº2, do CC).
In casu, a determinação desse dano só era (só é) possível com recurso à equidade.
Com efeito, sendo inequívoca – como é, no caso sub judice – a existência de danos, duas hipóteses se nos colocam:
- i)ou não há, ainda, elementos para fixar a quantidade dos danos – caso em que o tribunal deve condenar no que vier a ser liquidado, conforme resulta do estatuído no artº 609º, nº2 do CPC;
- ii)ou é impossível averiguar o valor exacto dos danos – caso em que o tribunal deverá julgar segundo a equidade, dentro dos limites que tiver por provados, como reza o nº 3 do artº 566º do CC.
A segunda hipótese – o recurso à equidade – é aquela que se ajusta à realidade factual assente nos autos, opção seguida no ac. recorrido, assim fundamentada: «A delimitação das condições em que o tribunal deve optar pela condenação ilíquida ou pela condenação certa segundo a equidade deve encontrar-se na razoável expectativa das provas. A preferência deve dar-se à condenação ilíquida; sendo sempre preferível que se concretize o valor exacto (e real) dos danos, à opção da concretização equitativa (mais artificial); deixando esta apenas para quando a averiguação do valor exacto já não seja razoavelmente possível (de certa forma, como também se intui do texto do artigo 556º, nº 1, alínea b), início, do Cód. Proc. Civ.; ou mesmo do do artigo 569º do Cód. Civ.).
No caso da hipótese estão em causa lucros cessantes por inexecução de contrato.
Os termos em que a sua execução operaria não são, porém, perfeitamente claros.
O lote 5 compunha-se de quatro aeronaves (facto 3.1.1.j.).
O valor contratado da disponibilidade operacional diária de cada aeronave era o de 3.252,90 € (facto 3.1.1.s.).
A disponibilidade de cada aeronave supunha a entrega do respectivo certificado de operador (ou COTA) (facto 3.1.1.p.).
A data de entrada em vigor do contrato era a de 7.6.2019 (factos 3.1.1.n. e u.).
Os certificados foram integrados em 31.5.2019 (duas aeronaves), em 12.6.2019 (uma aeronave) e em 14.6.2019 (uma aeronave) (facto 3.1.3.3.).
A manutenção de cada aeronave em prontidão acarreta custos da própria aeronave (manutenção, consumíveis, seguro, aluguer), dos pilotos e dos mecânicos (salário; componentes remuneratórias) (facto 3.1.3.1.).
A execução do contrato esteve suspensa 28 dias, até 3.7.2019 (facto 3.1.1.w.).
A empresa apelante verbalizou, na acção de indemnização, a extrema dificuldade ou mesmo a impossibilidade de apurar (de provar) os seus virtuais custos da operacionalidade (artigo 7º de resposta; 13.12.2022).
A empresa apelada não deu contributo algum, neste particular.
Não é, desta maneira, inequívoco (claro) o apuramento do valor exacto dos lucros cessantes da empresa apelante; constituídos estes pela diferença da remuneração que auferiria no confronto com os custos operacionais que também teria (mas deixou de ter); num período de tempo que divergiu para cada uma das aeronaves.
E nem se aparenta razoável esperar por algum contributo probatório e eficiente.
Logo, caindo-se na previsão do artigo 566º, nº 3, do Código Civil.
Com toda a plasticidade associada.».
A equidade – cuja matriz primordial da reflexão já vem de Aristóteles31 – encerra um mecanismo de adaptação da lei às circunstâncias do caso concreto, a usar pelo juiz, aquando da aplicação do direito, permitindo-lhe adaptar a própria lei ao caso concreto, operando não apenas a respeito de normas jurídicas, mas também no momento de apreciar a prova dos factos32. Pela equidade, apela-se a uma apreciação fundada em critérios de razoabilidade, bom senso, ordem natural e natureza das coisas, objectivável numa fundamentação intersubjectiva.
Como refere CASTANHEIRA NEVES33, "(…) quando se faz apelo a critérios de equidade, pretende-se encontrar somente aquilo que, no caso concreto, pode ser a solução mais justa; a equidade está assim limitada sempre pelos imperativos da justiça real (a justiça ajustada às circunstâncias), em oposição à justiça meramente formal. Por isso se entende que a equidade é sempre uma forma de justiça. A equidade é a resposta àquelas perguntas em que está em causa o que é justo ou o que é mais justo. (...) A equidade, exactamente entendida, não traduz uma intenção distinta da intenção jurídica, é antes um elemento essencial da juridicidade (...) A equidade é, pois, a expressão da justiça num dado caso concreto".
Ora, os factos assentes no caso sub judice mostram que era muito difícil, senão mesmo impossível, calcular os prejuízos havidos pela Recorrida por via da conduta da Recorrente ao instaurar a acção administrativa.
Com efeito, é assaz complexo, senão impossível, produzir prova sobre uma realidade variável que não existiu, no âmbito de uma estrutura de custos complexa e que depende do nível de empenhamento de aeronaves. Basta ver, exemplificativamente, que o cálculo do quantum indemnizatório no que respeita à parte variável implica apurar as horas que seriam efectivamente voadas pelas aeronaves, custos de combustível e níveis de consumo de combustível. Donde se percutir que a quantificação dos precisos prejuízos nesta situação se torna uma tarefa praticamente impossível. E a Recorrente, enquanto operadora, conhece bem esta realidade operacional e as dificuldades suscitadas pelo cálculo dos danos.
Da factualidade assente que o contrato, celebrado com a Força Aérea Portuguesa, relativo ao lote 5 – composto por 4 aeronaves – previa um valor fixo de disponibilidade operacional diária por cada aeronave no montante de €3.252,90 (três mil, duzentos e cinquenta e dois euros e noventa cêntimos), contrato esse que contemplava uma componente variável correspondente à remuneração adicional por cada hora de voo efectuada.
E assente está, nomeadamente, que: a data da entrada em vigor do contrato era a de 07 de Junho de 2019; duas aeronaves encontravam-se operacionais desde dia 31 de Maio de 2019; uma aeronave encontrava-se operacional desde 12 de Junho de 2019, 5 dias depois da data prevista para início de execução do contrato; uma aeronave apenas ficou operacional dia 14 de Junho de 2019, 7 dias após a data prevista para início de execução do contrato.
Ora, uma vez que a execução do contrato ficou suspensa até 3 de Julho de 2019, tal suspensão implicou um impacto de 28 dias relativamente a duas aeronaves, 22 dias relativamente a uma e 20 dias relativamente a outra.
Assim, tendo em conta as quantias monetárias que a Autora/Recorrida deixou de auferir, deduzindo-se os custos de operação, a Recorrida deduziu um pedido genérico, uma vez que o tal cálculo dos danos havidos era, como visto, impossível de efectuar, atento o número de factores variáveis a atender.
Em causa está, como ressalta do exposto, o cálculo da parte fixa e variável, de uma situação hipotética com custos hipotéticos, horas de voo hipotéticas, disponibilidades hipotéticas, custos logísticos hipotéticos.
Daí que bem tenha andado a Relação ao recorrer à equidade.
Para quantificar o montante indemnizatório, com recurso à equidade, escreveu-se no Ac recorrido:
« A lei manda atender aos limites tidos por provados.
O juízo de equidade é hábil a convocar sinais como os dos graus da censura que seja possível encontrar, das envolvências económicas (ou financeiras) que a hipótese concreta convoque, em geral, das circunstâncias particulares, e caracterizadoras, de cada caso (artigo 494º, final, do Código Civil).
A hipótese da apelação envolvia concurso público de prevenção e combate a incêndios rurais, e de reforço da segurança das populações; com um carisma elevado de sensibilidade social (factos 3.1.1.d. e e.). As vicissitudes relevantes para a análise ocorreram em período prévio, e durante, (a)o de maior potencialidade dos riscos, tendo os contratos da apelante sido celebrados em Maio de 2019 (facto 3.1.1.m.).
A empresa apelada, mesmo que sem nítida intenção danosa (facto 3.1.4.a.), e a respeito do único lote em causa, não se coibiu, sem dispor de interesse palpável para o efeito, de desencadear um contencioso gerador de automática suspensão.
Incluiu o contencioso, ainda assim, numa cumulação com outros.
Ainda que todos julgados inconsequentes.
Por outro lado; e como é notório, o objecto dos contratos em causa apresenta uma componente técnica de complexidade elevada; e de escassa oferta, para os fins visados. Os valores conexos são correntemente elevados; na hipótese, de quase três mil euros por dia e por equipamento.
O tempo de impacto dos prejuízos foi de cerca de 28 dias para duas aeronaves; e de cerca de metade desses para as outras duas.
Para cada aeronave, houve custos operacionais que deixaram de ser suportados.
A empresa apelante parte, na acção, de um quadro indemnizatório a chegar aos quatrocentos mil euros (ordem de grandeza aritmética das remunerações).
Na apelação suscita já a sua iliquidez.
Tudo ponderado; com uma putativa taxa de ganho, que se projecta entre os 15% e os 20% dos valores brutos apresentados, considerado que a disponibilidade dos equipamentos se situou aquém do que foi (inicialmente) alegado, para o período em causa; temperado tudo por uma dimensão pedagógica a aconselhar moderação no desencadear deste tipo de condutas, e com o carisma que se pôde apurar; julga-se que uma indemnização próxima de 75.000,00 €, a pagar pela apelada à apelante, por modo de lhe ressarcir os danos pressentidos, se tem por justa e equilibrada.»34.
Ora, atenta a factualidade assente nos autos, não vemos censura ao montante indemnizatório atribuído no ac. recorrido – afigurando-se-nos, aliás, que a pecar, seria por defeito e nunca por excesso.
Assim sendo – e sem necessidade de adicionais argumentações, porque seriam espúrias – se impõe o veredicto da confirmação da decisão recorrida.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, negar a revista, mantendo-se o decidido no Acórdão da Relação.
Custas da revista a cargo da Recorrente.
Lisboa, 30.04.2026
Fernando Baptista de Oliveira (Juiz Conselheiro Relator)
Carlos Portela (Juiz Conselheiro 1º adjunto)
Ana Paula Lobo (Juíza Conselheira 2º Adjunto)
